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论合同法的附随义务样本 论合同法的附随义务论合同法的附随义务提交日期:/8/522:17:59|点击数:1542|评论:2摘要合同附随义务的历史溯源能够追溯至古罗马的诚信契约，但是自罗马法以来，合同附随义务并未形成有机的体系和得到应有的重视，长期以来只是以习惯法的形式存在。 919世纪以后，随着诚实信用原则的运用日益广泛，人们开始意识到合同附随义务的存在，合同附随义务理论也开始形成和发展，甚至被立法所明文规定。 我国合同法第060条规定:“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 此条在理论界被普遍认为是关于附随义务的规定。 附随义务是大陆法系合同法上重要的法律制度。 它从法定义务的角度对当事人履行合同义务的行为提出了更为周全而细致的要求，在促进给付的同时实现了交易秩序的稳定和对交易安全的保护。 我国借鉴外国的理论和司法判例，在中华人民共和国合同法中对其予以规定。 然而理论界对合同法上的附随义务尚缺乏系统、深入的研究。 论文采用历史研究、比较研究、实证分析的方法，对附随义务产生和发展、附随义务的基本理论、法理基础、违反附随义务民事责任的归责原则、构成要件以及法律后果等进行了探讨，以期对司法实践中有指导作用，更期望对将来我国民法典的制定有一定的借鉴意义。 本文试图对合同附随义务作进一步探讨，全文一共分为七大部分组成，第一部分是引言，主要论述了当前附随义务理论和实务界中存在的问题。 第二部分阐述了合同附随义务的产生及其法源基础。 本文认为其法理基础是诚实信用原则。 第三部分论述了附随义务的概念和特征，第四部分并详细说明了附随义务的几个具体形态，有注意义务、通知义务、保密义务、保护义务等。 第五部分，通过与主给付义务、从给付义务、不真正义务的比较和辨析，进一步明确附随义务的含义及其作用。 第六部分是对违反附随义务的归责原则、责任构成要件以及法律效果进行探讨。 指出违反附随义务的归责原则应当为过错责任原则。 另外也对违反附随义务时违约损害赔偿和合同的解除等问题进行了有价值的探讨。 第七部分是结论。 关键词:附随义务诚实信用保护本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 Abstract Collateral obligation of contract canbe tracedto the good faithcontact ofRoman.But itdoesnt formits systemand receiveenough attention,so fora longtime ithas beenexisting asa costuminglaw,since19th century,with thewide applicationof“the good faith”,people especiallythe theorists,became torecognize theexistence ofcollateral obligationofcontract,and thetheory ofit graduallyforming anddeveloping,whats more,some stateshas makeit asa legallyenforceable provision.It ispresumed inthe ChineseContract Law,“the peopleshould followthegoodfaith andperform theinforming duty,help duty,keeping secretduty andso on，aording tothe qualitypurpose andcustom ofcontract.”And thisprovision iscalled collateral obligation bythe mostof theprofessionals.Collateralobligationwhich requiresthat contractsshould befulfilled morecarefully inthe formof legalobligation isan importantone inthe continentalcontract system,and itplays avery importantrole inthe transactionorder-keeping andsecurity-defending respect.And itis stipulatedin ChineseContract Lawwith referenceto foreigntheories andjudicial cases.But studyingin thisfield stilllacks systematismand deepness.My thesisadopts historical,parative andpractical analyzingmethods.Proposals aremade soas to be ableto guidethe judicialpractices andtobereferred tolegislating ChineseCivil Code,with approachingits originand development,its basictheory,principle ofimputation,constitutive requirements,and harmonization.Key words:collateralobligationgoodfaithprotection本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 目录摘要Abstract目录第第11章章引言选题背景及意义研究方法论文结构安排第第22章章附随义务的法理基础附随义务与交易安全和交易效率第第33章章附随义务的概念和特征第第44章章附随义务的具体形态本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 第第55章章附随义务和其它合同义务的区别第第66章章违反附随义务的民事责任关于归责原则的部分立法例我国法律对归责原则的规定违反附随义务应适用过错责任原则、违反附随义务的行为、行为人具有过错、债权人固有利益受到损害的事实的客观存在、违反附随义务的行为与损害事实间存在因果关系、损害赔偿、解除合同第第77章章结论参考文献致致谢谢第第11章引言选题背景及意义本文的选题现实中笔者曾接触过的一个真实案例:刘某于33月18日因交通事故而导致骨折，进入北京某著名医院接受治疗。 33月月020日医院为刘本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 某进行了一次骨折手术前例行全身检查，检查结果显示刘某的肾功能某些指标明显不正常。 但医院没有将刘某肾功能指标有异常的情况通知刘某及其家人，此后也没有再对刘某进行任何肾功能方面的检查和治疗。 33月月222日，医院为刘某做了骨折治疗手术，手术进行的比较顺利，术后康复也比较好。 66月月16日，刘某在骨伤基本康复的情况下办理了出院手续。 此后的几个月内，刘某基本上是每隔半个月去医院进行一次例行检查。 在此期间，刘某多次向医院医生诉说有头痛、视物不清等症状（事后证明，这些症状都是肾功能衰竭的临床表现），可是医院始终没有对上述情况引起足够的重视。 直到99月刘某因为症状过于严重而转向眼科、心内科等进行检查。 检查结果显示，刘某是肾功能衰竭，已经发展进入到尿毒症时期。 为此，刘某以医院没有把33月月020日的体检结果中肾功能已经不正常的情况及时告知其与家人，从而错过了治疗的最佳时期，致恶化为难以治愈的顽疾，给本人和家人带来巨大痛苦和沉重的经济负担为由，将该医院诉至法院，要求医院赔偿其治疗费、误工费、精神损失费等共计060余万元。 那么，医院是否应当承担赔偿责任，笔者询问过所认识的律师、民法方面的老师和同学，众说不一。 有人认为，医院不应当赔偿，因为医院没有告知义务，肾功能异常不属于骨折手术的治疗范围，它只是骨折手术前例行的检查项目之一。 既然骨折手术治疗成功，医院已经尽到了治疗义务。 刘某肾功能的异常，应由刘某另行就医治疗。 也有人认为，医院在对刘某进行骨折治疗的同时，既然发现了其肾功能异常，就应当对其进行告知。 因为，合同的当事人所应承担的义务不仅仅限于当事人明确约定的合同义务（即本案中刘某与医院之间医疗服务合同中的骨折治疗手术），在合同的给付义务之外，合同的当事人还应当承担一些附随义务（如本案中刘某肾功能异常虽与骨折手术没有直接联系，但医院在查知之后应该指标不正常的情况向其或家人告知并加以解释）。 那么，医院在为刘某进行骨折手术前的例行全身体检中发现肾功能指标不正常，是否有义务将此情况告知刘某?如果医院有这个义务的话，那么它是一种什么性质的义务?医院违反这种义务后应当承担怎样的责任?这种责任的归责原则是什么?这些实践中产生的问题，都是笔者选择这一课题研究的动因。 本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 对附随义务的界定，当前还没有形成一个具有权威性的统一意见，从台湾一些学者的分类来看主要有如下几个: （11）认为主给付义务以外的义务通称为附随义务，而其间不再做类型的分类，这种是采最为广义的附随义务的见解； （22）认为合同主给付义务之义务，称为附随义务，而附随义务又可分为独立的附随义务和非独立的附随义务或者称给付相关的义务及其它行为义务； （33）在主给付义务之外的义务中再作细分，分为从给付义务和附随义务。 这种分法被认为是采用了狭义的附随义务观念。 我国国内的学者对附随义务观点主要有以下几点: （11）从合同的谈判、订立、生效和结束的角度，有人认为附随义务存在与合同法的各个阶段，包括先合同义务、合同履行中的附随义务和后合同义务，他们主要是从这三个阶段中义务的相类似的角度来考查得出结论的；还有人认为附随义务只是存在与合同的履行阶段，其它阶段的义务都不构成合同的附随义务，这个结论主要是从各个阶段中合同义务的差异性的角度得出的。 （22）还有人从附随义务与合同中的从给付义务联系区别的角度分析，或认为不能请求强制履行的为附随义务，能够请求强制履行的为从给付义务；或认为前述两者都是合同的附随义务。 （33）从合同义务的主体上看，有人认为合同附随义务的主体只是债务人，不包括债权人；有人认为附随义务的主体包括债务人和债权人两者。 从合同义务的来看，有人认为附随义务是基于诚实信用原则产生的，包括法定的义务、当事人约定的义务、和基于商业惯例等产生的义务；另有人认为合同的附随义务只是包括基于诚实信用原则产生的义务，从而把法定的合同义务和当事人约定的合同义务排除在外，这是以前大部分学者的观点。 但是从德国新修订的债法和我国的合同法的规定来看，应当承认附随义务既包括基于诚信原则产生的义务，也包括法律规定的义务。 学者们在这里主要是对附随义务与主给付义务、从给付义务以及不真正义务进行了区分，在与主给付义务的区分上主要从: （11）义务确定的时间不同； （22）能否主张同时履行抗辩权； （33）违反义务能否请求解除合同； （44）能否独立被起诉； （55）违反义务后的损害赔偿范围等这几个方面进行了区分。 与合同的从给付义务的区别上，主要从 （11）义务确定的时间不同； （22）能否主张同时履行抗辩权； （33）违反义务能否请求解除合同； （44）能否独立被起诉；本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 （55）违反义务后的损害赔偿范围 （66）义务的法源基础等这几个方面进行了区分。 对于附随义务的特征，学者们大都认为附随义务具有以下几个特征: （11）附随性，是指附随义务随着当事人缔约、履约和履行合同后关系的建立、存续而产生和发展，它附随与合同活动的全过程； （22）法定性，是指无论当事人在合同中是否有约定，当事人之间都当然存在附随义务，附随义务是典型的法定义务； （33）从属性，是指在整个合同的义务群中，相对于合同的主给付义务来讲，附随义务是具有从属性的一种义务； （44）不确定性，是指以下两个方面，一是指它并不是一开始就确定的，而是随着合同过程的进行而变化的，二是指附随义务也不受合同是否有效存在的限制，在合同订立前和合同履行后仍负有附随义务。 学者们认为附随义务的确立是合同法走向现代化的重要标志，其扩大了对当事人权益的保护；体现了合同法对诚实信用原则的价值关怀；实现了合同法由形式正义向实质正义的转换；促进了合同立法与学说理论的渐趋完善。 在这一点上，学者们的争议不大，从功能的角度划分，能够把附随义务分为保护性义务和辅助性义务两种；从内容上来讲，大部分人认为合同的附随义务有通知义务、保密义务、协助义务、保护义务和不作为义务等，但是论述不是很深入，对于此中的附随义务与从给付义务的区别没有能够进行论述。 这里学者们论述不多，有人认为是应该适用合同法的严格责任原则，不问其是否有过错；也有人认为应当适用过错责任原则。 但是对于适用规则原则的原因，学者们论述不是很多，也不够深入。 本文尝试在这里进行一下探讨。 对违反附随义务的责任，有人认为它是一中违约责任，有人认为是一种侵权责任，还有人认为是前两者之外的一种对合同义务违反的单独责任形式。 但是对于责任承担的形式论述较少，主要是认为承担一种损害赔偿责任。 对于责任的形式，有人认为只会引起损害赔偿责任；有人认为在特殊情况下也会导致本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 合同的解除。 从当前德国的立法和附随义务的发展趋势来看，一般是损害赔偿责任，特殊情况下是合同解除责任是比较妥当的观点。 研究方法为了能使论文研究做到详细具体，而不是泛泛而谈，笔者选取合同附随义务的界定、违反合同履行中附随义务的责任构成、责任形式这三个方面作为研究的重点，因为对于合同订立前的附随义务和合同履行完的附随义务，人们已经有了不少的论述，而且大家也基本上有了一致的看法。 而对于合同履行中的附随义务，则研究和探讨较少。 对此，笔者准备在借鉴前人研究成果和国外研究经验的基础上，结合我国的现行法律规定，提出一点自己的看法和建议。 当然，德国债法的修订也是为了修订原来债法的不足而进行的，其对我们的立法和司法实践都有很大的借鉴价值。 研究德国的相应法规以及附随义务在德国的发展变化情况是本文的一个研究内容。 另外我国台湾地区对附随义务也有不少的论述，借鉴他们的研究成果也是必要的。 当然，本文的目的，是以对我国的立法和司法实务提供理论支持为目标，因此，文章的落脚点仍将是我国的相应法律规定的阐明和解释以及问题的解决。 首先，对附随义务的法理基础进行一下探讨和论述，在此基础上对附随义务进行界定，以求能够对附随义务的内涵有个准确的把握。 其次，将对合同附随义务与其它合同义务进行分析比较，形成一个较为完善的附随义务界定方案。 最后，将对合同附随义务的责任构成、责任承担等结合国外的一些法律规定和前人的论述成果进行论述，对违反附随义务的民事责任提出点自己的看法。 论文结构安排论文一共分为七大部分组成，第一部分是引言，主要论述了这篇论文的写作背景及意义、当前存在的问题、研究方法、论文的主要结构等。 第二部分阐述了合同附随义务的产生及其法源基础。 本文认为其法理基础是诚实信用原则。 第三部分论述了附随义务的概念和特征，第四部分详细说明了附随义务的几个本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 具体形态，有注意义务、通知义务、保密义务、保护义务等。 第五部分，通过与主给付义务、从给付义务、不真正义务的比较和辨析，进一步明确附随义务的含义及其作用。 最后一部分是对违反附随义务的归责原则、责任构成要件以及法律效果进行探讨。 指出违反附随义务的归责原则应当为过错责任原则。 另外也对违反附随义务时违约损害赔偿和合同的解除等问题进行了有价值的探讨。 第七部分是本文的结论部分。 第第22章附随义务的法理基础本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 当前的通说认为，附随义务是在上世纪初德国民法判例和学说的基础上发展起来的，其法源基础是诚实信用原则。 诚实信用原则在古罗马法时期就已经有了，但是为什么附随义务直到现在才发展起来呢?这个可能和合同法的发展趋势和现代社会对交易安全与交易效率维护需求的增长有关。 本文准备从附随义务与诚实信用原则、合同法的历史发展、交易安全与效率的维护三个方面对附随义务产生的法理基础进行探讨。 “我国社会深受儒家思想影响，历来崇尚诚实守信的道德伦理观念，诚实信用成为人们的行为准则。 信者，言之实也（朱熹注）。 诚者自然，信是用力，诚是理，信是心，诚是天道，信是人道，诚是以命言，信是以性言，诚是以道言，信是以德言（性理大全?诚篇）。 言必信，行必果及诚实守信是我国传统道德的重要组成部分。 在我国的商业习惯中，也历来将诚实守信、童叟无欺作为重要的商业道德。 总之，中国传统的诚实信用观历史悠久，源远流长，内容丰富。 这不仅为传统的立法、司法及守法奠定了坚实的道德基础，也必将为现代中国建立以诚实信用为核心的合同法律制度提供极为丰富的道德滋养。 然而，中国传统的诚实信用观却没有形成法律化的诚实信用观。 所谓法律化的诚实信用观是建基于伦理化的诚实信用观的诚实信用观，它一方面采撷伦理道德的现实观念倾向与内容，另一方面酿制出法律自身所要求的制度、原则、规范、规则、概念等技术或程式意识。 伦理化的诚实信用观只有通过法律化的诚实信用观才可能孕育出健全的诚实信用法律制度。 这是我们在继承中国传统的诚实信用观这份历史遗产时必须加以注意的。 “中国现代合同法诚实信用原则的确立，始于61986年中华人民共和国民法通则第44条关于民事活动应当遵循诚实信用原则的规定。 这一规定既是对我国传统诚实信用道德的继承和确认，对传统合同制度中诚实信用原则的扬弃和发展，又是对世界先进的法律制度的借鉴和吸收。 由于民法通则在我国拥有民事活动基本法的地位，调整平等主体间的财产关系和人身关系，因而合同法作为其特别法完全适用其诚实信用原则的规定。 91999年中华人民共和国合同法第66条进一步明确规定:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 标志着中国合同法诚实信用原则立法的现代化完成。 我国当前的关于诚实信用的理论为:诚信原则定义为立法者对民事主体在民事活动中维持双方利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的要求，目的在于保持社会的稳定与和谐的发展。 三方利益平衡的实现，取决于当事人以诚本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 实的心理和行为行使权利，履行义务，法官根据公平正义进行创造性的司法活动。 根据学者的研究，诚实信用原则在德国使用最多的时代主要有三大时期:一个是第一次世界大战结束，二是二次世界大战结束，三就是两德合并统一。 它实际上起着一种在社会激烈变动时通过司法手段解决一些立法者政策性的移交的功能。 也就是说，诚实信用原则在社会转轨时期、变动时期是具有很强的生命力的，越动荡的时期越需要它。 我国社会正处于从计划经济向市场经济转型的阶段。 在这个过程中，传统的行政管理模式已经远远不能适应市场经济发展的需要，而新的适应社会主义市场经济的管理模式还在探索中，因此整个社会的经济秩序出现了一定程度的混乱，破坏社会信用的问题极为严重。 因此，在我国当前的情况下，强调诚信原则的适用是很有其必要性的。 从当事人的角度来看，诚实信用原则就是要求当事人在市场活动中，要做到恪守诺言，讲求信用，以善意的心态和方式行事，在不损害他人利益和社会公共利益的前提下来追求自己的利益。 具体到合同的履行中，就是要合同双方当事人在行使权利的时候要本着诚实信用的原则来进行，不得滥用权利来损害对方的合法利益；在履行自己的义务的时候也要遵守诚实信用原则，以适当的方式在适当的时间和地点来履行自己的合同义务，这就要求合同的义务方不仅要履行双方约定的义务，还要履行在合同中没有约定但是根据诚实信用原则能够推定合同的义务人所应具有的约定义务以外的一些合同义务，比如合同的从给付义务和附随义务。 在司法过程中，法官也要以诚实信用原则来判案，但是因为诚实信用原则具体很强的抽象性和不确定性，加上我国当前大众对法院系统的整体信任度不是很高，法院的整体素质也确实有待进一步的提高，赋予其很大的自由裁量权对于防止司法腐败和判决的履行来讲都是不利的。 我国合同法在起草过程中曾规定:法院在裁决案件时，对于虽有规定但适用该规定的结果显然违反社会正义时，可直接使用诚实信用原则。 的条款，后来在表决通过时将该条删掉了，这实质上反映了立法者对司法者的态度。 为此，我们要设定一些具体的制度来对诚实信用原则进行具体化，这样既能赋予法官一定的自由裁量权，又能使诚实信用原则得到较好的运用。 所以说附随义务作为从诚实信用原则演化出来的一种具体制度，对其进行系统而深入的研究也就是一种很自然的事情了。 本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 另外，从合同法的发展历史来看，818世纪和919世纪的近代民法由于受自由思潮的冲击，其中的合同法也是以自由主义为特征的，当时人们的普遍观念是“契约即正义”，因为契约即意味着当事人是按照自己的意愿来履行相应的给付义务或者行使权利。 它排除了当时在资本主义原始积累时期的如暴力侵犯、武力掠夺财务等一些比较野蛮的方式。 契约自由能够说对当事人意思的尊重和对交易秩序的稳定都起了很大的作用。 当时人们基于对理性人的假设，认为在一个完全的市场经济条件下，人在没有国家干预的情况下是能够按照自己的意志在“看不见的手”的调整下实现自己的利益的最大化的。 另外，当时的社会经济条件也不是很发达，通过合同来实现当事人的真实意愿也是可能的。 最后，因为当时的社会条件是人们刚从封建专政的社会走进一个崇尚个人主义的资本主义社会，人们对长期以来压迫和束缚他们的政府和国家有种天然的抵触心理，他们不愿再让国家来干预他们的私人生活，认为个人完全能够安排好自己的事情，国家在这个时候只需要充当一个守夜人的角色就足够了，人们极力排斥国家对合同的干预，合同自由也在当时被奉为民法的三大基本原则。 这种背景下，人们只是关注合同的形式正义，而不问其实质正义是否能够得到实现。 附随义务的产生也就不可能了。 但是，自从020世纪以来，随着科技的飞速发展，社会的经济结构也开始发生了巨大的变化，随着社会化大生产的加快，资本的集中也越来越严重，一些公司和企业的规模也越来越大，由此也出现了越来越多的垄断组织，由于这些公司和企业具有的强大的经济实力和资源优势，而与此相对应的消费者和劳动者却只能处于一种弱势群体的地位，这时的消费者和劳动者是没有实力来和这些大公司和企业进行平等的谈判来签订合同的，更多的是使用大量的格式合同。 但是因为这些格式合同不是在平等协商的基础上订立的，所以说其经常会有一些不公平的条款在里面，当事人的真实意思也就很难得到体现。 这时就需要国家来对合同进行干预，以恢复被扭曲了的合同自由原则，体现合同正义。 “这就导致了在合同法上出现了一些新的变化，例如，基于诚实信用等一般条款大量的附随义务衍生出来，以及侵权法在现代社会的扩张，传统的以当事人意思自治为核心的古典合同法理论在当代受到很大冲击。 附随义务与交易安全和交易效率我们还能够从下面的角度来考虑法律为什么课以当事人以附随义务。 第一，从保护安全的角度来看，双方当事人因为具有了合同法律关系而使得互相的接触更加紧密，彼此的了解也就更多一些，再加上合同的履行是一个本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 充满风险和不确定性的动态过程，因此，一方在这种情况下伤害另一方的成本要比没有合同法律关系的人低，所以其伤害另一方的可能性也就更大，如果法律不对此加以规定的话，那么很有可能使的一方的损失会比履行合同得到的利益还大，这样的话，就会对交易安全是个很大的冲击，而使得交易主体对交易过程充满了不安全感，这样也会降低交易的效率，从而导致社会财富的增长缓慢。 第二，从维护交易效率的角度来看，根据哈尔多希克思改进理论，任何一个变革当中得到好处的人所得到的好处足够弥补失去的那个人的损失，这个改进就应该继续。 因为合同双方的紧密结合，所以合同的一方保护对方的成本也会比一般人要低。 比如说电器的出卖人，他对于自己产品的了解程度要高于普通人，由他来对产品的使用进行说明比让买受人自己聘请专家来讲解的成本要低的多，而且也方便得多，这样通过两者相衡量，法律也就应该课以当事人一些额外的义务，这些义务不以对价为要件的，而是为了保护交易的安全和出于交易效率的考虑而基于诚信原则由法律直接课以当事人的一种义务，也就是我们说的附随义务。 从我国的立法实践来看，我国民法通则第四条规定:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。 我国合同法第六条规定:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 这两条应当被认为是我国对诚实信用原则的立法采纳。 而在合同法第060条第22款:“当事人应当遵循诚实信用原则、根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 这条规定被通说认为是我国关于附随义务的一般性规定。 综合以上，我们能够看出，附随义务的发展是在诚信原则的基础上进行的，附随义务的存在与否也往往要依据诚实信用原则来予以解释，所以我们说诚实信用原则是附随义务理论基础，也是附随义务产生的终极渊源；而我国合同法第060条的规定被学者们认为是关于附随义务的一般性条款，也是司法判决中所需要引用的法律依据，所以我们能够认为合同法第060条的规定是附随义务的制定法的渊源和基础。 本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 第第33章附随义务的概念和特征附随义务作为一个法律名词，在法学词典中至今没有清晰的解释。 同时，无论是大陆法系国家的民事法典、商事法典或合同法规，还是英美法系国家的判例中，几乎也未曾见对“附随义务”一词的明确规定。 或许是附随义务的产生和确定需要结合个案具体判断的特点决定了其具有模糊性和不确定性的特征，学者在对附随义务进行界定时也存在着较大的差异。 我国国内的学者对附随义务观点主要有以下几点: （11）有人认为附随义务存在于合同的谈判、订立、生效和结束的各个阶段，包括先合同义务、合同履行中的附随义务和后合同义务，他们主要是从这三个阶段中义务的相类似的角度来考查得出结论的；还有人认为附随义务只是存在于合同的履行阶段，其它阶段的义务分别为先合同义务和后合同义务，但是它们都不构成合同的附随义务，这个结论主要是从各个阶段中合同义务的差异性的角度得出的，也就是我国学者通说认为的狭义的附随义务。 11本文认为:首先，先合同义务、后合同义务与合同履行中的附随义务在义务成立的时间、内容、特征和违反义务的责任性质方面都有不小的差异，且先合同义务和后合同义务在我国已经有了较为成熟的理论基础，而对合同履行中的附随义务的研究则显得较为落后，因此，有必要把其作为一个单独的研究对象本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 来进行研究。 其次，从我国的立法状况来看，我们的合同法也是对先合同义务、合同履行中的附随义务、后合同义务采取分别立法的形式，即“合同法第第242条规定了前合同义务；第060规定了附随义务；第292条规定了后合同义务。 12由此可见，当时也是采用的狭义的附随义务的概念，即认为附随义务只是产生在合同的履行中这一时间段内。 最后，如果把附随义务界定的太过于宽泛，则对其的研究也会比较空洞和抽象，从现在学者的研究来看，这种情况也是比较普遍的；另外，太过于抽象的理论对于指导司法实践也会出现很不力的结果，而我国现在的司法队伍的整体素质也还需要进一步的提高，太过于抽象和原则的规定赋予法官较大的自由裁量权，在我国当前的司法状况下这种情况是应该努力避免的。 因此，本文在下面的研究中也是采用狭义的附随义务的概念，只对合同履行中的附随义务进行相应的研究，下文所称的附随义务也就是合同履行中的附随义务。 （22）还有人从附随义务与合同中的从给付义务联系区别的角度分析，或认为不能请求强制履行的为附随义务，能够请求强制履行的为从给付义务。 13本文认为，这种分法容易带来概念上的混乱，“独立诉请履行”是一个模糊的概念，若将此作为区分独立的附随义务(从给付义务)与非独立的附随义务的标准，必然会带来判断上的困难。 主给付义务与从给付义务是从义务内容的重要程度所作的划分，因此，从给付义务是给付义务的一种，它与附随义务涵盖的义务领域不同，二者之间不应混淆。 将从给付义务纳入给付义务体系的同时，又将其归入附随义务，人为地造成了两种义务的交叉，且无助于合同义务体系的构建。 （对此，下文将详细展开论述）。 （33）有学者认为附随义务是当事人没有约定、法律也没有规定的，依据诚实信用原则产生的一种合同义务。 14本文认为，但是这种观点的问题在于，合同法中的义务只有约定的义务和法定的义务两种，除此以外不可能有别的第三种义务类型的存在，如果把附随义务定义为即不是当事人约定的义务也不是法定的义务，那么如何对附随义务归类也就成为一个问题。 所以，从我国现行的合同法的规定来看，因为合同法第060条已经对附随义务有了一个一般的规定，所以应当认为附随义务是一种法定义务。 德国民法学上对附随义务及其相关制度的研究已历经一个世纪的发展，理论体系己经初步确立。 鉴于中国在法律体系上与大陆法系的渊源，且我国的民法从总体上来讲还处于不时地借鉴和学习德国民法的时期，因此，在对附随义务进行界定的时候，我们不可能不考虑德国法对附随义务是怎么规定的。 “根本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 据新德国民法于第二百四十一条第二项增订:债之关系得依其内容，使任何之一方当事人负有顾及他方当事人权利、法益及利益之义务。 此规定被视为附随义务之明文化，亦即将原本通说有关附随义务之目的加以明文化。 对于此新规定，德国学者m Lorenz/Riehm认为有下列几个特色: 一、保护之客体为债权人之完整利益（固有利益）。 二、本规定之义务非构成债权人之首要请求权之依据，故不得被诉之请求之，而是当债务人违反此义务时，进而变成损害赔偿请求权之形式（以新德国民法第二百八十条第一项为请求权基础），亦即变为次要请求权之形式时，方得被主张之。 三、本规定义务之违反，亦可能构成解除契约之原因。 15综合以上，本文认为，附随义务是指在合同履行中，基于诚实信用原则产生的，为了保护当事人给付以外之权利或利益不受伤害而由当事人承担的合同给付义务之外的一种合同义务。 理由主要有以下几点:第一，将附随义务界定于合同的履行中是出于这样的考虑，虽然先合同义务、附随义务、后合同义务它们产生的基础都是诚信原则，但是它们的区别也是比较明显的。 首先，在义务的产生时间上，附随义务和先合同义务与后合同义务有着明显的区别，先合同义务产生于合同有效成立以前，后合同义务产生于合同履行完毕之后，而附随义务是产生于合同的履行过程之中。 其次，在违反义务的责任形式方面三者也有不少的差别。 对于先合同义务的违反，其适用的是缔约过失责任，该责任不同与一般的侵权责任，也不同与违约责任，而是一种独立的责任形式；对于违反后合同义务的责任，因为我国法律对此没有明确的规定，一般认为是参照合同违约的相关规定来处理；而对违反附随义务的责任，则是属于加害给付所产生的一种合同责任，即加害给付责任。 再次，从合同法立法来看，其第242条、第343条从缔约过失责任角度规定了先合同义务，第060条规定了合同履行中的附随义务，第292条规定了后合同义务，这为我们从法律上区别附随义务与先合同义务、后合同义务提供了依据。 16第二，从附随义务与从给付义务具有的功能来看，根据一般的理解，“附随义务的功能可分为两种:一，促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能的满足（辅助功能）。 二，维护对方当事人人身或者财产上利益（保护功能）。 17从给付义务是指不具有独立的意义，仅具有辅助主给付义务的功能，其存在的目的，不在于决定合同关系的类型，而是在于确保债权人的利益能够获得最大限度的满足。 18这样，附随义务与从给付义务都具有相同的辅助功能，即使债权人的给付利益获得最大可能满足的功能，所不同的就是本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 附随义务多了一个保护功能。 附随义务和从给付义务这样的交叉很容易带来区别上的混乱，也不能对司法实践有一个明确的指导。 为了能够使从给付义务和附随义务之间有一个明确可行的区分标准，所以本文从义务的目的出发，将附随义务界定为保护当事人固有利益不受损害而应承担的一种合同义务。 此外，将附随义务界定为保护当事人的固有利益，也是参考德国民法的相关规定而得出的。 根据当前的通说认为，新德国民法于第二百四十一条第二项的规定被认为是关于附随义务的一般规定，而对此规定德国学者Lorenz/Riehm认为其保护之客体为债权人之完整利益（固有利益）。 19这也说明保护当事人的固有利益是附随义务的基本功能，而使合同履行利益得到最大限度的满足则是从给付义务的功能。 第三，我国合同法第060条规定，“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 这是对附随义务在法律上的准确概括。 20那么在法律对此有了明确的规定之后，如果我们再说附随义务是基于诚实信用原则产生的或者当事人约定的一种义务就显得有点不太严谨，它应该是一种法定的义务。 第一，法定性。 附随义务是一种法定义务，无论当事人在合同中是否约定，合同当事人都应该履行合同的附随义务。 对此我们能够从以下几个方面来进行分析:首先，附随义务不是约定义务。 因为从特征来看，附随义务并非如给付义务自始就是那么的明确，内容非常确定。 当事人在订立合同的时候很难准确地预见到合同关系的发展情况，从而也就不可能预见到附随义务的具体内容为何。 也就是说，附随义务是不可能或者很难由当事人约定产生，而只能是根据合同关系的发展来进行确定。 可见，附随义务本身的特征决定了它不可能是约定义务。 王利明教授认为，附随义务是一种法定义务，在其编著的教材中，王利明教授将依据诚实信用原则产生的附随义务与法律、行政法规等为当事人设立的作为和不作为义务一同归为法定义务。 21另外，我国合同法第060条规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 ，从法律规范的分类来看，该规范属于义务性规范，即为当事人设立了义务，由此也能够得出附随义务是一种法定义务的结论。 本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 第二，具体的附随义务产生时间点的不确定性。 研究附随义务的大部分学者认为附随义务是随着合同的发展而确立的，因为合同的履行是一个动态的过程，在这个过程中当事人是否应当承担附随义务、当事人应当承担何种附随义务都会随着合同履行的具体状态来确定。 对此有学者认为:法律规范调整的对象是一般的社会关系和行为主体，一般情况下，它不会就具体的案件和行为作出细致入微的规定;法律规范的目的是尽可能全面地保护当事人的合法权益，并在纠纷出现时能起到化解矛盾、定分止争的作用，而不在于预测到具体案件中具体情形的必然发生。 因此，从法律规范的角度来说，在法律中作出规定即意味着附随义务是自始确定的，至于具体的情形中存在何种具体的附随义务则并非规范的着眼点。 22当然从这个角度来看，这个观点是有道理的。 但是只有明确合同义务的具体形态才能确定合同当事人是否履行了相应的义务以及是否应当承担责任或者说承担责任的形式。 因为要判断一个具体的附随义务是否存在还是要依据合同履行的具体进程和当时双方的具体所处的状态，由法官根据当时的情况来进行判断，这时我们要承认法官是有比较大的自由裁量权的。 当然，我们也不能认为只有产生了损害结果才会有附随义务的存在，这样会产生以责任来推导义务的悖论。 因为依民事责任理论，民事责任是指民事主体违反民事义务所应承担的法律后果，它以民事义务的存在为前提，是对违反民事义务行为的法律制裁，即义务为因，责任为果。 以义务的违反来确定责任的有无，才能正确地对当事人课以责任，反之，则会导致结果责任。 23由此，我们能够得出，附随义务作为一个较抽象的合同义务在合同的履行过程中一直存在的，但是，具体的义务内容和义务产生的时间确实随着合同的发展而变化的，其产生的时间点依据当时的情况来具体确定，所以具有产生时间点的不确定性。 第 三、从属性。 当事人订立合同的目的是通过相互或者一方履行给付义务来达到合同的预期目的。 比如说在买卖合同中，买方是要通过卖方履行标的物的交付义务来达到自己获得某种东西目的；而卖方则是要通过买方来履行价金的给付义务来实现自己的合同目的。 所以说，给付义务与合同目的是息息相关的，而且给付义务也能够决定合同法律关系的类型。 而附随义务只是为了保护合同的当事人不会因为债务的履行而使自己的固有利益受到损害。 它相对于给付义务来讲是居于从属地位的，它不能够决定合同法律关系的类型。 如果当事人只履行合同的给付义务而不履行合同的附随义务，可能使得当事人的利益得到一些损害；