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起在证据严重灭失情况下胜诉的建设工程施工合同纠纷案 起在证据严重灭失情况下胜诉的建设工程施工合同纠纷案案件事实】xx年9月的一天，一家建筑工程公司（以下简称甲公司）的两位经理和一名员工走进了储小青律师的办公室。 甲公司的这两位经理左一句、右一句地跟储律师说起案件的经过。 xx年5月18日，甲公司与这起案件的对方当事人（以下简称乙）签订工程施工合同一份。 甲公司已经按约完成了施工，但是在施工过程中，经过乙的要求，对工程的量做了增加。 但是，乙只付了初定工程量的工程价款，对于增加部分工程量的工程价款一直未予支付。 而且，当甲公司员工去乙处追讨增加部分工程量价款时被乙方人员殴打，后来派出所对于殴打事件的处理也对甲公司不利。 迫不得已，甲公司希望寻求法律帮助，通过法律诉讼途径追讨该工程增加部分工程量的工程款。 储律师当时问甲公司人员带书面证据材料了没有？甲公司人员说，没带，今天来主要是想和律师有个事先沟通，按照律师的要求回去准备搜集证据材料。 于是，储律师根据以往处理大量类似专业案件的经验，结合甲公司人员就本案所述实际情况给甲公司出具了一份所需证据材料清单。 但是，数日后，甲公司三名人员再次来到储律师的办公室时，却只能拿出所出具材料清单中十分之一不到的材料，而且，能拿出来的材料原本应当经过对方当事人签字的，也没有对方当事人的签字，如果在庭上肯定会被对方律师提出真实性异议。 后来询问得知，双方当事人之间很多清单的确认都是通过电子邮件发送附件的形式操作，但甲公司又表示相关电子邮件在邮箱中已经删除。 其中，最具关键意义的材料初定工程量和价款概算单、增加部分工程量和价款审核单均无对方当事人确认签字。 同时，尽管合同中对工程价款有明确的数额约定，但是，对于该工程价款，在合同中还约定有两种计算方式的条款固定单价，面积按实结算、可调价格按市场价按实结算。 这个价格选择条款本应当由双方当事人进行选择其一的，但双方当事人在合同中却没有进行选择，而是两种都存在。 可想而知，这个案件胜诉的可能性非常渺茫。 但是甲公司，既没有拿到增加部分工程量的工程款，自己的员工还被乙方人员殴打，憋了一肚子气，这个官司又不能不打。 【律师策略】经过对案情的分析，储律师谈了一下代理思路和策略将该案两部分工程量分开，我们只提出要求对方支付增加部分工程量工程价款的请求。 之所以这么做，是因为，一来，仲裁请求提的少了，可以节约仲裁费用；二来，主要是因为初定工程量部分已经支付完毕，没有必要再将该部分混同，也防止初定工程量被提起造价鉴定挤压已有的利润。 同时，在初定工程量和价款概算单中，发现在最下方备注栏内注明双方同意本工程以xxx价款完成，而这个数字与在合同中明确约定的价款数额相符，能够相互印证，于是，储律师的策略是以初定工程量为双方当事人约定的固定价抗辩对方当事人可能提出的对初定工程量或整个工程进行造价鉴定，防止挤压原本已收款项中的利润（当然，前提是该份初定工程量和价款概算单被采信为证据，如何让仲裁庭采信的，后面再谈）。 储律师还提出，有分歧的两种计算价款的选择条款只是当时对确定该固定价格所用原则的描述而不再是结算方式，也就是说，一旦固定价格确定以后，该项条款仅起解释作用，并不再具备操作性。 在增加部分工程量和价款审核单中，经仔细研究，储律师发现对方当事人只对工程项目的单价表示了异议，但是对所增加的工程量基本未表示异议。 于是，储律师采取的策略是，如果要进行造价鉴定，也只能对增加部分工程量的单价进行鉴定，无需对增加部分的工程量进行鉴定，因为双方当事人只对单价有异议，对增加的工程量无异议。 甲公司听了储律师的代理思路和策略后，表示委托储律师代理该案，向仲裁委员会提出仲裁（合同约定仲裁）。 【庭审纪实】庭审中，对方发难对方律师果然对我方提交的初定工程量和价款概算单以及增加部分工程量和价款审核单的真实性表示异议，称从未见过这两份清单。 对方同时提交了由对方当事人自行单方委托一家造价鉴证公司对整个工程进行造价审价的造价鉴证报告（包括初定工程量和增加部分工程量），审价结果令人大跌眼镜整个工程（包括初定工程量和增加部分工程量）的价款比乙方已经支付给甲公司的初定工程量价款还要低。 于是，乙反过来还要求甲公司退还一部分工程款。 对方同时又提出工程质量有问题，要求赔偿。 对方提出该工程是可调价格，应当按市场价重新结算。 储律师作为甲公司特别授权的代理人，在仔细研究案情的基础上，根据经验，提出了以下代理意见 1、从对方提交的其自行单方委托某造价鉴证公司所出具的审价报告中可以看出在该份审价报告的审价依据目录中分别很清楚地写着初定工程量和价款概算单、增加部分工程量和价款审核单两份清单，这说明对方在进行造价审价时，分别向造价鉴证公司提交了这两份工程量清单。 2、于是，储律师在辩论阶段，提出从该份审价报告可以看出，被申请人（即乙，以下仍简称乙）确实向造价鉴证公司提交了初定工程量和价款概算单、增加部分工程量和价款审核单，这就证明初定工程量和价款概算单、增加部分工程量和价款审核单这两份清单确实是存在的，且乙也确实掌握和拥有这两份清单，否则其无法向造价鉴证公司提供。 但是，乙对甲公司向仲裁委提交的上述这两份同名的概算单和审核单真实性有异议，乙却又未向仲裁庭提交上述两份概算单和审核单。 根据举证责任及不利后果承担原则，如果乙拥有相应的证据不提交的应当承担不利后果。 （同时，储律师也准备了如果乙方仍然不承认两份清单真实性的下一步取证安排请求向该造价鉴证公司调取当初采用的这两份清单。 ） 3、同时，储律师质问对方乙方提交给造价鉴证公司的这两份清单是什么样的清单？是否和甲公司向仲裁庭所提交的两份清单相同？对方显然对如此细致的发现和提问没有准备。 仲裁员同时也要求乙就此两份清单是否与甲公司提交的清单相同表示肯定或否定的回答。 对方此时无奈，只能含糊其辞，在仲裁员再次要求的情况下，对方只好如实说出事实。 这样，这两份证据便得到了仲裁庭的采信。 4、对于初定工程量价款的问题以及工程质量的问题，储律师直接以与本案（只就增加部分工程量工程价款）无关请求仲裁庭不予处理，如果有问题，应当提出反诉（而实际上反诉期限已过）或者另案（另案则须先有对方当事人支付仲裁费）。 且乙已经实际入住，再以工程（非主体结构和基础工程）质量有问题提出请求的应当不予支持。 而关于对方当事人单方自行委托造价鉴证机构出具的造价审价报告，储律师对其真实性、关联性（该份造价报告是就整个工程，而本案是就增加部分工程量）、合法有效性都有异议。 5、关于固定价和就增加部分工程量审价范围的问题，储律师也逐一按当初既定策略提出了观点。 【处理结果】仲裁庭采纳了储律师的代理意见，认为该工程初定工程量部分为固定价，如果要审价也只能就增加部分工程量的单价进行鉴定，而增加的工程量双方已经认可；同时，对该份鉴证报告未予采信。 该案最终以乙向甲公司支付增加部分工程量的工程款而告终结。 【律师提示】 1、在履行合同过程中，变更合同（如本案的增加工程量）较普遍，但合同双方在变更合同时，一定要及时签署补充合同等能证明合同发生变更的法律文件（如本案增加工程量时的签证、会议记录等）。 2、通常，如果合同标的额较大（如本案的建设工程），为了保险起见，一定要在合同签订之前将合同交由律师审核，以避免类似本案中出现价格确定条款有两种选择却没有选择情况的发生。 3、纠纷发生后，并不是已有的证据不足就一定不能胜诉，在案件处理过程中，要善于发现对己方有价值的信息和材料；诉讼、仲裁实