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【精品】调解制度 内容摘要在当今的司法改革中，改革法院调解制度这一课题，占有举足轻重的地位，本文通过介绍法院调解的历史沿革，形成原因，列举了我国现行法院调解制度的种种弊端，通过分析中外调解制度的不同规定，提出了对我国法院调解制度改革的建议，旨在完善我国的法院调解制度。 正文共分为五部分第一部分我国调解制度之历史沿革及形成原因，介绍了我国古代社会、新民主义革命时期以及新中国成立后的调解制度的历史及其成因，说明我国调解制度已植于深厚的历史土壤中。 第二部分从实践出发，对我国现行调解制度的主要内容及实践状况作一介绍和总结，实践说明我国法院调解需要改革，同时法院调解也同样为现实所需要。 第三部分其他国家和地区相关制度比较研究。 这部分对他国及地区相关的制度诉讼和解及法院调解制度逐一介绍，并在了解国外相关制度基础上对国外的诉讼和解与我国的法院调解制度进行分析比较，从中吸取先进经验。 第四部分对目前我国民诉法学界对调解的实践中存在的问题，分别从四个方面体现出来，然后对其问题的原因进行研究分析。 第五部分首先对目前我国学界存在的法院调解制度改革的一些观点和设想作一归纳，然后在前人研究的基础上对此提出一些自己的看法，即建立诉前调解制度结合诉讼上和解制度，使两者有机的结合，从而纯化审判程序和调解程序。 但是随着我国政治、经济体制及人们生活方式的变革，这一制度的缺陷、弊端日益显露出来。 笔者通过对国内外相关制度之比较研究，对完善我国的法院调解制度的改革提出一己之见。 一、我国调解制度之历史沿革及形成原因（一）历史沿革1我国古代的调解制度调解在我国具有悠久的历史，最早在西周的铜器铭文中已有调处的记载。 秦汉以来，司法官多奉行调处息诉的原则。 唐代唐律规定“乡里讼事”先由里正、坊正调解之，里正、坊正是唐代最基层的政权组织，没有审判权，但可调处民间讼事。 至两宋，随着民事纠纷的增多，调处呈现出制度化的趋势。 明朝还在各州县及乡设立申明亭，张贴榜文，申明教化，同时由乡官受理当地民事案件与轻微刑事案件，加以调处解决。 明清时期，调处已臻于完善阶段。 1“词讼之1张晋藩中国法律的传统与近代转型，法律出版社1997年版，第283页。 2应审着十无四五。 这就是说在“词讼”（即民事案件与轻微刑事案件）中，十之五六付诸调解息诉，而“词讼”在当时任何一个社会都占据着法律纠纷的大多数，据清代顺天府档案记载嘉庆十五年至二十五年宝坻县府自理案件仅有224件，其他案件均由民间自行调解解决，且在上述224件案件中，90%是调解结案的。 2新民主主义革命时期的法院调解制度1911年辛亥革命后，中华民国的开创者孙中山先生开始全面引进西方法制，以建立近代化的资产阶级政治体制，但是，由于各种各样的原因，这套法律制度并未能在中国的土地上生根发芽，传统的调解仍成为纠纷的首选。 至抗战时期，中国共产党领导的陕甘宁边区和其他解放区引进了社会主义司法制度后，法院调解具有了重要意义。 在这些地区，由于日本入侵中国导致“国际矛盾极为尖锐”。 相比之下，“中国人民内部阶级矛盾”相对缓和，中国共产党的政策已由江西苏维埃时期的“消灭”地主阶级转向相对缓和的减租减息政策。 为了加强团结，为了便于处理民事案件，党在民事审判中把调解置于优先地位。 这一时期根据地政府颁布的法律规章中，明确规定民事案件应尽量采取调解的方式处理，并且肯定这种方式是解决纠纷、减少诉讼，改进司法工作的最好方式。 促进法院调解的关键人物是马锡五，他将审判与调解工作紧密结合起来，提出了“调解为主，就地解决”的方针，即“马锡五审判方式”，它成为新中国民事审判工作的楷模，长期影响着我国的民事审判。 33新中国成立后法院调解制度1949年中华人民共和国成立后，法院调解的范围大为扩展，调解制度继续受到党和国家重视。 1956年，最高人民法院关于各级人民法院审判程序的总结中，提出了民事审判工作的“十二字方针”，即“调查研究，调解为主，就地解决”。 法院调解与“依靠群众”、“调查研究”以及“就地解决”等原则密切相连，在以后的时期内，这些方针用来指导法院工作，其中尤其非常看中就地进行法院调解的价值。 因而，民事诉讼法 （1982）第98条确认了“调解尽量在当地进行”。 1964年，这“十二字方针”进一步发展为“依靠群众，调查研究，就地解决，调解为主”的十六字方针。 无论“十二字方针”还是“十六字方针”，其指导思想都很明确，即提倡尽可能地加以调解方式审结民事案件。 在当时的社会条件下，强调调解的做法适应了形势的需要，取得了良好的社会效果。 调解为主的审判方式不仅在国内深入人心，在国际上也被不少人誉为“东方经验”。 2随着时代的发展到了二十世纪80年代，在确立了健全社会主义民主，完善社会主义法制的方针政策后，一味强调调解的思路已显得不合时宜了。 为了提高民事诉讼中审判的地位，避免造成审判与调解的对立，民事诉讼法（试行）第6条中又将“调解为主”的提法改为“着重调解”，即人民法院审理民事案件应着重进行调解，调解无效的应当及时判决。 基于同样目的，现行民事诉讼法又将“着重调解”的提法改为“根据自愿和合法的原则进行调解”，即自愿和合2参见李荣棣、唐德华试论我国民事诉讼法中的调解，载法学研究，1981年第2期。 4法调解。 （二）调解形成原因“法律根植于文化之中，它在一定的文化范围内对特定的时间和地点提出的特定要求产生反映”，在不同的文化背景下，解决纠纷的机制和方式是不同的。 中国传统文化是一种强调和追求和谐的和文化，传统的调解制度与中国古代的社会思想特别是占统治地位的儒家思想有着密不可分的联系，儒家思想以重义轻利为价值导向，人为“君子喻于义，小人喻于利”，应当做到“存天理，灭人欲”。 因此，当人们的权利、义务关系发生争执时，当事人应当放弃自己的权利，不计较个人利益得失，这就是必然要求当事人通过和解互谅互让，大事化小，小事化了，平息纠纷。 儒家以中庸为人的最高美德，要求人们凡事不可过分，旨在维护和谐的局面。 因此人们更多选择调解来解决纠纷，从而形成颇具特色的解纷机制和解纷文化，儒家思想虽然扼杀和轻视人的权利，但这种和文化对于调节人际关系，促进社会稳定有序发展具有不可低估的积极作用。 即使在今天，和谐对于人类社会生活仍有不可磨灭的作用。 此外，“个别因素对民事诉讼基本模式的特定作用是显而易见的，甚至成为决定民事诉讼模式特定化的基本因素，这就是经济体制。 3因此，除了文化的影响外，解纷机制更受到经济基础的影响。 中国古代社会是一个以农业为本的自给自足的社会系统，长期以来实行“重农抑商”政策，人们通常过着闭关自守的生活，3张卫平著当事人主义与职权主义，载于外国法学研究1993年第1期。 5农业文明的非竞争性和相互依赖性使得个人缺乏应有的独立性，权利意识淡漠，人们不可能选择诉讼作为解纠纷的手段，而是息事宁人，通过折中调和、互谅互让解决纠纷，顺应了自然经济的重秩序、重义务、轻权利的价值取向。 4 二、我国法院调解制度的现状（一）我国现行法院调解制度的主要内容我国现行法院调解制度主要由1991年民事诉讼法及最高人民法院有关司法解释构成，其基本内容总结如下1法院调解是我国民事诉讼法的基本原则1991年民事诉讼法在总则第9条规定“人民法院审理案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。 这一规定将调解确立为民事诉讼法的一个基本原则。 把调解作为整个民事诉讼法程序的一个基本原则，在他国没有先例，是我国民事诉讼立法所特有的。 2法院调解的原则民事诉讼法第9条、第85条、第88条分别规定了我国法院调解的原则自愿原则、合法原则、事实清楚分清是非原则。 所谓自愿原则，一是指程序上的自愿，即双方当事人自愿申请或同意以调解4对经济基础的分析，参见当代中国的民事司法改革第7章。 6方式解决争议；二是指实体上的自愿，即调解协议内容必须是双方当事人真实意思表示。 合法原则也包含两层含义一是指程序合法，即调解必须依法定程序进行；二是指实体合法，即在人民法院主持下达成的调解协议内容，必须符合民事法律和政策的规定，不得违反有关法律和政策，不得损害国家、集体和他人合法权益。 事实清楚分清是非原则是要求调解要建立在案件事实清楚，并分清是非责任的基础上，审判人员在此基础上主持当事人达成调解协议，否则就是无根据，无原则的调解。 3调解的程序和效力法院调解可以依当事人的申请而开始，在当事人未请求调解情况下，人民法院认为有调解可能的，也可以依职权主动进行调解，但必须以当事人同意为前提，除法律另有规定的以外，调解应当公开进行，调解的组织形式依个案具体情况而定，可以由合议庭主持，也可由审判员一人主持，经调解，双方当事人达成协议的，人民法院应当进行审查，对符合法律规定的，应当制作调解书并送达双方当事人，结束诉讼程序，调解书与判决书有同等法律效力。 4调解适用的审级和阶段调解适用于第一审程序、第二审程序和审判监督程序。 调解贯穿于诉讼的全过程，开庭审理前可以调解，即人民法院受理案件后，在事实清楚的基础上，根据当事人自愿原则，可以不经开庭即进行调解；7庭审过程中可以调解；开庭审理结束的，法院判决前还可以调解。 （二）我国法院调解制度的实践关于法院调解的法律规定并不是很多，但在实践中法院调解却被大量应用着，实践状况如下1在人民法院审理结案中，调解结案仍占有相当大的比重，但有逐年下降的趋势，中国法律年鉴提供的统计数字表明，对于日益增长的案件，法院调解仍然是主要结案方式之一，这是一个总的趋势。 2在对法院调解的态度方面，许多教材和论文中指出中国对调解偏好，而统计数字也证明了这一点，总的来说，对法院调解的态度相对于判决来说都是轻视，都认为调解需要比判决多做劝说工作，但却不像判决那样要求严格，之所以有“偏好”也是对优势的选择不同。 （三）我国法院调解制度的现实需求性分析石梅堂同志的民事调解制度背离民诉规律一文指出法院调解制度是我国传统文化对公民权利与现代法律文化的漠视，建议将法院调解从诉讼中分离出来归还民间。 5应当说，法院调解制度改革的必要性是显而易见的，许多学者作了系统性论述。 然而法院调解真的已经失去其存在意义而要被时代所淘汰吗？法院调解在现在的中国仍有存在的必要，这是中国现实国情作出的必然选择其一，“当某项诉讼制度被人为地改造时，原来的诉讼观念并不5石梅堂著民事调解制度背离民诉规律，载法学xx年第12期总第253期，第53-55页。 8会立即消失，而会在相当长一段时间内继续影响、制约着人们的行为。 传统儒家思想在中国大地上已经深深沉淀，并继续影响着人们的诉讼观念，即使经过新中国法制观的洗礼，仍然保持自己独有的特色。 “和为贵”等观念影响下的“皆大欢喜”即使在诉讼中也实际成为人们希望的。 现代法院调解制度的产生和发展离不开这种文化背景，即使当今社会人们在诉讼中对抗性的诉讼观念越来越强，但对和平自然的追求是人类天性，而我国传统观念又是那样久远，特别是马锡五方式为代表的现代法院调解又曾是那样深入人心，社会公众对调解耳熟能详，所以短时期内民众对调解观念进行彻底改变是不可能的。 其二，当事人需要法院调解。 在审判实践中，大多数当事人对法院调解有依赖心理，教育、引导、劝服的调解工作比审判工作的决断更容易让当事人接受，解决纠纷的快速与和平也使当事人可以节省时间、精力，尽快从纠纷中解脱出来。 其三，中国现实的国情使法官所扮演的角色不同于一些发达国家的法官经济不发达，需要稳定的社会环境，国民普遍法律意识差，诉讼知识和水平低下，这使法官更像是社会治安官，法官不仅要公平审理案件，还要尽力保证处理后实现维护社会稳定的良好效果，所以进行宣传式的调解工作是必然的。 其四，法院所面临的诉讼不断增长的压力使法院不断寻求快速高效的简易程序，调解无疑具有快速，节约司法成本的优势，所以这是可供挖掘的形式之一。 9 三、其他国家和地区相关制度之比较分析（一）相关制度的介绍我国的法院调解在国外虽有“东方经验”之美称，但并不是我国的专利，考察其他国家和地区的民事程序制度，我们可以发现类似的制度同样广泛存在着，只不过制度的称谓不同，程序构造亦有差异。 6从当代西方国家民事诉讼和司法发展的趋势看，调解的作用将会越来越受到重视，下面拟对我国台湾、日本、德国、美英等国家的相关制度作一介绍和分析。 1我国台湾地区的诉前调解和诉讼中和解制度台湾民事诉讼法规定了诉前调解和诉讼中和解两种制度。 诉前调解称为法院调解，指法院在双方当事人发生争议时，在当事人起诉前进行调解，促使其达成协议，避免诉讼程序的发生。 7把调解规定在起诉前目的是通过调解解决纠纷，把案件从诉讼中排除出去，故许多学者仍将其看作“司中诉行为”。 8调解有强制调解和任意调解之分。 前者是指在简易程序事件与部分人事诉讼程序事件中，起诉前必须经过调解，否则，或以其起诉为不合法，或视其起诉为调解申请；9后者指除指定必须调解的案件外，当事人可自行决定是否申请调解。 诉讼程序开始后，不再进行调解。 调解达成协议的，其结6章武生、吴泽勇论我国法院调解制度的改革，载于诉讼法论丛第五卷，第481页。 7齐树洁主编民事司法改革研究，厦门大学出版社2000年版，第154页。 8杨建华大陆民事诉讼法比较与评析，三民书局1991年版，第83页。 9同上。 10果具有与判决同等效力，调解不成的，当事人可另行起诉。 调解成立后，有无效或可撤销的原因，当事人可在法定期间向原法院提出宣告后调解无效或撤销调解之诉。 10台湾民事诉讼法规定的诉讼和解与德国、日本的诉讼和解制度一脉相承，按照台湾民事诉讼法第377条规定，法院不问诉讼进行到何种程度，如认为有成立和解之望者，得与言辞辩论时试行和解，或使受命推事、受托推事试行和解。 依此规定，台湾有学者将“诉讼上和解”定义为诉讼上和解谓当事人于诉讼系属中，在受诉法院，受命推事，受托推事前，约定互相让步，以终止或防止争执之发生，同时又以终结诉讼之全部或一部分为目的之合意。 第308条规定，和解成立与判决有相同效力。 这意味着 （1）其诉讼的一部或全部，不待裁判，自然终结。 （2）以前所为裁判因和解成立而当然无效。 （3）当事人不得再以该法律关系为诉讼标的而提起诉讼。 （4）诉讼和解有瑕疵的当事人可与法定日期内申请继续审判。 2日本的民事调停与和解制度日本的诉讼外民事调停制度，它主要是用于处理小额民事纠纷和家事纠纷。 调停机构是民事调停委员会，委员会由一名法官和两位从民间选出的调停委员组成，法官任调停主任。 调停委员主要从三个方面人士中选择一是获得律师资格的人；二是对解决民事和家事纠纷有专门知识和经验的人；三是在当地有威望的公民。 这种模式的优点10陈光中、江伟主编诉讼法论丛第五卷，法律出版社2000年版，第483页。 11既保证了法官在调解机构中的主导地位，又为民众提供了参与司法活动的机会，既强调了依法调解纠纷，又使纠纷能够在普通公民常识的基础上得到切合实际，合情合理的解决。 11在此外日本民事诉讼法还规定了诉讼和解制度。 日本民事诉讼法第136条规定，“法院不问诉讼进行到任何阶段，都可以试行和解或使受命审判官或受托审判官试行。 法院、受命审判官或受托审判官为进行和解可命令当事人或其法定代理人出庭。 日本著名法学家兼子一认为“诉讼上和解是双方当事人把他们对请求的主张相互让步的结果在诉讼上进行一致陈述的行为。 12诉讼上和解不同于当事人在诉讼程序外达成的和解契约，诉讼和解记入法院笔录即具有与判决同等的效力，而当事人在诉讼程序外达成的和解契约不直接产生诉讼法上的效力。 在日本的简易法院程序中，还有一种起诉前的和解。 按照日本民事诉讼法第356条规定，“关于民事上的争执，当事人可以表明请求的意图及原因以及争执的实情，向双方当事人的普通审判籍在地的简易法院提出进行和解的申请。 这种和解不以诉讼系属为前提，故不属于诉讼上和解，但也发生在法院，要记载于法院笔录，而且有类似判决的效力，因此有学者将其与诉讼调解统称为“裁判上的和解”。 133德国的诉讼和解在德国的民事诉讼中，法院在和解中的主动性较强，法官常常很11江伟主编中国民事诉讼法专论，中国政法大学出版社1998年版，第461页。 12兼子一.竹下守夫著民事诉讼法，白绿铉译，法律出版社1995年版，第140页。 13同上。 12主动地促成双方当事人和解。 141976年德国民事诉讼法典第279条规定，“地方法院和州法院应在程序进行中努力促成双方当事人和解，为此目的，得命令当事人到案，或把他们交给受命法官或受托法官进行和解。 15该法第278条，还规定了开庭审理前法官简要介绍案情及争议的程序，这一程序对诉讼和解的达成具有重要意义。 通过法院介绍，“双方及其律师可以了解到，在经过准备之后，法院在事实上和法律上如何看待这案件”，在此基础上，法院将尽力在当事人之间进行和解，以谋求某种友好解决，此外，法院还会在庭审开始前向当事人附有简短理由的书面建议，这使双方当事人更有可能达成协议。 通过这种方式，大量案件就可以在庭上和解而终结，或根据法院的建议而撤诉。 164美国、英国的诉讼和解诉讼和解在美国的民事诉讼中占有重要位置，其90%以上的案件是以和解方式解决的。 在美国的民事诉讼中，和解有当事人自行和解和法院主持的和解17，对于前者，根据联邦民事诉讼规则第41条第 （1）款第 （1）项规定，双方当事人达成和解后要想终于正在系属的诉讼程序，向法院提出双方当事人签署的撤回诉讼书面协议书，以此终了诉讼程序。 大多数情况下这种和解是通过双方律师进行的。 美国的审前程序中，证据开示程序对和解的达成有重要意义。 证据开14陈光中、江伟主编诉讼法论丛第五卷，法律出版社2000年版，第487页。 15沈达明比较民事诉讼法初论（下）中信出版社1991年版，第166页。 16宋冰主编读本美国与德国的司法制度及司法程序，中国政法大学出版社1998年版，第317页。 17陈光中、法律主编诉讼法论丛第五卷，法律出版社2000年版，第484页。 13示程序不仅使各方当事人得以了解对他们有利而在另一方当事人手中的全部事实，而且使他们了解有利于对手的那些事实，这就使双方当事人能够理智的对待纠纷，从而增加了和解达成的可能性。 因为大多数案件不经过庭审而是以和解了结的，但律师及诉讼委托人只有当他们知道自己和对手双方的案情强项和弱项时，方有足够依据确定是否和解，以及如果和解，在什么基础上和解。 18在法官主持的和解中，和解会议是一项重要的程序。 根据美国第九上诉法院法官弗来彻女士介绍，“由法官主持的和解协议，这是联邦法院系统最常见的帮助当事人和解的方法。 由一名联邦法官或联邦治安法官主持当事人之间的和解会议。 法官对当事人的请求作出评价并帮助他们了解诉讼中潜在的有利点和不利点。 和解法官一般不是将该案件进行审判的法官，因此他们不能通过建议或暗示案件若进行审判他们将如何作出判决的方式来对不愿和解当事人施加不利影响。 19在美国，诉讼上和解被视为原告自愿停止诉讼，并不具备阻碍一方当事人再行起诉的效力。 但双方当事人可以和解协议为基础，向法院申请合意判决。 合意判决与一方应诉判决相同。 尽管事实上没有经过审理，但就同一诉讼原因来说产生既判力。 20英国和美国同属英美法系，其法律制度有许多相同之处，这在诉讼和解中也有体现。 在英国的民事诉讼中，当事人达成和解协议并不当然具有强制执行力，要获得此种效力，必须申请“合意判决”。 具18宋冰主编读本美国与德国的司法制度及司法程序，中国政法大学出版社1998年版，第278页。 19宋冰程序正义与现代化，中国政法大学出版社1998年版，第424页。 20沈达明比较民事诉讼法初论，（下），中信出版社1991年版，第16页。 14体说，合意判决的形式分两种。 一种是申请法院把和解事项记载在判决上。 这是一种通常形式的判决，具有强制执行力，另一种方法是申请所谓的“Tomlin”裁定。 按照此裁定，如一方当事人不履行和解协议，双方须先申请法院作出令违反和解条件一方履行义务的裁定，如果对方仍不按裁定履行，才可申请法院强制执行。 这种裁定虽在程序上较前一种烦琐，但却具有和解条件不公开的优点，可列入通常的法院裁定所不能吸收的复杂的和解条件，因而亦不失灵活性。 21在英美两国诉讼上和解在性质上均被视为当事人私下达成的协议，只是私法行为。 故和解协议如有瑕疵，可援用契约无效或可撤消的法理予以救济。 22（二）我国的法院调解与国外相关制度的比较我国民事诉讼法中也有关于当事人和解规定。 民事诉讼法第51条规定，“双方当事人可以自行和解。 当事人达成和解一般看作原告撤诉，和解协议本身并不具有执行力，一方当事人不履行协议，另一方当事人只能重新起诉，但在审判实践中，当事人和解也可以被法院书记员记入笔录，并由法院以调解协议的方式送达双方当事人。 所以，我国的当事人和解并没有独立的制度特征，在不同的情况下，它只是导致撤诉或调解达成的原因而已。 因此，我国民事诉讼中的当事人和解与国外及台湾地区的诉讼和解制度并不具有可比性。 反而是我国的法院调解制度与国外及台湾地区的诉讼和解制度有许多共同之处。 二者都是以当事人合意解决纠纷，和解和调解过程均由当事人21沈达明比较民事诉讼法初论，（下），中信出版社1991年版，第164页。 22陈光中、江伟主编诉讼法论丛第五卷，第487页。 15和法官参加，和解和调解协议都是法院诉讼行为和当事人诉讼行为交互作用的结果，和解和调解成立后都与生效判决具有同等效力。 尽管有这些共同之处，我国的法院调解制度与国外及台湾地区的诉讼和解制度有质的差别。 首先两种制度设计的立足点不同，诉讼和解立足于当事人，说明以合意解决纠纷；而我国的法院调解则是以法院为基点解释以合意解决纠纷。 在外国学者看来，和解虽然是在法院主持下进行的，法官对促成当事人和解也发挥着积极作用，如劝导和解，必要时为和解拟定合理方案等，但归根结底，它是双方当事人达成的协议，是建立在双方自愿的基础之上的。 所以，从本质上说，它仍是当事人自治、自律地解决纠纷。 我国民事诉讼理论则把法院调解视为人民法院依照法律规定行使审判权的一种方式和诉讼活动。 尽管调解要由当事人及其诉讼代理人参加，调解的进行需要得到当事人同意，但调解是在法院主持下进行的，法院是调解活动的主体，因而我国现行法院的职权性和审理性质，使得本应是当事人合意解决纠纷的活动异化为法院的审理活动，当事人的意志表示依附于法院意志。 这种调解实质上具有判决和仲裁性质。 23 四、我国现行法院调解制度的弊端及其成因（一）法院调解制度的弊端具体体现在我国的民事诉讼制度中，法院调解占有重要位置。 长期以来，我国极为重视和大力倡导法院调解，审判实务中大多案件是以调解方23陈光中、江伟诉讼法论丛第五卷，第487页。 16式解决的。 对调解的长期推崇和依赖，使调解在民诉中一直处于重要和优先的位置，并逐渐形成一种颇具特色的“调解型”民事审判方式。 在民事法律不健全，社会经济生活单一化时代，曾收到很好的效果，但在改革开放的今天，我国社会物质经济条件，社会关系结构发生了深刻的变化，“调解型”审判方式越发暴露出与新的社会环境下的不适应。 随着我国改革开放和社会主义市场经济建设的不断发展，现行法院调解制度的弊端日益显现，这主要体现在1法院调解制度软化了程序法对法官的约束，造成法官行为失范和审判活动无序审判权作为一种重要的国家权力，其正确有效行使需要对其执掌者法官进行约束。 约束的最直接最有效方法莫过于诉讼程序的约束。 细致、严密的程序规范限制了法官恣意，防止了审判权的滥用，为案件的公正审理和裁判提供了保障。 当采用调解方式解决纠纷时，是以当事人合意为基础的，所以在程序上不必像判决那样严格按诉讼法规进行。 有时甚至允许法官根据具体情况自由选择和组合程序，具有某种非程序化特点。 采用调解方式解决纠纷，上诉这一重要监督机制不复存在，促使法官严肃执法的压力大大降低，在此情况下，在法官的素质、社会风气执法环境均不容乐观的条件下，不可避免地会造成法官审判行为失范和案件处理不公。 2法院调解软化了实体法的约束，导致调解结果的隐性违法和审判权的滥用，不利于法院公正执法。 17在实体法的适用上，调解具有相当大的灵活性，从严格依照实体法规范达成调解协议到协议内容虽然并不符合实体法的规定，但也不为法律禁止都是允许的。 因此，调解的实体合法性的范围要比判决宽得多。 也就是说，法院调解软化了实体法约束。 这不仅会为少数法官利用审判权谋私大开方便之门，刺激用审判权交换经济利益的欲望，加剧审判活动中的腐败现象，而且会造成调解中的隐性违法。 实体合法的宽松性和适用法律的流动性不可避免地会造成调解结果的多元化，使事实相同或基本相同的案件在调解中出现差异很大的调解结果。 3法院调解忽视对民事权利的保护从审判实践来看，法院调解中的让步基本上是单向的，调解的成功往往是以权利人放弃部分权利为代价的。 所以即使法院调解中的让步都是当事人自愿作出的，也仍然存在着对权利保护不足的问题。 由于法院调解可以给法官带来多方面益处，在现行调审结合的审判模式中，不可避免地会形成法官调解偏好。 而且不容忽视的是在调解中，受到尊重的首先不是当事人的权利，而是彼此谦让的精神。 而以牺牲当事人的权利为代价求得纠纷的解决，无疑会淡化人们的权利义务观念。 4法院调解不利于提高审判工作质量上诉制度对保证审判工作质量具有重要作用，它一方面赋予当事人对他认为有错误的、不公正的裁判声明不服的权利，通过当事人对审判行为进行监督；另一方面可以使上一级法院对一审裁判进行审18查，以纠正可能存在的错误，督促下级法院严肃执法，保证审判质量。 一般而言，只要采用判决方式解决纠纷，一审法官对需要判决的案件在认定事实和适用法律上总是特别认真、仔细，对诉讼程序也会严格遵守。 而在采用调解方式结案时，监督机制被极大弱化，法官在调解时难免思想会有所放松，不像判决那样注重案件的质量。 （二）法院调解制度弊端的形成原因我国法院调解制度的产生诸多弊端的原因是多方面的，主要有1我国民诉法过于重视法院调解任何一种制度和程序都有它适用的范围和局限，如果过分夸大它能力，使其超越它的局限发挥作用，只会过犹不及，适得其反。 长期以来，司法实践中、立法一直重视法院调解，这种思想在我国民事诉讼制度中具有指导性意义，相当多的法官已把调解作为自己的思维定式和行为模式，以至于在审判实践中偏重调解成为一种传统和一条不成文的规则。 民诉法规定的调解的适用范围显属过广，调解之所以引发诸多弊端与这些是不分开的。 2调解的职权性和审理性与国外的诉前调解，诉讼和解制度不同，我国的法院调解是法院的职权行为，具有审理性质。 从调解开始、进行和结束，均由法官主持和控制，且法院调解和审理融为一体，使之成为法院的一种审理活动，即“调审合一”。 职权性和审理性质使以自愿为本质的调解发生异化，同时也软化了审判程序。 193民事诉讼法中规定的法院调解原则不尽合理民事诉讼法第85条和88条规定，法院调解必须遵循当事人自愿原则，查明事实，分清是否的原则，合法原则。 自愿原则体现了当事人的意思自治，应该予以肯定。 但查明事实，分清是非原则带有浓厚的职权主义色彩，并且过于绝对。 如当事人之间的合意，既不违反法律的禁止性规定，又不侵犯第三人的合法权利，该调解协议经法院送达后立即生效，案件事实是否清楚实际上与调解的合法性或有效性并没有必然联系。 因为若强调事实清楚则须进行严格调查，从而耗时，耗资，牺牲程序利益。 调解给当事人拒绝的权利，法院不必在通过审查证据的过程中确认事实或查明是非，因为只有当事人对他们之间发生的纠纷争议的问题最清楚，能够直接进入争议的核心，谋求纠纷的圆满解决。 4调解人员的双重身份，使调解的自愿原则变形、虚化在现行的调审结合的审判模式中，使法官在调解中具有双重身份，一方面，他是调解者；另一方面，他又是诉讼的指挥者和案件的裁判者。 双重身份常常使得调解中的自愿原则不易得到贯彻实施，使调解协议的达成并非真正建立在自愿的基础之上。 因为法官在调审结合的审判模式中想正确把握住自己的身份是相当困难的，为了使固执于自己主张的当事人作出妥协，往往会有意无意地从调解者滑向裁判者。 裁判者的身份使法官具有潜在的强制力，当法官摆出裁判者的身份进行调解时，或明或暗的强制便会在调解中占主导地位，在强制力20作用下，自愿原则不得不变形、虚化。 245法官有强烈的调解偏好在我国民事诉讼中，法官有强烈的调解偏好，虽然重视调解的传统观念，对此有很大关系，但根本原因是与判决相比，调解更符合他们的现实利益，首先，调解可使法官在相同时间里办更多的案件。 其次，调解可使法官回避作出困难的判断，在审判实践中，有些案件，法官用判决解决不仅需要相当高的法律水准，而且费时费力。 再次调解是一种风险小的处理案件方式，调解不存在上诉问题，调解书发生效力后，既不属于本院院长和上级法院依审判监督程序主动再审的范围，又不属于检察院抗诉的范围，当事人申请再审的情形又极少发生。 25出于自身利害关系的考虑，多数法官倾向于选择快速、省力、风险小的调解而回避费时费力、风险大的判决是不难理解的。 五、改革完善我国法院调解制度的探究（一）几种改革思路的学习与评析近些年来，法院调解制度改革是民诉法学界关注的一个热点问题，学者们对此仁者见仁，智者见智，对国内关于法院调解的改革观点目前法学界有三种代表性学说1完善现行法院调解制度论。 持这种观点的学者一般对现行法院调解制度基本持肯定态度，认为经过对我国民诉试行法的修订，从24李浩著民事审判中的调审分离，载法学研究，1996年第4期。 25李浩著民事审判中的调审分离，载法学研究，1996年第4期。 21立法角度看我国法院调解制度已基本完善，法院调解实践中某些问题并非法院调解制度本身所致，而主要是部分法官素质偏低，执法不严的结果。 因而，改革应在现行民事诉讼制度调审结合的框架内进行，采取一系列具体措施，进一步落实“自愿、合法”的原则。 26学者提出的具体方案虽不尽相同，但有一点是相同的，那就是不赞成废除法院调解或把它从审判中分离出去，而是希望通过对法院调解进行某些细节性改造来实现调解与审判的协调。 持这种观点的尽管提出许多措施来防范和抑制现行法院调解制度的弊病，由于未能找到问题的真正症结，所以并不能根本解决法院调解中存在的问题。 2取消调解，改设诉讼上的和解制度。 张晋红先生在比较我国大陆的调解、台湾地区和外国的诉讼和解基础上认为我国的法院调解是世界民诉法上的首创，它与台湾地区的调解程序，外国诉讼和解制度相比，其分界岭就是调解的职权性和审理性质，审判人员在当事人的和解中充当着主导的、主动的，必不可少的调解人兼审判人角色，并使调解成为审判活动的一部分，即“调审合一”，如果我国法院调解的职权性和审理性质不改变，那即使用单独的调解程序取代“调审合一”状态下的法院调解，仍难以避免现行法院调解所具有的种种缺陷。 因此，我国民诉法应当取消现行立法意义上的法院调解，加强对诉讼和解制度的立法。 27张晋红先生一针见血地指出我国法院调解种种弊端的根源在于法院调解的职权性和审理性质，然而他只是提出废26李浩著民事审判中的调审分离，载法学研究，1996年第4期。 27张晋红法院调解的立法价值研究兼评法院调解的两种改良观点，载法学研究，1998年第5期。 22除法院调解，并没有就如何在制度上设计上消除法院调解的职权性和审理性质作进一步研究，仅仅建议以和解制度取而代之。 3调审分离论。 即将调解过程与审判过程相分离，将法院调解从民事诉讼审判程序中分离出去，专设调解庭，作为与审判相独立的，以预防诉讼为目的的解决民事纠纷、经济