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【精品】善意取得制度 1善意取得制度系指动产占有人以动产所有权的移转或其他物权的设定为目的，移转占有于善意第三人时，即使动产占有人无处分动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。 其特征为 (1)民事法律关系是一种思想的社会关系。 (2)民事法律关系是平等主体间具体的权利、义务关系。 (3)民事法律关系是由国家强制力保障实现的社会关系。 这一制度是近代以来日耳曼法“以手护手”制度设计为基础，又吸纳了罗马法上取得实效制度中的善意要件，从而产生发展起来的。 善意取得制度在法律上的逻辑依据系法律上承认占有公信力的逻辑结果，其实践依据是保护交易安全。 善意取得的构成要件包括标的物、让与人、受让人、“取得行为”四方面。 善意取得制度的效力中善意取得基本法律后果是受让人取得动产所有权。 我国司法实践承认一定情形下善意第三人可基于善意取得制度取得财产所有权。 依据最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第89条的规定，“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的任务。 在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。 但第三人善意有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益?。 善意取得制度是适应商品交换的需要而产生的一项法律制度。 在广泛的商品交换中，从事交换的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产，也很难对市场出售的商品逐一调查。 如果受让人善意取得财产后，根据转让人的无权处分行为而使交易无效，并让受让人返还财产，则不仅要推翻已经形成的财产关系，而且使当事人在从事交易活动时，随时担心买到的商品有可能要退还，这样就会造成当事人在交易时的不安全感，也不利于商品交换秩序的稳定。 试论善意取得当前随着我国经济体制改革的不断完善，社会主义市场经济日益发展，商品交易在更加广泛的领域和空间中频繁进行。 从事商品交易的当事人很难知道对方是否对其占有的物品拥有所有权，也很难进行查证。 况且在商机万变的信息时代，在一般情况下，要求当事人对每一个交易对象的权利是否属实加以查证，不太现实。 如果受让人不知道或不应当知道转让人无权转让该财产，而在交易完成后因出让人的无权处分而使交易无效使其善意第三人退还所得的财产，这不仅要推翻已形成的财产关系还使当事人在交易中心存疑虑，从而造成当事人交易的不安全，法律为了避免这些不安全因素的干扰规定了善意取得制度。 虽然我国现行的民事基本法民法通则尚未确认善意取得制度，但是在我国司法实践中，却承认善意购买者可以取得对其购买的、依法可以转让的财产的所有权。 最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第89条指出“第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益。 一、意取得制度概述（一）善意取得的概念善意取得是指无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三人以后，如果受让人在取得该动产时出于善意，就可以依法取得对该动产的所有权，受让人在取得动产的所有权以后，原所有人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人（占有人）赔偿损失。 1（二）关于善意取得制度的价值基础善意取得制度，是近代大陆法系与英美法系民法中的一项重要法律制度。 它是均衡所有权人和善意受让人利益的一项制度，首先它在一定程度上维护所有权人的利益，保证所有权安全。 其次它侧重维护善意受让人的利益，促进交易安全。 当所有权人与善意受让人发生权利冲突时，应当侧重保护善意受让人。 这样有利于维护交易的安全，还有利于鼓励交易。 这种情况下，对所有权人利益的限制，我们可以认为是对所有权人在托付别人保管自己财产或管理自己财产时不尽注意义务，而使他承担相应不利后果的责任。 （三）关于善意取得制度的理论基础关于善意取得存在的理论基础，多数学者提出了不同的看法，大致有以下几种观点 （1）取得时效说。 时效制度，以时间及时间之经过为其构成要件，而善意取得制度则与时间及时间之经过没有联系，所以，时效制度与善意取得制度是两种各自独立的制度。 （2）权利外形说。 占有人应推定其为法律上的所有者，故受让人有信赖之基础。 （3）法律赋权说。 善意取得是由于法律赋予占有人处分他人所有权的权能。 （4）占有效力说。 善意取得系由于受让人受让占有后，占有之效力使然。 大多数学者认为善意取得制度的理论基础是法律上承认占有公信力的逻辑结果，即赞成权利外形说。 2本文倾向于后一种意见，认为不动产物权也应当适用于善意取得制度。 理由如下第一，随着我国法制的健全和发展，加入世界贸易组织以来我国与世界各国的接触更加紧密,为了与世界接轨避免不必要的国际纠纷，我国应该加快对不动产的善意取得作出详细的规定。 有的国家立法明确规定不动产适用于善意取得。 尽管我国的司法解释把善意取得制度局限于共同共有不动产中的善意取得，但我们却可以从中看出立法意图中善意取得已不再局限于动产的善意取得，而渐渐向不动产扩展。 第二，从理论上来说，善意取得应适用于不动产物权的取得。 首先，从善意取得的目的上来看，善意取得的本质在于涉及所有权保护与交易安全冲突时，应该舍弃前者而注重保护后者。 其次，有学者指出，交易安全是较之“静态的财产安全”4，在法律上体现了更丰富的自由、正义、效益和秩序的价值元素。 5可见，善意取得制度的根本目的就在于保护交易安全，维护交易的正常进行，保障善意受让人的利益。 那么既然不动产交易也会因工作人员的疏忽大意，导致登记错误、疏漏、未登记等原因发生无权处分问题，则从保护善意第三人，维护交易秩序的目的出发，应当允许第三人获得不动产物权，即善意取得当然适用不动产物权。 第三，从实践中不动产的登记来看，不动产登记簿上记载的权利内容与实际权利状态不一致的情况时有发生，因此我们并不能果断的说不动产领域绝对不适用善意取得制度。 例如现实生活中在汽车多次转手，均未办理登记过户手续的情形，汽车的实际上的所有人与登记上的所有人不一致，一旦该汽车发生交通事故时，法院往往判决登记上的所有人对受害人承担赔偿责任，而实际上的所有人不承担责任。 这样的判决既不公正也不合理。 6按照物权法草案的规定，对于汽车采登记对抗主义，在汽车转手未办理登记过户手续的情形，登记上的所有人如果能够举证证明该汽车已经转让给他人，即可免于承担赔偿责任。 7针对以上登记内容与实际权利不一致的情况，为了照顾到原权利人利益，保护善意受让人，维护交易秩序的正常进行和保障交易安全，我们就应当运用善意取得制度来权衡不动产原所有权人和善意受让人之间的利益冲突。 我们再从一个案例来看不动产的善意取得。 案情xx年1月，王某将自己的房产出租给了周某，趁办理租赁手续之际，周某复印并伪造了王某的身份证、户口本、房产证、契税本，并用伪造的房产证调换了王某的真实房产证。 随后，周某将该房产以19.8万元的价格卖给了杨某，并办理了过户登记手续。 xx年2月，王某和杨某发现了真相，双方发生争执。 王某认为，周某基于诈骗行为而出卖房屋的行为是无效的。 杨某则认为，王某的房产证是假的，而自己的房产证是真实的，并且与房产登记机关的登记记录一致，自己在房产买卖过程中尽到了善意买主的审查义务，是房产的合法所有人。 8本案涉及的是诈骗条件下的不动产善意取得问题。 关于不动产的善意取得问题，我国现行立法尚没有专门的明确规定。 最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见第八十九条规定“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。 但第三人善意，有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益。 这一规定被视为我国确立不动产善意取得制度的标志。 9但我国目前实际上只是部分承认了不动产的善意取得制度，对于共同共有以外的不动产是否适用于善意取得并无具体规定。 综上所述,结合本案周某的诈骗行为是基于王某租赁行为产生，并且王某将证件交给周某，导致了伪造行为的便利，对此王某有过失。 房产已作产权变更登记。 房产变更登记是房产转移的必备条件，作为房产买卖合同的出让方其履行义务完毕的标志除交付房屋外也必须协助完成房产变更登记手续。 假如判杨某对该不动产不拥有所有权。 则不利于交易安全同时使杨某遭受巨大损失，善意的三人的合法利益也得不到保护。 在不动产善意取得中，探讨当事人之间的过错，以及基于这种过错确定双方各自应当承担的价值损失比例是比较合理的。 因此，基于诈骗行为而导致的房款价值损失，应当由王某和杨某根据过错比例共同承担。 由此可见，我国立法应该尽快完善不动产的善意取得制度，使法官在司法判决中有据可依，从而能够做到司法公正避免当事人之间不必要的纠纷。 结束语改革开放20多年来我国发生了翻天覆地的变化，虽然司法制度在一步步的完善但是不可否认有些方面还需要进一步的提高。 在民法善意取得方面应该把不动产和赃物的善意取得制度更加明确化精细化，以减少当事人之间的民事纠纷。 笔者建议未来立法应当明确善意取得的概念，把不动产包括在善意取得制度之中。 有关赃物方面可以规定为:“对于经由走私和盗窃之物,不得适用善意取得。 从而使我国善意取得制度的立法更加明确更加完善。 理解举例:A（善意第三人；受让人）从B（占有人，让与人，无权处分人）手中买了一辆自行车合理价格，但B是从C（权利人）借来的，A有占有了这个自行车的状态，C对自行车的权利消灭，最终我国特权法会认为A取得这辆自行车的所有权。 六、小结从实质上说,违约中非财产性损害赔偿之争议,实际上触及了传统民法上违约救济与侵权救济二元制体系分离的一个边际问题,它既是合同问题,又涉及侵权问题。 因为这种法律关系是存在于有合同关系的当事人之间的非纯粹合同关系,因此,就必然涉及不同法律救济领域的重合问题。 实如中国古代的一则笑话:一个人死在了两县的交界处,头在这一县,而脚在另一县,此一人命官司由哪个县管辖?为此,两个县令争吵不已。 由此可见,人的死亡这种生活世界的逻辑与行政区划这种人为之事之间确有不合之处。 大概法律这种人为之物与生活逻辑之间也常有边际性不符的情形。 这时,应当通过扩张合同法之领域来解决一些看似应当由侵权法解决的问题。 从我国立法上看,找不出否定对“目的性合同”中非财产利益损害进行赔偿的规定。 对于加害给付中的固有财产利益损害可以给予合同法上的救济,对于人身权这种非财产利益的损害也可以给予合同法上的救济,但对于因违约造成的精神损害应区分是否构成独立的侵权之诉而为处理。 从判例看,我国法院实践中有的给予合同性救济,有的否定合同性救济。 但是,在我国对这种偶然的判例研究并没有多少具有代表性的说明意义,因为法院在判决这些案件中,是否有意识地依照某种思想来判决,甚有疑问,可能基于公平因素,也可能是其他因素。 如果是在“无心插柳”的情况下出现的,就难以作为研究和说明的模型。 但无论如何,在遵守限制规则的前提下,在一定条件下应给予因违约造成的包括精神损害在内的非财产性损害以救济,是生活逻辑的必然要求。 从不完全履行所造成的损害的角度，我们可以把不完全履行分为瑕疵给付和加害给付两大类。 1、瑕疵给付瑕疵给付，是指给付本身不完全，具有瑕疵，以致减少或丧失该给付本身的价值或效用。 瑕疵给付所侵害的是债权人对完全给付所具有的利益，即履行利益。 瑕疵给付在日常生活中较为多见，如给付的标的物的品质不当、数量不当、给付方法不当、地点不当等，但最常见的是标的物的质量上的瑕疵或者履行行为上的瑕疵。 如承揽完成的工作物质量不合格、房屋修缮人偷工减料使房屋的价值减少等。 另外，债务人不履行附随义务时，也构成瑕疵履行，如出卖人未告知所售机器应特别注意的事项，买受人依通常的方法使用，发生故障或造成损害，这时对附随义务的违反亦构成不完全履行。 积极侵害债权 2、加害给付加害给付，是指因债务人的履行行为有瑕疵，使债权人的其他利益受到损害。 例如，债务人交付的家畜患有传染病，致使债权人的其他家畜受传染而死亡；因债务人交付的家电质量不合格，致使使用人在使用过程中受到损害等。 在加害给付中，债权人受到的损害，可能是财产利益，也可能是人身利益。 在加害给付致债权人损害时，债权人究竟以何种根据请求债务人赔偿，学者意见不一。 有的学者认为，因债务人瑕疵履行，使债权人受到原债务范围以外的损害的，仅在债务人有故意或过失的场合，才负赔偿责任，因而债权人只能依侵权行为的规定，请求损害赔偿。 也有学者认为，瑕疵履行行为同时具备侵权行为要件的，债权人除可依债务违反请求损害赔偿外，还有侵权行为损害赔偿请求权，债权人得选择一种有利的根据请求赔偿。 还有学者认为，瑕疵履行的损害赔偿，是将债权人的侵权行为责任转换为债务违反的责任，此时，债务人的注意义务为“履行债务时应尽交易上的注意义务，以避免加害于债权人”，如果债务人的履行有瑕疵，应认为是基于履行上的过失而负赔偿责任。 我国多数学者认为在加害给付的情况下，应当允许受害人选择提起侵权之诉或是违约之诉。 2、加害给付在加害给付时，无论债务人给债权人或是与债权人有特殊关系的第三人造成财产上或是人身上的损害的，债务人均应予以赔偿。 我国合同法第122条明确规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。 层层转包的旅游合同2000年夏天，一名小学音乐教师在去重庆旅游的途中遭遇意外，一场车祸不仅让她永远坐在了轮椅上，也引发了重庆市人身损害赔偿金额最高的一场诉讼。 宋继鸿在旅游中遭遇了车祸，事故涉及到三家单位，但三家都在推托，都说应该由对方承担责任。 那么到底该由谁负责？我们一起回到2000年的那个夏天。 愉快旅程飞来横祸宋继鸿是北京怀柔师范附属小学的一名音乐教师，弹得一手好琴，又天生一副好嗓子。 因工作中表现出色，2000年的暑假，学校选派她前往成都参加全国教育系统的一次学术研讨会。 成都的会议结束后，北京的几位教师都觉得机会难得，商量后决定结伴旅游。 于是宋继鸿等六人在成都中国青年旅行社报名参加7月4日至10日成都、重庆、三峡、武汉四地游。 交了2，500元定金后，宋继鸿等人在导游的陪同下开始了愉快的旅程。 7月7日，宋继鸿等游客结束了成都的行程，乘车前往重庆。 近400公里的高速路上需要4个多小时，有人在车上打起了盹做短暂的休息。 就在这个时候，意想不到的事发生了。 宋继鸿我当时没睡，我就一直看着外面，看着看着，轮胎一下就飞出去了，我第一个看见的，然后就惊叫了一声，当时车上其他老师，还有睡得什么都不知道的，反正就是一眨眼的的工夫，都不知道怎么弄的，这车就侧翻了。 由于客车右后轮的螺丝脱落，高速行驶中，车轮脱落飞出。 满载游客的车撞在了公路中央护栏后翻倒在了高速路上，造成了一人死亡，多人受伤的重大交通事故。 宋继鸿是受伤最重的一个，胸部以下高位截瘫。 重庆市法医验伤所做出鉴定，伤残等级为I级。 这意味着32岁的宋继鸿今后的全部岁月都要在轮椅上度过。 宋继鸿这心情都没法言表，单纯地说用悲伤、难过，我觉得都形容不了一个非常正常的人一下子面对自己高位截瘫，一辈子站不起来。 预讨说法四处碰壁宋继鸿曾有一个美满的家庭。 事发后，她永远地离开了讲台，丈夫为了能够照料妻子，也暂时离开了工作岗位。 高额的医疗护理费更成为一家沉重的负担。 面对这起事故，面对自己无法挽回的损失，宋继鸿决定找旅行社讨个说法。 宋继鸿最初是在成都中国青年旅行社报名参加的旅游，因此宋继鸿的丈夫首先找到成都青旅提出索赔，未曾想却遭到了对方的断然拒绝。 成都中国青年旅行社常务副总经理徐彤我们和宋继鸿没有签书面合同，整个接待的任务，包括保险的办理都是大运旅行社具体在运行，具体在操作。 成都青旅以没有签订过合同拒绝了宋继鸿的要求，并建议他们去找成都大运旅行社协商解决问题。 为什么宋继鸿没有和成都青旅签订书面的旅游合同？成都大运这家旅行社又和此事有什么关系呢？原来，成都青旅当日是在街头散发招揽游客的广告，宋继鸿等人看过后觉得不错，便来到了成都青旅下属的门市部，选择了成都、重庆、武汉的旅游线路。 宋继鸿当即交纳了2500元定金，成都青旅也为她开据了一张定金收据。 但由于时间比较仓促加上意识不强，宋继鸿等人在离开旅行社的时候都忘记了一项最重要的手续签订旅游服务合同。 宋继鸿等人走后，成都青旅的工作人员马上开始跟其他旅行社联系，因为在成都青旅这边，其实当时这条线路的游客不多，青旅并没有准备发团。 但为了不失去这笔生意，也没有拒绝宋继鸿报名参加旅游的要求。 成都中国青年旅行社常务副总经理徐彤当时宋继鸿他们来得比较晚，因为我们已经没有这个团了，但是我们考虑到，宋继鸿她们也再三有这种请求，就帮他们联系，后来联系到成都大运旅行社可以接这个团。 成都青旅和成都大运两家旅行社过去常有合作，这次成都青旅提出由大运来安排宋继鸿等人的旅游行程，成都大运爽快的答应了。 成都大运旅行社代理律师梁丽当时成都青旅通过传真件就把宋继鸿一行游客转给大运旅行社，传真件上详细地记录了青旅与宋继鸿一行游客当时协议旅游的详细内容。 一个电话、一份传真，宋继鸿等6人就这样被转给了成都大运旅行社，在随后的旅程中大家将定金之外的费用陆续交给了导游，但对于转团的事并不知情。 如今得知了这一情况，宋继鸿的丈夫只好又找到了成都大运旅行社，但成都大运同样以没有和宋继鸿签订过任何旅游服务合同将其拒之门外。 成都大运旅行社副总经理骆乔丽我们大运旅行社没有给宋继鸿任何的承诺，我们只是遵照青旅告诉我们的行程来给他完成旅游的景点各方面，而我们本身没有和宋继鸿发生合同上面任何的来往。 协商无果告上法庭面对事故责任，两家旅行社都态度冷漠，相互推来推去。 而让宋继鸿头疼的是，由于自己当初的疏忽，偏偏又拿不出本该有的书面合同。 多次碰壁，万般无奈之下宋继鸿和她的丈夫将成都干休所、成都中国青年旅行社和成都大运旅行社一起告上了法庭。 尽管拿不出一纸合同，但宋继鸿心底始终认定成都青旅应该对自己所遭受的伤害负责。 不仅仅因为自己是在青旅报的名，在他们手中还握着一份极为有利的证据当初向成都青旅交纳定金时收到的那张收据。 宋继鸿我们当时一直认为就是跟青旅签的合同，因为一直找的就是他们这家旅行社。 我们的定金就是交给青旅的。 对于宋继鸿手中紧紧攥着的这张收据，成都青旅却做出了另一番解释。 成都中国青年旅行社代理律师徐文戈在这种转团下我们不可能让宋继鸿等到成都大运去交付定金，所以我们就只能以自己的名义给她们开具了定金收据。 宋继鸿丈夫耿顺甫这是他们自己的认为，因为他们违背了事实。 事实上是宋继鸿跟他交了定金形成了一个事实合同。 成都中国青年旅行社代理律师徐文戈但是时至现在我们双方都没有签订旅游合同。 说明我们收付定金的行为，仅仅是收取的履约定金，是为了约束双方是否签订正规的合同的一种约束，并不能证明我们双方的合同关系已经成立。 宋继鸿丈夫耿顺甫宋继鸿她们在寻找这个服务的过程中，是经过比较和鉴别的，通过他的招旅广告来认同认可他的，而且和他签约，签定事实合同。 由于缺少了一纸合同，宋继鸿一方陷入了被动。 凭借这张收据能否判定宋继鸿和成都青旅之间存在着合同关系？法律上又该如何去判断呢？我们来请教一下本栏目的合同法顾问管晓峰教授。 中国政法大学管晓峰教授合同主要有两种形式，口头合同和书面合同。 当事人采用哪一种合同形式，根据他自己的需要去采用。 在口头合同中，如果当事人约定了定金，那么这个定金它不但能够保障合同将来能够得到顺利履行，而且可以保障、能够证明这个合同它是成立的。 当事人就不会因这是个口头合同没有文字约定而发生这个合同是否存在、是否成立产生的争议。 看来，宋继鸿手上的这张收据确实将起到关键的作用。 但成都青旅又提出即便他们之间形成过合同，但自己已经将游客转给了成都大运，整个旅游行程都是由大运安排组织的，因此就该由成都大运来承担责任。 那么，是不是随着游客转给了成都大运，责任也跟着转出去了呢？我们来看看法律上对转团这种行为的相关规定。 中华人民共和国旅行社管理条例实施细则第四十四条规定旅行社因不能成团，将已签约的旅游者转让给其他旅行社出团时，须征得旅游者书面同意。 擅自将旅游者转让给其他旅行社的。 转让的旅行社应当承担相应的法律责任。 一审判决引起轰动xx年8月19日，重庆市第一中级人民法院做出一审判决。 法院认定，宋继鸿等人按照成都青旅广告所载明的内容和条件，向成都青旅缴纳定金后旅游合同已经成立。 因此判定由成都中国青年旅行社赔偿宋继鸿的医疗费、残疾者生活补助费精神抚慰金等合计1，884，281.91元。 由成都大运旅行社承担连带赔偿责任。 宋继鸿要求成都干休所承担责任的诉讼请求，不属本案调整范围，应另案处理。 一审判决后，立即在重庆引起了很大反响，众多媒体纷纷进行了报道。 因为这起案件是迄今为止重庆市人身伤害赔偿案中判决赔偿金额最高的一例。 然而人们关注的目光还没有散去，这起人身伤害赔偿案再次掀起了波澜。 案情突变出乎意料在接到判决书之后，成都中国青年旅行社对判决结果表示不满，立即向重庆市高级人民法院提起上诉，请求依法改判成都青旅不承担赔偿责任，而由成都干休所承担赔偿责任。 这起车祸的赔偿责任究竟该由谁来负，这个问题再次画上了问号。 在一审过程中，成都干休所并未引人们的注意，如今却因为成都青旅的上诉被推到了前台，而它正是这场事故的肇事者。 当时为了运送宋继鸿等人，成都大运通过熟人联系了成都干休所，由成都干休所派出了一辆并不具备旅游客运资格的大巴车负责将这些游客送往重庆。 事故发生后，重庆市高等级公路行政执法大队做出道路交通事故责任认定书，认定车辆不合格，成都干休所驾驶员对这起交通事故负全部责任。 而作为肇事车方的干休所在事后也采取了补救措施，积极的救治伤员，并为宋继鸿等人支付了部分医疗费及其他相关费用20余万元。 成都干休所代理律师屠传孝垫付医药费，并不是意味着我们应当是本案的责任人，而仅仅是出于一种人道。 那么，此时成都青旅将矛头指向成都干休所的依据又是什么呢？成都中国青年旅行社代理律师徐文戈成都干休所应当承担主要赔偿责任，因为在侵权诉讼的前提下，侵权原因是由于成都大运提供的车辆不合格导致了车祸。 原来，成都青旅的理由是原告追究的并不是合同方的违约责任，这场官司根本上是一场侵权诉讼。 宋继鸿的伤残因成都干休所的车辆造成，作为直接侵权人，自然就应当由干休所来承担责任。 案情进展到这里，可以说是风云突变。 我们可以看出这场官司中存在着两个不同的责任概念，一个是旅行社的违约责任，另一个是肇事车方的侵权责任。 在以前的节目中我们曾经说过，依照合同法规定因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。 当侵权和违约发生竞合时，当事人只能主张其一。 现在宋继鸿是将成都干休所、成都青旅、成都大运三家同时告上法庭，当中既有应该承担违约责任的旅行社，也有造成伤害的直接侵权人肇事车方，在只能选择一种责任的情况下，宋继鸿追究的到底是什么性质的责任呢？这个问题之所以关键，是因为两种不同的责任将产生不同的法律后果。 中国政法大学管晓峰教授当事人的行为违反了合同约定的义务，他要承担违约责任。 责任的范围以合同约定的义务为限，也就是说损失多少赔偿多少。 侵权责任是行为人的行为违反了法律的规定，给他人的人身或财产造成了损失，那么这个责任以财产责任为主，主要是对他人的财产进行一种恢复性的补偿，和对他人的人身损害进行一个恢复性的补偿。 违约适用的是合同法的规定。 侵权行为根据其行为性质的不同而适用不同的侵权行为法，像产品质量法、消费者权益保护法、道路交通事故处理办法等等。 就本案来说，追究不同的责任具体又有什么不同之处呢，我们作个简单对比如果宋继鸿提起的是违约之诉，那么成都青旅作为旅游合同的相对方将承担主要责任；如果宋继鸿追究的是侵权责任，成都干休所则难逃其责。 在赔偿方面。 违约责任的赔偿标准依照合同法的实际赔偿原则，也就是按受害者实际遭受的损失进行赔偿。 而侵权责任，由于本案是交通事故，所以赔偿依据适用道路交通事故处理办法。 二者也有一定的区别。 以残疾人生活补助费赔偿年限一项为例在司法实践中，按照合同法的实际赔偿原则，赔偿年限为当地人均期望寿命减去受害人定残时的实际年龄。 北京的平均寿命是75岁，宋继鸿定残时实际年龄32岁，宋继鸿可以获得43年的残疾人生活补助费。 按照道路交通事故处理办法的规定，自定残之日起，宋继鸿只能获得20年的残疾人生活补助费。 可以看出，在违约和侵权两种责任下，责任承担的主体完全不同，赔偿标准也有很大区别。 而这一切将全部取决于宋继鸿一方到底打的是一场什么官司？是违约之诉，还是侵权之诉？依据最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释的规定，债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时做出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。 也就是说宋继鸿在一审开庭前必须明确自己的诉讼请求，如果要变更诉讼请求也应当在一审开庭前提出。 那为什么这个问题在此时又成了决定一切的争论焦点呢？宋继鸿向重庆市第一中级人民法院提交的民事诉状中写到旅行社没有按照旅游合同的约定全面履行自己的义务，存在严重的服务质量问题，违反了消法第8条消费者享有知情权的规定，擅自将原告等游客进行转包。 被告成都干休为了本单位的私利，从事违法违规客运，造成原告终生严重残疾，是原告致残的主要根源，应负赔偿责任。 正是由于这份诉状中既涉及到了违约又说到了侵权，使得宋继鸿请求的责任性质变得模糊不清。 法庭上，宋继鸿和她的律师坚持认为自己打的是违约之诉，但成都青旅却在原告的诉状中发现了三点模糊和矛盾之处，并据此认定对方打的是一场侵权之诉。 成都青旅打出的第一张牌本案的案由，因为一起案件的立案案由可以明确反映出案件的性质。 在重庆市高级人民法院的开庭通知书上，本案案由一项中显示的是人身损害赔偿案。 成都中国青年旅行社代理律师徐文戈一审法院是以人身损害赔偿案为由立的案，并且也是进行的审理，根据最高人民法院关于案由的规定，人身损害赔偿明确归列为侵权诉讼中人身权纠纷这一类。 在最高人民法院的民事案件案由规定（试行）方案中，第214条人身损害赔偿纠纷属于该方案的第二部分权属、侵权及不当得利、无因管理纠份案由。 但宋继鸿的律师认为不能简单根据案由来确定这就是一场侵权之诉。 宋继鸿的人身伤害是因为违约造成的，为此他同样拿出了起诉书进行说明。 宋继鸿代理律师何四海我们在代理词当中明确了，由于三被告的违规、违法行为已构成严重违约，由此给原告造成了严重的人身伤害，根据消费者权益保护法所确定的的法律责任对方应予赔偿。 成都中国青年旅行社代理律师徐文戈如果违约的话，她为什么把干休所列为第一被告？这些跟违约之诉是没有联系的。 成都青旅紧紧抓住的第二点正是宋继鸿将成都干休所列为第一被告。 成都青旅认为这表明宋继鸿首先想追究的是干休所的责任，是侵权责任。 但对于这一点，宋继鸿一方有着自己的看法。 宋继鸿丈夫耿顺甫我们认为他们是一个整体，他们都是在履行青旅的服务，对宋继鸿提供的旅游服务，所以我们认为他们都是一家的，不论先后。 成都青旅打出的第三张牌，也是他们认为最能明显证明这是一场侵权诉讼的证据，是原告在诉讼请求中要求的精神抚慰金。 成都中国青年旅行社代理律师徐文戈原告的诉讼请求中，明确包含了精神抚慰金的主张，根据中国现有的法律，精神抚慰金只可能在侵权诉讼中得到支持，违约责任中不包含精神抚慰金。