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.法律解释方法一 法律推理（形式逻辑，大前提小前提结论）问题：对于法律推理的批评1 大前提是不是必须完美没有漏洞？有的情况有谬误，要用法律解释的办法2 小前提是法律事实，是不是永远不可能是真正的事实？怎么加工都可以？不是，我觉得职能选取（缩小原全部事实）或者改变其表述方式来让它符合法律的行为模式、有法律意义，而不是改变其内在事实本身3 法律是人的行为，是不是由人的意志所决定？A大前提是根据明确法律规定的，人只有选取的自由B小前提的事实是客观发生的，人只有选择和转译的自由C适用的过程符合客观的法律规定、原则、逻辑等客观因素二法律解释法律解释的一些流派 规范主义【注意价值要素】原旨主义 功能主义实定主义【彻底的价值中立立场以及形式合理性分析】原旨主义【多与分析实证主义相结合】：关注制定法律者关于这部法律的思想，即立法的目的/原意。最经典的定义是保罗 布瑞斯特的定义 : “原旨主义是指应依据制宪者的意图或者宪法条文的含义来解释宪法 。” 宪法的意义自其通过之日起就不再发生变化 , 除非宪法条文被修改了 ,这也是原旨主义理论最基本的一个主张。功能主义（或者说：实用主义）【多与社会法学相结合】考虑今天的现实情况、生活事实，不管原来的原则假设是什么。考察法律与外部的关联。在宪法解释中，就是认为改变宪法规范的内涵去服务于现代需要是适当的和明智的可能是灵活的，适应现实的，但也可能因为不尊重文本而导致“重现实需求， 轻规范价值”的结果， 不利于维护宪法规范的权威【当然，二者不是截然相反没有共同之处的矛盾】不考虑立法原意的理由（1） 历史久远，查明不了议会的立法原意（2） 法律是多数决定的，立法原意难以考察（每个人？多数人？全部？）（3） 普通大众也不知道立法原意上述存疑结合两本书归纳法律解释方法：（狭义法律解释方法）可简要分为三类（都不能超出法律的可能文义范围）一 文义解释(依据法条文本)二论理解释（包括体系解释、历史、目的、合宪性、比较法）三社会学解释语法/文法/文义/文理解释：【含义】从（特定的，非全部的）法律条文的文字（字面）含义进行分析，探求其内涵（本质特征）和外延（具有该本质属性的事物组成的类）不考虑文本外因素，不涉及价值判断，属于狭义解释的态度。【地位】首要地位，是其他一切解释的前提和基础【假设前提】法律文本已经确切地表达了立法者意图，立法者也使用了充分地表达其意图的措辞【依据】1. 法理（针对法言法语）2. 文法（针对语法分析）3. 词典4. 文义的语境（在该条文内部就是文义解释，扩大到外部就是体系解释）5. 生活经验（常识）、逻辑知识（主要用于体系解释，这里也有）、通常表达（比如什么叫“感情破裂”）、社会风俗习惯【具体方法】判断文义清晰否(否)确定文义可能范围（核心区域+边缘地带）用下列方法解释、确定（1） 语法分析：分析语法结构、语言规则、词组联系、句子结构、文字排列、标点符号（2） 日常语言文字的含义按照通常理解来确定法律含义（专业术语除外）根据语法规则，用社会一般人（要换位思考）所认为的、最常用、最自然、最明显的plain language 来解释（原因：语言是表达思想的工具，立法者制定法律时的用语要考虑本民族的语言习惯，尽可能使法律清楚、明确、易懂）（3） 掌握法律专业术语的特定含义（可能不同于日常语言，或者日常中就没有这个表述）如：“善意”不是一般意义的好心，而是指当事人不知情或者不可能知情；“损失”也只特指经济利益的丧失通常会有正式解释特别是一般由立法者进行定义（4） 可以通过分别确定某条款各部分的文义及各部分的逻辑联系后，将各部分的意思串联起来，把握该条文的整体含义（不算体系解释，还是针对这个条文，不一定非要某个词）（5） 一些小技巧根据个别事项与一般性连用确定包括同一种类的所有项目例子：“猫，狗和其他动物”，“其他动物”应该是与猫、狗类似的宠物以明文提及的为限（有争议，不一定）没有“等”“其他”等一般性的类概念结尾时，可以解释为它无意包括同一类别中的未被提及者【举例】 “等”必须是同性质的“一般包括”不是全都必须包括，缺少某个不一定导致无效体系/系统/逻辑解释：1) 含义：联系整部法律的上下文乃至放入整个法律体系中，看它所处的位置，来考虑它与其他法条的关系、在整个法律文件中的地位，借助整体最终解释某个条文的含义（体系只是裁判依据不是解释对象）普通法国家法律解释的“整体性规则”这里的“体系”仅指外部体系（形式体系，编章节、基本制度的安排等形成的逻辑体系），不包括内在体系（法律制度之间基本价值的内在联系，属于目的解释范畴）2) 地位：处于仅次于文义体系的优先位阶，与文义解释紧密结合，有体系解释一般都以对多个条文的文义解释为前提3) 好处/目的：理解文本含义和明确法律概念、规则的适用范围；维护法律概念内涵的前后一致性，保持法律的整体性，避免内部矛盾；4) 重要假定：立法者构建了合理的外在体系法律不会自相矛盾，不会做无意义的次序编排5) 重要规则：【同类解释规则】列举了具体的人或物再把它归属于一个“一般性类别”【ABC等X】，对这个一般性类别概念X的解释应当是与列举的东西有类似性质的人或物（归纳ABC共同性质）必定离不开文义解释6) 具体操作：首先，综合考虑条文之间的相互关系（如确定性规范、委任性规范和准用性规范之间有照应关系）和条文所处在该部法律中的位置（乃至属于哪个部分法种类）优先考虑用作解释依据的：表达更清晰准确的规定示例性规定优先于概括性规定；优先考虑特别规定【确定性规范，是指明确地规定了某一行为规则的内容，而不必援引其他规范来说明的法律规范。如婚姻法第五条规定的结婚年龄男不得早于22周岁】【委任性规范是指具体内容尚未确定，只规定某种概括性指示，有相应国家机关通过相应途径或程序加以确定。如医疗事故处理条例第62条 军队医疗机构的医疗事故处理办法，由中国人民解放军卫生主管部门会同国务院卫生行政部门依据本条例制定。】【准用性规范指没有规定行为模式和法律后果，而只规定援引、比照某法律条文的法律规范。如：“本条例未作规定的，参照民法通则有关规范”】其次，考虑法律条文在情事上的同类性或一致性【举例：因产品质童 不合 格 造 成他 人 时产 、 人 身损 害 的 , 产品 制造 者、售者应 当依 法承担 民事责任此类责任被归入特殊侵权责任一类，与特殊侵权责任具有同类性。而特殊侵权责任是无过错责任，所以产品质量问题责任属于无过错责任】最后，如果有2个或以上法律条文对同一事项作出规定而彼此又矛盾时，用【法条竞合】规则解决，包括：高位阶优于低位阶，特别法优于普通法，后法优于先法【一般不跨法律部门，比如刑法和民法许多概念的内涵都有差异】【涉及部门法与宪法关系的，不是体系解释而是合宪性解释】【回顾】适用与效力：（1） 宪法基本法律非基本法律行政法规（2） 行政法规（国务院制定的）地方性法规、规章（3） 地方性法规本级及下级行政机关的规章（4） 依法制定的（不与抵触）自治条例和单行条例在本自治地方内优先适用（5） 部门规章间、部门规章与地方政府规章间具有同等效力，在各自范围内施行（6） 同一机关制定的，特别优先于一般（7） 同一位阶 新法优先于旧法【特别地，刑法领域遵循“从旧从轻”，从旧体现法定刑主义】7) 举例子：i. 美国宪法第二修正案的解释：“人民”是指全体人民还是可以限定某部分人？看宪法中其他出现“人民”的条款是怎么规定的ii. 侵权责任法“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”是不是凡是特别法有规定侵权责任的都依照？我们去看法律体系中其他特别法中规定的侵权责任，发现很多与侵权责任法相冲突，而侵权责任法又制定在后，其中的许多规定都修正了特别法的原有规定。为了法律体系的和谐一致（或者说，运用目的解释，为了实现侵权责任法的目的），应该将“另有特别规定”解释为“另有与侵权责任法不冲突的规定”iii. 侵权责任法第六条 行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。第七条 行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。解释第六条第1款：从下文看出都有“法律规定”，所以过错推定责任和严格责任的推定都是用于有明确法律有特备规定的情形；而过错责任的规定没有“法律规定”的字眼，表明过错责任制可以适用于法律没有规定的情形，是普遍适用的一般条款（当然，这里也体现了文义解释）iv. “应当”有多种含义，如果该条款后面又规定了违反该约定的法律行为无效，那么这个“应当”应表明必须的意思（结合了文义解释），该条款属于效力性规范v. 合同法66条规定的抗辩规则可否用于违约责任？体系上看，属于第四章“合同的履行”，因而只是合同履行时的规则，不适用于违约责任（这里的作用不是确定含义而是明确适用范围）历史解释/法意解释/沿革解释通过研究【法律演变的历史、立法时的法律环境和社会环境、有关立法的历史资料、新旧法律的对比】等，说明当时（非现在）立法者准备赋予法律的具体内容和特定含义（立法者真意）1. 有关立法的历史资料包括：制定法律的提案说明、审议法律草案的说明、当时的争议记录、讨论和通过法律草案的记录2. 历史解释的目的：探求某一法律概念是如何被接受到法条中的，某一条文、制度乃至法律是如何被规定进法律体系中的，立法者基于哪些价值做出的决定3. 例子（1） 办公室属不属于“住宅不受侵犯”保护的对象？从当时立法的背景看，私人办公室还没有出现（普遍），肯定不属于立法者考虑的住宅的内涵，所以不算。（2） 新法中的某个条款是从旧法某条款修改而来，把原来的“以外的侵害可获得赔偿”删去了表明立法真意是将“以外”的那些侵害也纳入救济范围（3） 草原法的“征用”其实是今天的“征收”，只是立法时还没有区分征用和征收两个概念4. 现在不那么重要；我国由于资料缺乏等原因很少用5. 特点（1） 超出法律文本自身，参考完全是文本以外的因素（最后回去解释文本）（2） 立法者不是一个具体的人而是整个立法机构（不能从某个参与者的意思来把握）（3） 历史解释与体系解释联系体系在历史中的不同形态和变化（旧有的体系是如何的），通过对历史的立法者意图的考察有利于准确把握体系（立法者所想要构建的体系）；区别明显前者在法律文本外后者在法律文本内；前者注重立法者主观意思后者注重客观的外在体系；体系解释要优先于历史，因为从法律文本自身出发的解释更能体现依法裁判的要求，而且易操作、成本低（搜集整理资料成本高）（4） 历史解释和目的解释的联系和区别联系：目的解释中立法目的（法律的规范目的）的确定需要借助立法史的考察，且它与历史上立法者的意思很多情况下是一致的区别：见下（5） 也有客观性：上述历史资料也许是客观存在的，不能凭空推断6. 注意用多种方式对历史解释得出的结论进行验证目的解释1. 含义：从客观的法律的规范目的出发解释含义，尽量使有关目的得以实现从时间上看有两类（1） 有的是法律制定当时的目的；（2） 如果社会关系发生变化，原先的立法目的不适应新的社会情势，也可以按照后来（当前条件下的需要）赋予的新的目的从范围上看有两类（1） 制定整部法律文本的立法目的（2） 特定法律条文的立法意旨【联系见上】【注意/与历史解释的不同】i. 解释依据不同：法律规范（直接：文本）中所包含和表现的客观立法目的历史上的立法者的内心主观的原意（直接：历史资料）。当立法者的意旨和法律文本的意旨不同时，以文本为准（当然，两者一致时两种解释方法可能会重合，且重合的概率很高）ii. 是否考虑社会发展变化：立法解释可以，历史解释不可以举例说明：“交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的,机动车一方不承担赔偿责任。”历史解释：立法资料显示，立法者的真意只是避免“碰瓷”等故意导致交通事故的行为，所以只有这类行为机动车可以免责目的解释：从该条的现实意旨来看，只要是故意与机动车发生接触的都属免责（或者说今天碰瓷不仅限于故意制造交通事故了，为了实现限制碰瓷的目的），不限于故意导致交通事故（如车停那自己没看路撞上去了）2.常见例子：（1）法律的目的是维护个人尊严和公共利益（具有价值性）（2）消费者权益保护法第一条“为保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法”直接明示了法律目的，对后面条款的解释可以从这里出发【很多法律都如此】（3）有的法律目的以宪法原则、基本法律原则的形式体现（体系化的法律目的），如保障人权、平等、诚实信用（4）物权法的目的：第一条“发挥物的效用”3.何时采用？法律的文义不清晰或有复数种可能或只从字面解释不能体现乃至违背立法目的4.特点（1）为了确定或发展法律目的，需要考虑法律条文外的更广泛的因素，如政治经济文化社会、公共政策及各种利（2）自由解释空间更大（难度也更大）出现条文的缺陷或漏洞时解释者可以进行修正或弥补，出现法条相互矛盾又按照法条竞合规则（体系解释）解决矛盾时，可以确定怎么适用（3）源于法律文本（是基础），但不拘泥于法律文字（尤其是文字的字面含义），可以对文本进行扩大或限缩解释。举例：侵权责任法第十七条因同一侵权行为造成多人死亡的,可以以相同数额确定死亡赔偿金 “可以”文义上就是不一定咯？考察立法目的：是要修改原来关于区分城乡不同户籍确定不同赔偿标准的规则，实现平等。“可以”应当解释为“一定”才能实现立法目的。（4） 立法目的不仅存在于文本中，有时文本没有明确表达，要通过体系分析、历史考察、规范的性质、社会学方法（现在有什么社会不好的现象法律想要去解决）、比较法方法等来确定立法目的，这就可能涉及其他解释方法5. 应遵守的原则（1） 立法者意图的阐释最大化（多个意图如果都符合现在社会情势都体现出来为好）（2） 省略的规定视为故意省略（3） 法律不区分的解释不必区分（说“占有”就表明目的没有想区分善意和恶意占有）（4） 尽量作有效解释（5） 发展性规则（文字不变文字含义可变）如“其他合法权益”，有的权益立法时没有但现在有了，那么应该也视为法律想要保护的权益（历史解释则不承认）当然解释：没有明文规定，但根据法律目的，已有的法律规定明显应该适用于这个行为（一般与已说明的性质相似但程度不同）两类：举重以明轻 举轻以明重 （联系法制史知识）例子：“本街道禁止小汽车通行”当然更加禁止拖拉机通过受害者有一般过失时可以减轻侵权人的责任受害者有重大过失时更加可以减轻反面解释：从法律规定的正面意思推论出相反情况，通过非此即彼的逻辑（有争议）新方法：社会学意义上的解释（功能主义）重视社会事实（民情、民意）和社会效果、社会需求（需要前瞻性，与社会目标吻合）1.好处：保持法律对当前社会的适应性2.注意：（1）不得超过自由裁量权：依然是从多种可能文义出发，选择一种最符合社会价值取向、产生最好社会效果的可能的文义（不是完全地脱离文本，狭义解释方法都不会）（2）个性的：注意实证分析作为支持；全面考虑政治经济文化因素；尊重立法者对社会效果的考量（立法时可能也有考量，虽然其考虑在现在社会未必能实现，但一定要考虑进去）；注重与道德规范、宗教规范的互动，因为社会秩序的形成是多种规范的共同作用；恰当的利益衡量； 3.举例：“公民有肖像权，未经本人同意不得以营利为目的使用公民肖像”。在网上随意使用他人肖像是否违法文义解释：只有以营利为目的才是历史解释：当时没有互联网，肯定不算目的解释：目的是维护公民的尊严or隐私or人格？侵犯了，应当违法社会学解释：立法时没有考虑到互联网技术的发展，但现在社会变化了，凭借网络技术非盈利地使用他人肖像也可能对他人产生很大的不利影响，为了避免这些不利影响，应当纳入4.怎么考量“符合社会效果”？社会效果=法律作用于社会生活产生的社会效应（1）符合实体正义和程序正义结合的需要（2）审理结果体现了裁判的公正性能够为当事人接受（3）符合社会公众的法情感，符合大众对公平正义的一般、朴素认识（否则影响法律权威）（4）通过裁判有利于经济文化的发展，实现社会的稳定5.把民意作为重要参考，但不是决定性因素。原因：一方面，法律本身就是民意的体现。但另一方面，民意又是很难把握的，是模糊的；又是多变的，分裂的；乃至片面的（掌握信息有限）。尤其不能把民意=网民之意。警惕“司法民粹主义”【综合运用多种解释方法】1. 综合运用多种解释方法是常见的。必要的相互验证也是需要的。2. 顺序：首先考虑（基本是必须先采取的）文义解释，含义清晰就不用考虑其他；除非有特别理由排除文义解释（解释不通、明显荒谬）通过文义解释（以及体系解释、当然解释、反面解释等进一步缩小）确定还有复数种可能解释结果用历史解释、目的解释来探求立法目的和意图。目的解释应该是解决难题的最后方法，自由度极大，选择需要谨慎/社会学解释来考量社会效果选择最优解释相互配合、彼此验证最后用合宪性解释评价各种解释结论，排除不合宪的解释3. 效力问题：文理解释和论理理解冲突时，以论理解释为准（台湾法理学教材）举例说明：1. 物权法第二百四十五条占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物 此处“占有”是否包括非法占有（我侵占了别人非法占有的东西，我要不要返还）从文义解释来看，“占有”有合法占有和非法占有两个意思，出现了复数解释，仅从文义无法判断，需要用其他解释方法从目的解释：法律规定占有制度的目的是维护财产安全和占有的秩序，即使对于非法占有，也必须通过法定程序才能剥夺，所以该条保护的“占有”包括非法占有从体系解释：物权法占有篇中所说的占有既包括合法占有也包括非法占有，所以此处的占有应当没有特别说明应该两者都包括，自然也包含非法占有法律解释的原则和规则（原则更宏观；规则介于原则和方法之间提供中观的指导）限制法官的自由解释权力立法法规定的法律解原则：合宪性原则、法制统一原则、民主原则、科学原则（1）合法性原则：A按照法定权限和程序来解释，不得越权 B解释低位阶的法时不能抵触高位阶法C与被解释法律的基本精神（体现为法律原则）一致，否则就是重新立法(2)（合法以外还要）合理性原则A符合社会现实的需求和社会公理 B尊重公序良俗C顺应客观规律和社会发展趋势（在尊重现实和传统的同时具备超前性，起引导作用）D以党策、国策为指导(3)法制统一原则A解释后代入相应法律法规条例中，使解释活动从属于该法律文件的整体；对某部门法的解释从属于更高的法律部门、法律体系B坚持各法律解释之间已经建立的效力等级关系C用规范化的解释技术，做到语言文字、文件体例的统一，名称的规范化等(4)历史和现实统一原则：既考虑历史中的立法原意，又考虑社会经济政治状况的变化法律解释规则1文义规则/字面解释规则（1） 类似“实定主义”，用字面的常用的含义（2） 是首要的、主导性的原则，特别是现代的法律条文比过去更加全面、精致，可以充分表达立法者的意图了，没有推导出更多含义的必要和可能了（3） 批评：A前提错误：字词脱离语境没有通常而明确的含义；脱离了体系容易断章取义 B一般性的字词明显可以有多种不同含义 C. 通常而显而易见的含义未必存在，如法官常常难以达成一致意见 D僵化死板：根据字义解释可能得到与人们直觉、生活经验和法律原则冲突的荒谬的结果、与社会的价值追求、社会的实际情况相冲突。2黄金规则取字面义不通、要避免谬误时，用字词不常用的其他含义可以视为字面解释的补充规则，防