论建设工程承包合同主体间应有的担保关系(上)——兼论菲迪克推荐的保函格式.doc

论建设工程承包合同主体间应有的担保关系(上)兼论菲迪克推荐的保函格式 FIDIC研设工程承包台同(含建设工程总承包合同和建设工程分包台同，下同)从形式看属于承揽合同的一种，只不过承揽的对象被特定为建设工程；从内容看建设工程承包合同约定的是主体问的权利义务关系，归根结底是主体间的债权债务关系。 建设工程主体在债权、债务关系中担任的角色是随着工程款结算的状况不断转换着的、如当发包方支付了预付款，承包商尚未完成相应的工程量时，发包方是债权人，承包商是债务人；当工程已经竣工发包方未付清工程款时，发包方成为了债务人，承包商是债权人。 由此可见，建设工程承包合同的主体在履行合同的过程中每一方部可能成为债权人，每一方也都可能成为债务人，因此在实现债投的过程中，双方都有风险。 建设工程的发包方和承包商通过合同防范上述风险的主要手段有二个，其一是约定承包商完成的工程量和发包方应支付的工程款尽可能相一致使债的数额得以控制对此将在“建设工程承包合同的定价方式和支付形式”一文中专题论述；其二是构建双方平衡、合理的担保关系，使各方可能拥有的债权都能够获得适度、可靠的担保这是本文论述的课题。 一、债的担保债的担保是债务人向债权人提供的支付债务的承诺和保障上述承诺和保障可以直接由债务人向债权人提供，其保障债权人实现债权的手段是把所有权属于自已的财产兼论菲迪克推荐的保函格式的合理性通过抵押或质押的方式赋予债权人在其不能清偿到期债务的情况下处分上述财产的权利，并通过所得价款实现债权，由于债务人不能以自身信用作为保障债权人实现债权的手段困此由债务人直接向债权人提供的担保只糍采取抵押或质押的方式属于物的担保；上述承诺和保障也可以由债务人通过第三人(担保人)向债权人提供，第三人保障质权人实现债权的手段可以是自身的信用，即承诺在债务人不能清偿到期债务的情况下代为偿付债务人未清偿的债务，属于人的担保，也可以采用把属于该第三人的财产抵押或质押蛤债权人的方式，因此由第三人提供的担保可以是人的担保也可以是物的担保。 第三人为债务人向债权人提供担保时，往往要求债务人向其提供担保，债务人向担保人提供的担保称为反担保。 由第三人向债权人作出的代为支付债务人到期债务的承诺实质上是第三人与债权人之间的保证合同，我国担保法把上述担保称为保证。 第三人与债权之间的担保合同(包括保证、抵押和质押)可以是主合同(债权人与债务人之间签订的合同)的从台同，主合同无效，担保台同无效；也可以约定为独立的担保合同，不受主合同履行情况的约柬。 把对愤的担保尤其是保证合同划分为主合同的从台同(简称从合同)和独立于主合同的独立合同(简称独立合同)二种类型，是国际上公认的对债韵担l保最为重要的划分方式我国担保法规定，未经约定为独立合同的担保合同应为从合同不同种类的担保合沈显之同对于被担保人(债权人)提供的保障程度是不同的债务人和担保人所负的风险也有差别，担保的设定和担保采用的种类及格式是建设工程承包合同商务条件的重要组成部份。 也是建设工程承包合同谈判的重点之一直接关系到建设工程承包台同主体间对合同执行风险的分配。 为此在具体分析涉及建设工程主体间相互担保的关系前，根据我国担保法的相关规定和国际商会为独立保证制定的“HPf,t保函统一规则”(国际商会第458号出版物)和国际商会为从属保证制定的“合同保证金统一规则”(国际商会第524号出版物J的规定对不同种类担保的委托人(债务人)、担保人、受益人(债权人)之间的关系和所负风险作一扼要的分析。 (一)物的担保物的担保根据担保物是否应该转移其占有状态划分为抵押和质押二种形式凡担保物不改变占有形态的称为抵押，由于不动产难以转移其占有状态，因此不动产作为担保物的只能采用抵押形式；凡担保物应该改变其占有状态的称为质押，在质押形式下质物应该交付给被担保人(质押权人)保存。 1抵押1)抵押合同与抵押物登记。 以抵押方式担保，担保人与被担保人应该签订抵押合同明确被担保的主债权种类、数额、债务人履行债务的期限、抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地所有权权属或者使用权权属、抵押担保的范围等事项由于采用抵押方式无须把中囡工程咨询20年第2期总第7日期究i图一ffi dlc研究抵押物转移至债权人处井由其控制，因此凡国家相关法律明确有办理抵押登记部门的抵押物如土地使用权、房屋、林木、航空器、船舶、车辆等必需到相应的登记部门办理抵押登记，以上述物品作为抵押物的抵押台同自抵押物登记之日超生教其它的抵押物可以自愿到担保人所在地的公证部门办理抵押登记抵押合同自签订之日起生敏，但是未办理抵押物登记的不得对抗第三人。 抵押担保合同一经生效，被担保人成为抵押权人，担保人成为抵押人担保物则成抵押物，抵押物在未经处分前所有权不变属于抵押人。 2)抵押权人相刘于抵押人的其它债权人具有优先受偿的权利。 当债务人不能幔行到期债务时，抵押权人具有优先于抵押人的其它债权人以对抵押物折价或者以拍卖变卖抵押物舶价款优先受偿的权利2质押。 lj动产质押与权利质押。 鉴于不动产无法转移其占有状态，交付给债权人保管，因此不动产不能够作为质物质物一定是动产，如金、银、珠宝、古玩等。 除动产以外权利凭证如银行存款单、股票、债券提货单等也可以用作质押。 上述以动产作为质物的称为动产质押，以权利凭证作为质物的称为权利质押=2)质押合同与质物受付。 和抵押一样，以质押方式担保担保人与赦担保人应该签订质押合同明确所担保的主债权的种类、数额，期限和质物名称、数量、状况等事项，质押合同因以质物(动产或权利凭证)交付给被担保人(债权人)作为生效条件，质押合同一经生效，被担保人称为质押权人，担保人称为质押人，担保物称为质物。 3)质押投人相对于质押人的其它债权人具有优先受偿的权利当债务人不能履行到期债务时质押权人具有优先于质押人的其它债权人以对质物折价或者以拍卖、变卖质物的价款优先受偿的权利。 3物的担保的特点。 I)价值的不确定性无论是抵押物还是质物其价值都有一定程度的不确定性如房屋、股票、债券等在担保期内其价值都会发生变化，郎使是某种货币的银行存款，在担保期内该货币也可能会发生升值或贬值此外，对抵押物或质物的现值也有一个评估的问题。 物的担保中担保物价值的上述不确定性会给被担保人(偾权人)带来相应的风险，因此债权人在接受物的担保时要考虑到上述风险并且对担保物进行必要的价值评佶=2)物的担保优先于人的担保。 如果同一个债权同时设定了物的担保和人的担保，一旦债务人不偿付到期债务，债权人首先应该向提供物的担保的担保人索赔，只有在处分了担保物后仍然不足实现垒部债权的情况下+债权人才可以追索人的担保，这就是物的担保优先于人的担保的原则。 根据此原则在为一个债权设定二种性质的担保时，提供物的担保的担保人的风险大于提供人的担保的担保人的风险。 (二)人的担保人的担保指的是债务人通用第三人(法人或自然人)的信用向债权人提供的支付保证(Bond)。 我国担保法称之为保证在人的担保中债务人称为委托人(P】incipa1)第三人称为保证人(Guarantor)债权人称为受益人(Benef icary)。 l一般保证与连带保证我国担保法根据保证人是否具有先诉抗辩权划分为一般保证和负有连带责任的保证，所谓先诉抗辩权，指的是只有在债权人已经先行对债务人提起诉讼并在判决后遥过申请强制执行仍来能实现全部债权的情况下，债权人才可以向担保人提起索船换言之，如果债权人没有先行对债务人提起诉讼，并且确认债务人没有偿付债务的能力，担保人具有对抗债权人向其提起索赔的抗辩权。 我国担保法把保证人具有先诉抗辫权的保证称为一般保迁保证人不具有先诉抗辩权的保证称为负有连带责任的保证。 债权人对于负有连带责任的保迁人可以在未向债务人提起诉讼的情况下选择要求保证人承担其对债务人债务的连带偿付责任，如果保证人不履行，债权人可以将债务人和担保人一并告上法庭债务人为第一被告、保证人为第二被告。 综上述，保证人为债务人提供负有连带责任的保证其风险要比提供一般保证责任的保证大得多。 但是馈权人一般只接受负有连带责住的保证，因为一般保证仅是对债务人偿付能力的一种补充，为债权人提供的保障是不够的我国担保法规定除非保证合同约定保证人仅负一般保证责任，保证人对于由其担保的债务应负连带偿付责任。 2，从属舶保证台同与独立的保证合同从属的保证合同与独立的保证合同是就保证台同与主债投合同之间的关系对保证作的分类法律上把债权人与债务人之间订立的合同称为主债权合同，筒静为主合同如果保证人与债权人之间签订的保证合同约定合同的生效与主台同一致债权人向保证人提起索赔必须以主合同债务人未能履行合同义务为前提，这样的保证合同为主合同的从合同国际商会第524号出版物“合同保证金统一规则”对作为从合同的保证应遵循的规则作出了具体规定，明确此娄保证是保证人对债务人履行主合同的义务向债权人提供的担保；如果保证人与债权人之间签订的保证合同约定合同生效与主合同的生效没有关系债权人向保证人提起索赔完全依据保证台同。 这样的保证合同为独立的保证合同，国际商会第458号出版物“即付保函统一规则”对作为独立台同的保证应遵循的规则作出了具体规定，明确保证人应对自已向债权人作出的付款承诺负责，而与债务人i30中国工程膏询xx年第2期总第78期是否确实违背了主合同约定的义务没有关系。 显然，独立的保证合同为债权人提供纳实现债权的保障要太于从属的保证合同，同时，债务人委托第三人为债权人提供独立保证的风险要大干从属保证。 我国担保法规定除非双方另有规定+保证合同应为从合同。 3银行保函保证人的主体地位。 国际商会对于保证人的主体地位没有限制，“台同保证金统一规则”第二条在定义保证人时认为任何人都能作为保证合同的主体“即付保函统一规则”第二条认为银行、保险公司或其它机构和个人都能够成为保征人，也没有作出任何限止。 我国担保法第八条规定“国家机关不能为保证人，但经国务院批准为外国政府或者国际组织贷款连行转贷的除外，第九条规定“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不能为保证人”第十条对企业的分支机构，职能部门提供保证的范围作出了限止，规定只能在企业法人的授投范围内提供保证。 除此以外的第三人t包括法人和自然人)都能接受债务人的委托为债权人提供保证；2)银行保函银行保函是银行接受债务人的委托向债权人提供的偿付债务的担保，因此银行保函属于人的担保，是以银行作为保证人的保证。 由于银行相对于其它企事业单位一般有着较好的支付信用，因此银行保函在保证中被广泛应用，也是率文讨论的重点。 三1冒置与定金除了上述抵押、质押和保证三种担保形式外，我国担保法规定担保还可以采取留置和定金二种形式。 其中留置专用于保管、运输和承揽合同，建设工程承包台f可虽然具有承揽的性质但是我国担保法规定留置物只能是动产，而在建工程或已完工程作为不动产，只能用作抵押，不能作为暗置物，因此建设工程合同不能以留置作为担保形式。 定金是一种双向的担保方式，支付定金的一方如果违约不购买约定的货物、劳务或工程，定金将被投收，如果定金的接受方不能履约，应双倍返回给定金的给付方。 以定金作为担保方式在建设工程承包合同尤其是大中型建设工程承包合同中很少应用，对上述二种担保方式，本文以后不再赘述 二、建设工程承包合同主体间应有的担保关系建设工程承包合同主体间如上述是一种双向的债权、债务关系，每一方都可能成为债权人反之，每一方也可能成为债务人因此在担保关系上也不像借款台同，只有借款人向贷款人提供担保，而应该是既有发包方向承包商提供的担保，又有承包商向发包方提供的担保，惟有这样，才能构建起双方平衡的权利义务关系，以保障双方的合法权益。 建设工程承包合同构建的主体间的民事法律关系具有标的物复杂。 嗄约时间长，标的物交付具有渐进性，涉及公共关系多等特点，因此在担保关系上也不像供货合同、劳务合同等单一而应该随着履约阶段的不同，设定相应的担保，以使发包方和承包方在履约的全过程中都能得到实现债权的保障甚至使相关利益方也能得到上述保障。 建设工程承包合同主体的构成也可能较为复杂，如承包方可能是一个联合承包体，由若干独立的公司组成，因此在联合体内部根据需要电应该设定某种担保与被担保的关系除此以外建设工程承包台同主本栏日办单位I；鞠i露萤豢潮i瞄蜇4嘲-山东泰安市岱宗大街317号(27I300】董事长张伟电话l05381623I115FIDIC究一I体问的担保大多采用银行保函的形式因此无论是发包方还是承包方。 在要求银行开出保函的时候，银行会要求其提供相应的反担保。 综上述，建设工程承包合同主体间担保的设定是一个系统工程，包括建设工程承包合同各个实施阶段的担保，承包联合体各个组成主体间的担保等，在这些担保中问，虽基本的担保关系是发包方和承包方之间相互设定的支付保证和履约担保。 (一)联台承包体f下称联合体)各成员间的担保关系为了某一个特定的建设工程组成的联合承包体在组建时应该签署由各个成员单位签字的联合体协议书。 菲迪克的相关文件和我国的招标投标法都认为联合体各成员对外应负连带责任，也就是说，一旦联合津未能履行合同义务，发包方可以任意选择追索联合体的某一成员承担上述联合体的违约责任由此要求联台体协议书应明确每一个成员所负的个别责任占联合体全部责任的百分比同时明确任何一个成员在被追索上述连带责任后如果其偿付的金额大于其应承担的份额，可向其它成员按上述百分比追索其多支付的赔偿金额，如果联台体的过错经内部追究是联合体的某个成员的过错所致，非集体过错，则实际支付赔付金额的成员，可向有过错的成员追索。 上述联合体各成员间的责任比例条款和过错方承担违约损失的条款，是联合体协议书的必要条款，是设定联合体成员间的担保关系的基础1联台体成员闻的担保合同。 如果联合体某成员的实际赔付能力与其应负的责任比例不相匹配一旦发生联合体被发包方追索本栏目协办单位E那砺蓥随目曰啦a-黼_广东省中山市石岐区富豪山庄豪源街13号 (528401)经理粱志光电话f076018315302中盈工程咨询xx卑第2期碡第7b11131 fldlc研究违约责任时该成员没有足够的偿付能力，则该成员应向联合体的其它组成成员提供担保，以弥补其实际偿付能力的不足=上述担保可以采取渡成员的关联单位如投资方出具保证合同的形式也可以采取抵押或质押的形式，联台体的其它成员为上述担保的被担保人，对于上述担保的可靠性和充分性具有审查的权利。 上述担保应该列为联合体协议书的文件，并成为协议书的从合同=2向联台体牵头方(SPONSOR)提供的担保联合体在进行承包活动时需要对外提供担保如投标阶段的投标保函，履约阶段的履约保函等，但是银行只接受具备法人或自然人资质的实体的申请联合体一般未经注册+并不具有法人资质，因此通常以联台体的牵头方即为首方作为申请人通过银行出具保函，这样，就派生了联合体的其它成员向联合体的牵头方出具担保的问题。 从性质上分析，联台体的牵头方以其自身的名义对外提供担保，实际是对外为联台体的其它成员提供了担保，因此联台体的其它成员向其提供的担保属于反担保。 联台体其它成员分别向联合体牵头方提供的担保的金额应该为保函金额乘以其在联合体内部应负的责任比例(百分比)在形式上可采用权利质押的形式，即把价值与其担保金额相一致的权利凭证交付给牵头方保管并订立质押合同；也可采用联合体的其它成员直接向银行提供反担保的形式，如果牵头方本身的经济实力不足以作为申请人向银行提供反担保，采用后一种形式是适当的，可补充牵头方担保能力的不足。 随着生产设备和设计、施工总承包形式和交钥匙总承包方式在我国的推广，以联合体的形式承包工程的会越来越多，因此注意构建联合体各成员间合理、适当的担保关系具有重大的现实意义。 (二)投标保函投标保函是承包商在投标时根据标书的耍求向发包方提供的银行保函，以担保其在中标后必须按中标的合同条件承包作为标的物的工程=菲迪克认为承包商在投标时必须提供投标保函，我国招标投标法对此没有强制性规定但是在我国进行涉外工程，发包方按国际惯例大多会要求承包商提供投标保函1投标保函的要件构成投标保函以发包方为受益人保函金额应符合标书的要求，一般采用固定金额的方式，由于发包方实际上难以控制决标的限期，因此投标保函的教期大多不采用固定的做法，而是采用明确投标保函释放的条件的做法，通常以招标结束作为保函释放的条件如果l招标成功以发包方发出中标通知书或与承包方订立合同协议书作为投标保函释放的条件如果招标失败，则以发包方宣布本次招标无人中标作为投标l像函释放的条件。 投标保函的赔付条件为投标者不履行其在投标书中作出的饕约，具体有二种做法，其一可以规定如果承包商在接到中标通知书的若干天内未能与发包方签订合同协议书作为发包方没收保函项下的款项的条件，另一种为规定承包商在中标后的若干天内米能按标书的要求向发包方提供履约保函作为投标保函的赔付条件。 基于承包商在提供投标保函时尚未与发包方订立承包台同因此投标保函为独立保函，投标保函项下的赔付完全根据保函约定。 2对投标保函看干同魁的探索。 1)投标保函握一种单向的担保行为，承包商通过投标保函