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新法理学概论 序言法理学这门学科 在欧洲大陆法系国家和日本 主要使用 法哲学 作为课程的名称 在英美法系国家 则使用 法理学 这一名称 我国的法律体系 虽然被认为比较接近于欧洲大陆法系 但却没有像日本那样 采用 法哲学 这一名称 而是使用 法理学 作为课程的名称 我国的法理学与英美法理学的名称虽然一样 但是在内容和体系上却存在较大的差异 可以说是一种生长中的 新法理学 或宽容的法理学 一 法理与法理学 法理 一词 在古汉语中有 法度条理 和 法的道理 等意思 前者如王充 论衡 骨相 中云 而操行清浊 亦有法理 后者如 后汉书 王涣传 中云 其冤嫌久讼 历政所不断 法理所难平者 莫不曲尽情诈 压塞群疑 近现代 我国学者在解释 法理 一词时一般认为 法理是指形成某一个国家全部法律或某一部门法律的基本精神和学理 如沈家本 寄簃文存 法学会杂志序 中云 近世纪欧洲学者孟德斯鸠之伦 发明法理 立说著书 风行于世 在资本主义国家或地区 法理 一般被确认为是民事法的渊源之一 其目的在于弥补民事法律规范的空隙 但是在刑事诉讼中则强调罪刑法定原则 并且 这些国家和地区 一般都把法理作为最后适用的法的渊源 即法无规定者 依习惯 无习惯者 依法理 我国台湾地区 香港和澳门特别行政区一般把 法理 作为民事法的渊源之一 我国大陆一般不把 法理 作为法的渊源 因此有学者认为它仅仅是 法律学说 在我国的民事司法实践中 当遇有案件在法律上没有明文规定时 一般是根据国家的政策 决定和司法机关的法律解释作为审判的依据 法理 的英语说法是legalprinciples或principlesoflaw 有的也说成basicrulesofalegalsystem generalprinciplesoflaw legaltheory或theoryoflaw 有关法律和判例的 principles 是英美的法学著作和案例教学中出现频率较高的一个术语 在日本的法学中 也有 法理 的概念 它最初是 条理 即 事物的道理 的法律用语 意即 法的原理 或 法的道理 原初意义上的 法理 一词 实际上是指形成判例法的原则和精神 后来也被解释为某一国家的全部法律或某一部门法律的原则和精神 法理学 则是关于法律的一般理论 法学基础理论 法学方法论和法律发展规律的理论法学学科 从 法理 是对法律的弥补角度看 法理 应该是 法理学 研究对象的一个重要组成部分 因此 类似 法理学是法理之学 或 法理的学问 这样的说法是不准确的或不全面的 另外 我们在审判实务中所说的 法理 一般是指在法律规定或依据不明确的情况下 有关人员用 法理学 的方法通过对类似的法律规定 法律事实 或案例 的研究所取得的认定事实和作出判断的原则和精神 二 新法理学的研究对象 一 西方法理学的研究对象 哈佛大学说概括哈佛的法理学课程是有难处的 因为实际上可能用于划分该领域界限的所有的区分标准本身也存在着激烈的争论 例如 其它学科 包括法律的和超法律的问题止于何处和法理学始于何处 它本身就是一个有争论的法理学问题 确切地说 法律的与超法律的之间的明确区分也是如此 重要的是 给予这一告诫 也许在谈论法理学时不是误导 在某种程度上 法理学聚焦在以各种各样法律的 政治的和道德的原理为中心的概念上 包括 但不限于 诸如责任 惩罚 赔偿 因果关系 公平 种族 性别 代理 权力 同意 判例 平等 正义 财产等概念 当然也包括 法 本身这一概念 按照这一领域的一种普遍的构想 法理学应识别涉及这些概念的两类问题 一类是分析的 或概念上的 构造问题 即这些概念的必要和充分条件是什么 或者 如果不可能找出它们的必要和充分条件时 应该说明为什么和它们的一些必要条件是什么 或一些充分条件是什么 或习惯于描述和讨论这些概念的名词 或名词群 的意义是什么 根据这种法理学的构想 另一类是正当性的问题 法理学课程通常既调查我们法律实践 用什么可以证明 该法律是X 的结论为正当 中的权利请求的正当性 又调查有关现行法律制度和实践的规范正当性 有的也挑战分析的和辩解的两者之间的差别 和用其它课题 诸如对知识的 社会的和政治的基本原理 包括 法律 制度在内的变化所提供的各种障碍和机会的持续性批评检查 来代替或补充这一差别 英国莫里森说广义上说 法理学可以被界定为法律的智慧 或者对 法律事业 的性质和语境的理解 这种对于法理学任务的界定把中心转到了这一方面 我们不只是在探索 这一事业是什么 以及 人们如何回答法律是什么 而且我们也在弄清这些问题本身的意涵 所注意的第一方面是明显的而又令人困惑的 这就是对法律有多种理解 法律是一个实体 一个过程 还是一套程序 抑或是一种复杂的社会现象 正统性 合法性 是一种思维方式 还是预测法院判决结果的能力 法律是一种争议的态度吗 法律曾经被称为所有这一切或其他更多的事物 因此 广义的法理学不应当仅仅局限于一个或另一个法律观念 而应该探求这种多样性是如何形成的 约翰 哈佛铜像哈佛大学 HarvardUniversity 是全美第一所大学 位于美国波士顿的剑桥城 建于1636年 美国于1776年建国 比哈佛建校晚近140年 多彩的哈佛大学校园 传说中的哈佛大学法学院 德国魏德士说如果回溯到 哲学 对知识的爱 和 理论 观察 发现 认知 的希腊词根时 关于对法哲学和法理学这两个词的选择显得很有意义 法理学揭示了第一层含义 因为对知识的爱要以观察和认知为前提 因此法理学要认知与表达法本身及其在各个法律系统中的实际作用过程 法理学的目的在于对具体的法律职业问题领域 法的因果关系及其效力进行论证 法理学注重的是对法律思维的描述 在这个意义上说法理学概念应该列于法哲学概念之前 而不是隶属于后者 法理学的概念本身就意味着要系统地观察 思维与验证法的全部 即它的一切表现形式与 法律信条学 即Rechtsdogmatik 以获得可被证明 可被反驳 的认识 法理学有三个功能 即经验功能 分析功能和规范功能 此外还有其他功能 日本田中成明说法理学 被称为法哲学的情况也很多 最近也有被称为法理论的情况 这样的法理学 现在作为法学的一个领域已占有了牢固的位置 它与参与民法 刑法等的实定法的解释 适用这样的实用性法律学 法解释学 实定法学 在学问性质上是有很大区别的 因为 法理学 从它的考察姿态来看 是以哲学的考察为基本的 也被看成是哲学的一个领域 法理学 作为横跨法学与哲学的交叉领域 占有独特的位置 关于这样的法理学乃至法哲学的学问性质 基本课题和方法论等问题 就是在专门研究这门学问的人们中间 也有各种各样对立的见解 然而 从稍微长远的眼光来看 法理学 法哲学应该研究的主要问题领域 虽然在是否包括法的一般理论 正义论 法律学的方法论等问题上还存在多少见解上的分歧和重点上的差异 但也可以说存在着许多的共识 二 新法理学的研究对象 沈宗灵说法理学 即法学基础理论的简称 是当代中国法学中的主要理论学科 法律教育的基础课程 它所研究的是法的一般理论 特别是我国社会主义法的基本理论 具体地说 它要研究有关一般的法 特别是有关我国社会主义法的产生 本质 特征 作用 形式 发展以及法的制定和实施等基本概念 知识和原理 孙国华 朱景文说法理学是我国法学体系中处于基础理论地位的理论学科 它是系统阐述马克思主义法律观 从总体上研究法和法律现实的一般规律 研究法的产生 本质 作用 发展等基本问题 研究法的创制和实施的一般理论 并着重研究我国社会主义法和法制的基本理论问题的理论学科 法理学的研究对象是法和全部法律现象及其规律性 特别是社会主义法的基本理论问题 具体内容包括 第一 法哲学的基本问题 如法的产生及其发展规律 法的本质和特征等 第二 法社会学的基本内容 如法与政治 经济 国家 道德 科学文化等其他社会现象的关系 法对社会生活的反作用等 第三 法发挥作用的机制的基本理论问题 如法的创制 实施及实现 法律规范和法律关系 违法和法律责任等 张文显说我们总结历史上关于法理学的种种解释 并从法理学在法学体系中的地位出发 认为法理学是法学的一般理论 基础理论和方法论 笔者认为从比较中可以看出 我国的 法理学 已经形成了既不同于英美法系国家的 法理学 内容和体系 又不同于欧陆 日本的 法哲学 内容和体系的一门基础法学或理论法学学科 我们可以称之为新法理学 新法理学的研究对象主要是法律的一般理论 法学基础理论 法学方法论和法律发展规律 其中侧重于法律的一般理论和法学基础理论 特别是我国社会主义法律的一般理论和法学基础理论 三 新法理学的研究内容 一 西方法理学的研究内容 英国奥斯丁说奥斯丁把 法理学的范围 分成六个讲座加以阐述 根据他在 法理学的范围 一书中的说法 这 六个讲座 的主要目的是要区别实际存在的由人制定的法和包括上帝法 实际存在的社会伦理规则及隐喻意义上的法在内的 这些其他社会现象 这六个讲座的基本任务 在于描述法理学对象与邻近对象之间的界限 其主要内容如下 第一讲 作为法理学对象的 法 的本质 或规则的本质 第二讲 神的法 或 上帝的法 及其功利理论 第三讲 为功利原则的辩护 第四讲 道德感觉 的假设或理论 第五讲 实际存在的社会伦理规则的特点或者显著标志 第六讲 实际存在的由人制定的法的特点 美国庞德说庞德认为 美国的法理学虽然也始于英国奥斯丁的分析法理学 但也接受了法国学者对jurisprudence一词的理解和运用 在法国 jurisprudence一词是指法院的审判过程 且将它与立法和学说或准则相区别 在美国 法理学 一词在一定程度上仍然是按照法国的含义加以使用的 另外 伴随着自然的演化过程 jurisprudence这个术语日趋被用作 法律 law 的同义词而风行于美国 但这是一种不合理的用法 庞德在总结了法理学的发展历程后指出 我将接受这样的一种用法 即法理学意指法律科学 庞德所理解的 法律科学 是指一种有关法律制度 法规律令和法律秩序的业经严格规整和组织的知识 他进而提出法理学的研究任务不仅包括通过法律调整社会成员关系而实现的社会控制 而且还包括法律制度 法律集合体意义上的法律及司法和行政过程等手段 美国波斯纳说当代著名经济分析法学家波斯纳在他的 法理学问题 一书中 把 法理学问题 分成下列五编加以论述 第一编 法律的认识论 中心问题是 什么是法律推理 以及在什么程度上它能够产生知识 而不仅仅是产生意见或确信 第二编 法律的本体论 中心问题是 什么是法律探求的 客体 在什么意义上 法律甚或事实是 存在 的 第三编 对解释的再思考 探讨对制定法 宪法和普通法的解释问题 第四编 实质正义 考察各种可能用来引导法律研究的基本正义概念 包括从校正正义和财富最大化到女权主义关怀伦理学和激进社群主义 第五编 没有基础的法理学 考察各种寻求法理学替代体系的努力 为建立一种新型实用主义的法理学辩护 美国博登海默说美国综合法理学的代表人物博登海默则在 法理学 法律哲学与法律方法 一书中认为 法律是一个带有许多大厅 房间 凹角 拐角的大厦 在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间 凹角和拐角是极其困难的 尤其当技术知识和经验受到局限的情况下 照明系统不适当或至少不完备时 情形就更是如此了 他把 法理学 的体系构建在下列三个部分的研究上 第一部分 法律哲学的历史导读 包括古希腊和古罗马的法律理论 中世纪的法律哲学 古典时代的自然法 德国的先验唯心主义 历史法学与进化论法学 功利主义 分析实证主义 社会学法学和法律现实主义 自然法的复兴和价值取向法理学等合理性的研究 第二部分 法律的性质和作用 包括对秩序的需求 正义的探索 法律 秩序与正义的综合体 法律 与其他社会控制力量的区别 法治的利弊等问题的研究 第三部分 法律的渊源和技术 包括法律的正式渊源 法律的非正式渊源 法律与科学方法 司法过程中的技术等领域的研究 二 新法理学的研究内容 沈宗灵说沈宗灵教授主编的 高等学校法学教材 法理学 高等教育出版社2004版 把法理学的内容分为五编23章 分析和解释了下列五大问题 第一 法的一般原理 主要阐述了法的概念 法与正义 利益的关系 法的作用和法的发展等问题 第二 法与其他社会现象的关系 主要阐述了法与经济 国家 政党 政策 人权 道德 宗教等关系 第三 法的制定 主要阐述了立法 法的渊源和法律体系的形成等问题 第四 法的实施 主要阐述了法律的执行 法律关系 法律制裁 法律解释和法律监督等问题 第五 阐述法与 一国两制 的关系和对现代西方法理学的述评 孙国华 朱景文说孙国华教授和朱景文教授主编的 教育部全国普通高等学校优秀教材 法理学 中国人民大学出版社1999年版 把法理学的内容和体系分为三篇20章 分析和解释了下列三大问题 第一 法的一般原理 主要阐述了法的产生 法的概念和本质 法的作用和价值以及法的历史类型等问题 第二 中国社会主义法的基本理论 主要阐述了社会主义法的产生 本质和基本原则 揭示了社会主义法与经济 政治 文化等的关系 第三 法律调整 主要阐述了法律调整的机制 法的创制 法的渊源 法律规范 法的体系 法的实施 法律解释 法律关系 法律责任 法律监督等问题 张文显说张文显教授主编的 全国高等学校法学专业核心课程教材 法理学 高等教育出版社2003年版 把法理学分为六编40章 分析和解释了如下六大问题 第一 法学导论 主要阐述了法学的历史 法理学的概念和法学方法论等问题 第二 法的本质 主要解释了法的概念 渊源 效力 要素等概念 阐述了法律体系 权利与义务 法律行为 法律关系 法律责任 法律程序等问题 第三 法的起源和发展 主要揭示了法的起源 法的历史类型 法律发展 法制现代化等问题 第四 法的运行 主要介绍了立法 守法 执法 司法 法律监督 法律职业 法律方法 法治等概念和内容 第五 法的作用和价值 主要解释了法的作用 价值等概念 阐述了法与利益 人权 秩序 自由 正义 效率等关系 第六 法与社会 主要阐述了法与经济 政治 文化 道德 科学技术 生态文明等关系 笔者认为新法理学是关于法律的一般理论 法学基础理论 法学方法论和法律发展规律的理论法学学科 它是将古今中外各种类型与形式的法律及有关法律现象进行哲学的 经验的和综合的研究 从中抽象或概括出法的一般概念 共同原理 基本范畴 主要功能 价值取向 内在结构 外部联系和普遍规律等 由此形成最高层次的法学理论形态 课间休息元青花松竹梅纹蟠螭钮盖瓶H22cm泰然堂藏 四 新法理学的历史沿革 一 西方法理学的历史沿革 序言西方法理学思想最早可以追溯到古希腊和古罗马的法律思想 法理学的语源Jurisprudence来自两个拉丁语词汇 iuris和prudens Juris 意为 法律的 oflaw prudens 意为 熟练的 skilled 在古罗马 它最初是指有关法与法律适用的实用性知识 后來逐渐被看成是有关法律原理体系一般理论的哲学领域 古希腊古希腊曾经孕育出了苏格拉底 前470 前399 柏拉图 前428 前347 和亚里士多德 前384 前322 等著名的法律思想家 苏格拉底曾被控 不尊敬城邦所尊敬的诸神而且还引进了新神 和 败坏了青年 即在街头宣传信仰和思想自由 而被雅典城邦法院判处死刑 临刑前有朋友曾想劝说和帮助他越狱出走 苏格拉底认为这是违反公民对城邦和法律的责任和义务的 拒绝出走 选择了受刑 柏拉图是苏格拉底的学生 他收集了老师的一些重要言论 并在此基础上形成了自己对知识 理念 伦理和正义等的学说 亚里士多德曾师从柏拉图 他一生撰写了许多著作 其中的 伦理学 和 政治学 是有关政治和法律的论著 亚里士多德认为 法律是免除一切情欲影响的神的和理智的体现 它具有公正性 同时又是可变的 他针对老师柏拉图所主张的人治理论 提出了法治优于人治的思想和学说 亚里士多德的法律思想虽然是古希腊的产物 但其影响却远远超越了时空的限制 成为他之后直至现在许多法律思想和理论的渊源 古罗马古罗马法学家则在古希腊自然法理论的基础上进一步发展了国家和法律的学说 古罗马法学家西塞罗 MarcusTulliusCicero 前106 前43 是其中最著名的代表之一 他接受了斯多葛学派的自然法理论 认为自然法是神的理性和自然正义 是衡量实证法的准则 由于法律的统治是理性的统治 因此法治是政体的最好的选择 西塞罗在他的名著 论共和国 和 论法律 中 阐述了 国家 人民 和 法律 等概念 他指出 国家乃人民之事业 但人民不是人们某种随意聚合的集合体 而是许多人基于法的一致和利益的共同而结合起来的集合体 但是 人民投票通过的 有害的决议 不应被称为法律 因为 法律是根据古老的 一切事物的始源自然表述的对正义的和非正义的区分 人类法律受自然指导 惩罚邪恶者 保障和维护高尚者 这些概念对罗马法乃至世界法学的发展产生了巨大的影响 古罗马人不但为人类文明贡献出了像西塞罗这样的法律思想家 而且贡献了对后世影响巨大的罗马法 与罗马法相联系的罗马五大法学家即伯比尼安 PapinianusAemilius 约150 212年 保罗 Paulus 约222年前后 乌尔比安 UlpianusDomitus 228年 盖尤斯 Gaius 约180年前后 和莫迪斯汀 ModestinusHerenniu 244年 的学说毫无疑义地应该属于人类法律思想和文化的宝贵遗产 其中的乌尔比安是第一个对私法和公法做出明确区分的法学家 欧洲中世纪欧洲中世纪法理学的特点是基督教神学对法学的控制 从曾任天主教主教的奥古斯丁 AureliusAugustine 354 430 到经院哲学的代表人物托马斯 阿奎那 ThomasAquinas 1225 1274 都是论证国家政权的神权化 强调上帝对国家的绝对权威 17 18世纪17 18世纪的西方法理学是古典自然法学占主导地位的时代 古典自然法学的主要观点是强调法学和神学的分离 认为法律是从人类理性中产生的 个人的权利也来自人类的理性 这一时代的著名法学家有格老秀斯 HugoGrotius 1583 1645 斯宾诺莎 BenedictDeSpinoza 1632 1677 霍布斯 ThomasHobbes 1588 1679 洛克 JohnLocke 1632 1704 孟德斯鸠 BarondeMontesquieu 1689 1755 卢梭 J J Rousseau 1712 1778 康德 ImmanuelKant 1724 1804 等 他们都或多或少地站在自然法学的立场 倡导人类理性的自然法 社会契约论和天赋人权等理论 19世纪19世纪是功利主义法学和实证主义法学占主导地位的时代 英国的边沁 JeremyBentham 1748 1832 是功利主义理论的创始人 他认为 人生的规律 就是 趋乐避苦 这一人的本能支配着人的一切行为 成为人生的目的 这一倾向于追求快乐和避免痛苦的性质就是功利 边沁从1781年起开始担任伦敦大学教授 讲授法理学 鼓吹功利主义的政治法律思想 提倡改革政治和法律制度 实证主义的创始人则被认为是法国的哲学家孔德 AugusteComte 1798 1857 孔德主张实证主义哲学是只研究实在 有用的东西的知识 他对西方法学的发展起到了深刻的指导作用 是概念法学和分析法学的重要理论基础 正因为如此 人们有时就把概念法学 分析法学称为实证主义法学 把法理学作为体系性的一般理论法学予以确立的 是英国的约翰 奧斯丁 JohnAustin 1790 1859 19世纪后半叶 英国的梅恩 SirHenryMaine 1822 1888 开始提倡注重历史和比较方法的历史法理学 historicaljurisprudence 20世纪进入20世纪 在实用主义的強烈影响下 美国的罗斯科 庞德 RoscoePound 1870 1964 开始提倡把法作为社会统制手段加以考察的社会学法理学 sociologicaljurisprudence 另外还出现了受到欧洲大陆各种法哲学流派影响的哲学的乃至伦理的法理学 philosophicalorethicaljurisprudence 并且 随着与欧洲大陆法哲学交流的深化 有的英美法理学家有时也使用法哲学 legalphilosophy 这一名称 有的学者则开始避开法理学和法哲学这样的名称 使用 法的理论 legaltheory 这一名称 但是 在学者之间 关于 法理学 法哲学 法的理论 的异同 则一直存在不同的见解 从整体上看 英美的法理学与欧陆的法哲学相比 具有反形而上学的性格 科学的考察占据的分量较大 并且与法史学 比较法学 法社会学等领域的区分也比较模糊 但是 自英国的哈特 H L A Hart 1907 1961年发表 法律的概念 以后 分析法理学产生了世界性的影响 美国的罗尔斯 JohnRawls 1921 的 正义论 1971年 发表以后 规范性正义论再一次兴起 英美的法理学也产生了比欧陆法哲学更哲学化的一面 法哲学的兴起在欧洲大陆 从18世纪末开始使用近似 法哲学 的名称 德国的胡果 GustavHugo 1764 1844 在1797年出版的 作为实证法的哲学的自然法教科书 LehrbuchdesalseinerPhilosophiederpostivenRechts 中首次使用了 实证法的哲学 这一 法哲学 概念的雏形用语 两年之后 即1800年 康德在科尼格伯格哲学教授位置的继承者克乌格 WilhelmTraugottKrug 1770 1842 在其著作 法的哲学的箴言 AphorismenzurPhilosophiedesRechts 中 缔造出了 法哲学 PhilosophiederRechts 一词 但是 正如我们可以在1831年出版的黑格尔 GeoryW Hegel 1770 1831 的 法哲学原理 的副标题 自然法和国家学纲要 中所能看到的那样 到19世纪中叶的期间 在许多欧陆国家的法学书籍中 法哲学与自然法几乎是一个同义词 黑格尔庞大的观念论哲学体系崩溃以后 德国萨维尼 FriedrichKarlSavigny 1779 1861 创始的概念法学也开始向实证主义概念法学转化 因此19世纪中叶 法哲学面临了 死亡宣告 的危机 19世纪末20世纪初 德国法学家卡尔 贝格博姆 K bergbohm 等也开始提倡与英国的分析法理学相类似的一般法学 AllgemeineRechtslehre 尝试性地构筑法律学的基础理论 但是受到了诸如被认为是法哲学的 代用品 安乐死 等的批评 新康德主义法哲学现代法哲学的复兴 通常被认为是从20世纪初叶的新康德主义法哲学开始的 以施塔姆勒 RudolfStammler 1856 1938 拉斯克 EmileLask 1875 1915 拉德布鲁赫 GustavRadbruch 1878 1949 凯尔森 HansKelsen 1881 1973 等的学说为代表 其中拉德布鲁赫提倡的价值相对主义法哲学和凯尔森提倡的纯粹法学 至今仍然具有较大的影响力 二十世纪七十年代以后 欧陆的一些法理学者也开始使用法理学 Rechtstheorie 这一名称讲授法哲学 关于法理学与法哲学概念的异同 与英美的情況一样 也存在不同的见解 二 新法理学的历史沿革 古代中国的法理学我国古代法律思想源远流长 在殷周时代就萌发了自然法的观念和悯刑观念 春秋战国时期 儒家 墨家 道家和法家都提出了自己的法律主张 如儒家主张 德主刑辅 提倡德治 墨家主张 法天 尊重天法 减缓等级差别 道家主张 道法自然 崇尚自然法 反对严刑峻法 法家则主张 抱法处势 以公开和苛严的法律规范来治理国家 汉代的统治者罢黜百家 独尊儒术 使儒家学说在国家的治理和国民意识中逐渐占据了统治地位 此后三国魏晋南北朝隋唐五代而至宋元明清 基本上是儒家学说一统天下 儒家的法律思想 虽然在不同的朝代也形成有不同的学说 在道德和法律的关系 礼和刑的关系 立法和司法的关系等方面有比较具体的运用和发挥 但总的看来 关于法律的学说一直是官学权术的附庸 就法理学而言 这两千多年并没有大的发展 法理学名称的引进我国最早的 法理学 名称和内容直接来自日本学者的成果 法哲学 的名词也来自日语的 法律 和 哲学 两个词汇的组合 我国最早在法学论著中使用 法理学 名称的 是在日本避难 研究多年的梁启超 1873 1929 梁启超在1902年所写的 法理学大家孟德斯鸠之学说 中 不仅采用了日语的 法理学 名称 而且把孟德斯鸠的 TheSpiritofLaws 也直接使用了日本人翻译的书名 万法精理 并说明 日本人译为此名 今从之 1904年梁启超还著有 中国法理学发达史论 一文 认为法理学的研究对象不仅包括 法文 的解释 而且包括法文以外的法理研究 并且认为对当时的中国法学而言 则抽象的法理其最要也 我国最早的法理学专著是由李鹤鸣 李达 翻译的 日本穗积重远的 法理学大纲 该书于1928年由上海商务印书馆出版 其后还有1929年由王传壁编写的 法理学史概论 1931年 1936年分别由赵琛 沈祥龙编写的 法理学讲义 以及其他几部法理学著作 马克思主义法学家李达的贡献我国早期的马克思主义法学家李达 1890 1966 在1947年任湖南大学法律系教授时撰著的 法理学大纲 一书 是最早运用马克思主义研究法理学的专著 该书对法理学的概念 对象 任务 范围和研究方法等都有系统 简明的阐述 李达认为 法理学原是法律哲学 法律哲学 是一种特殊哲学 是哲学中的一个分支 各种法理学 都是一种特定的哲学在法学领域中的应用和扩张 法理学所以有许多派别 主要的是由于那些法理学的哲学基础不同 进而 李达主张采用科学的世界观即马克思主义世界观研究法理学 新中国成立前新中国成立之前 我国的少数大学曾开设有 法理学 课程 但是大部分大学都未使用 法理学 名称 而是使用 法学通论 法学绪论 法学概论 或 法学总论 等名称 讲授法的一般理论或基础理论 有的还简单地介绍宪法 民法 刑法和诉讼法等部门法内容 新中国成立后至70年代新中国成立后 各大学的法律教育基本采取前苏联的学科建制模式 相当于现在的 法理学 内容的课程名称叫 国家与法的理论 或 国家与法权理论 在当时的苏联 法理学 或 法哲学 被认为是资产阶级的意识形态或专有名词 我国1979年出版的 法学词典 把 法理学 解释为 资产阶级法哲学的别称 把 法哲学 定性为 剥削阶级法学家用唯心主义哲学的方法抽象地研究法的一般问题的思想学说 从七十年代末开始 我国法学界开始脱离前苏联法学的极左影响 探索理论法学的学科建设 北京大学法律系于1981年编著了 法学基础理论 以 法学基础理论 为名称讲授法的基础理论 同时删除了有关国家理论的内容 中国人民大学法律系也于1987年编著了 法学基础理论 80年代后八十年代中后期 有学者开始正式使用 法理学 的名称 其中有些文章还就 法理学 与 法哲学 的异同或体系展开认真的讨论 进入九十年代后 法理学 被确定为关于法的基本理论问题的课程名称 并逐渐为许多学者所接受 但它的内容和体系一直处在调整 充实和规范之中 同时 有的学者认为法理学和法哲学是有一定区别的 有的则认为广义的法理学与广义的法哲学基本相同 它们都是指法的一般理论 包括法律的一般理论和法的形而上学 但是狭义的法理学与狭义的法哲学是有区别的 因为狭义的法理学仅指法律的一般理论 狭义的法哲学仅指法的形而上学 与此相适应 有的学者主张在理论法学领域应该同时建设 同一般性 或专门 法的理论有所不同 的 法哲学 学科 把法理学和法哲学 二者分开有利于法学的发展 小结我国二十世纪九十年代以来逐渐形成的新法理学包括以 法理学 为名称的学科和以 法哲学 为名称的学科 其倾向英美法理学或欧陆法哲学的情况是随着时间 形势的变化而变化的 课间休息宋金黑釉铁绣花玉壶春瓶H50 2cm泰然堂藏 五 新法理学在法学体系中的地位 法学体系是什么一个国家的法学体系决定于该国家的法律体系及其理论研究的深度 它在一定程度上是一个国家的立法 司法和法律意识的综合学术反映 由于法律调整的社会关系是多种多样的和不断变化的 因此研究社会各种法律现象及其变化的法学及其体系也是变化发展的 根据法律现象的性质 可以分成若干分支学科 这些分支学科构成一个有机联系的知识系统 这就是法学体系 由于对法律现象的认识与分析的角度不同 对于法学分支学科的划分问题 国内外学者尚未能达成比较一致的观点 作者认为 根据我国目前的法律体系和法学研究状况 在总体上从认识论的角度把法学划分为理论法学和应用法学的方法是比较合理的 理论法学理论法学有时也被称作基础法学 是综合研究法的基本概念 原理 现象和规律的学科领域 它包括法理学 或法哲学 法社会学 法史学和比较法学总论等学科 应用法学应用法学则是主要研究法的结构和内容以及它们的制定 解释和适用的学科领域 它主要包括宪法学 行政法学 民法学 刑法学 诉讼法学 经济法学 劳动法学 婚姻法学 环境保护法学等部门法学和法解释学 立法学 法医学 犯罪心理学等边缘 或交叉 学科 从与理论法学范畴相对应的角度讲 理论法学学科以外的法学分科都可以归入应用法学的范畴 新法理学在理论法理学中的地位新法理学在理论法学各学科中的地位最为重要 它是负责理论法学中最基础性领域的学科 因为新法理学研究的是法律的一般理论 法学基础理论 法学方法论和法律发展规律 是从整体上研究法律现实的学科 它往往涉及到法学研究中的一些方针性 战略性 普遍性 方法性和规律性的问题 从理论法学各学科的目的和任务看 新法理学是最基础的学科 法史学 法社会学和比较法学总论等学科则对新法理学问题的研究起着或多或少的 有时甚至是不可或缺的补充和深化作用 新法理学与应用法理学的关系理论法学对应用法学具有批判的机能 两者的关系相当于基础医学和临床医学的关系 新法理学是理论法学中最基础性的学科 因此是应用法学所不可缺少的出发点和回归点 在德国和日本等国 法学家非常重视 法哲学与实定法学的对话 其目的是要发挥法哲学对各部门法和习惯法的批判 指导作用 同时从实定法的应用中检验法哲学的各项命题 我国在历史上存在有重部门法学而轻理论法学 特别是法理学 或法哲学 的倾向 许多学生和法律专家往往 视条文 判例及解释例为法律学的全体而置法律的理论于不顾 结果往往是 对各种法律制度 只知其然而不知其所以然 有学者指出 从世界法学的发展历史看 法学的落后 首先表现在理论法学的落后上 因此要振兴我国的法学事业 除了要努力完善理论法学的各个学科和建立合理的理论法学体系外 更重要的是要在法学研究领域开展和强调理论法学特别是法理学与各部门法学之间的对话和协调 并使法理学对各部门法学发挥应有的批判和指导作用 作者认为 新法理学应该成为沟通法学领域各学科的主要桥梁 敢为我国法学发展的领头羊 六 新法理学的研究方法 前言从中外学者研究法理学的情况看 可以说法理学的研究方法是非常多样的 不同的法理学流派甚至同一流派的不同学者在研究同一法理学问题时 也往往因为各自设定的目的不同而采取不同的研究方法 如西方法理学三大主流法学派的自然法学派 分析主义法学派和社会学法学派所采取的基本研究方法就不相同 即自然法学派主要采取价值分析方法 分析法学派主要采取的规范分析方法 社会学法学派则主要采取社会实证方法 众说纷纭的研究方法我国的各种法理学教科书在介绍和提倡法理学的研究方法时 也常有不同的见解 如有的学者认为 法理学的研究方法主要有 历史辩证的方法 系统考察的方法和比较分析的方法等三种 有的学者认为可以归纳为 马克思主义的哲学方法 一般的科学方法 具体的科学方法和法学特有的专门研究方法等四种 有的学者则从 法学方法论 的角度 认为法学方法可以分为基本方法和具体方法 基本方法是普遍适用于法学研究各个领域的方法 具体方法是仅仅适用于法学研究的特定领域和阶段的方法 包括法理学在内的我国法学的基本方法主要有 阶级分析方法 价值分析方法和实证分析方法等三种 还有的学者认为 我国法学研究的总的方法论是唯物辩证法 法学研究的具体的方法论则包括社会调查的方法 历史考察的方法 分析和比较的方法 语义分析的方法和新的科学方法论在法学中的应用等五种 笔者认为我国学者或是从法学研究方法论的普遍性角度 或是从法理学研究方法论的特殊性角度揭示了我国法理学研究所必须遵循的和应该采取的一些研究方法 作者认为 在我国新法理学的研究中 的确存在着多样的和不同的研究方法 但也存在着古今中外相通的一些共同的或基本的研究方法 这些方法主要是 哲学的方法 经验主义的方法和综合研究的方法 哲学的方法我国的法理学者主要使用马克思主义哲学即辩证唯物主义和历史唯物主义的方法研究法理学 马克思主义哲学 是关于自然 社会和人类思维发展的最一般规律的科学 是科学的世界观和方法论的统一 是唯物论和辩证法的统一 又是理论和实践的统一 马克思 恩格斯的辩证唯物主义认为 事物都处在运动和变化之中 是相互联系和相互影响的 各种事物都处于连续不断的变化和消亡的过程中 在这个过程中任何事物都不是永恒的 而是在不断变化并且最终要为新生事物所代替 一切事物都包含着互相矛盾的方面 这些矛盾方面的激化或冲突是事物变化的动力并且最终使它们转化或得到解决 运用辩证唯物主义方法研究法理学 就可以看到法和法律现象都不是孤立不变的 而是发展变化的 法的发展不仅有量变 而且有质变 即法的阶级本质的变化 原始社会不存在法 进入阶级社会才出现了反映统治阶级意志的法 到了未来的共产主义社会 法将最终走进 古物陈列馆 马克思在提到研究法学的方法时指出 没有哲学 一个人就不能成功地理解法律问题 因此他计划 详细地阐述覆盖法律所有领域的法哲学 实际上 马克思通过对以黑格尔法哲学为代表的 思辩的法哲学 的批判 也为后人留下了巨大的法哲学思想遗产 马克思指出 辩证法 在其合理形态上 引起资产阶级及其夸夸其谈的代言人的恼怒和恐怖 因为辩证法在对现存事物的肯定的理解中同时包含对现存事物的否定的理解 即对现存事物的必然灭亡的理解 辩证法对每一种既成的形式都是从不断的运动中 因而也是从它的暂时性方面去理解 辩证法不崇拜任何东西 按其本质来说 它是批判的和革命的 在西方国家中 法理学者所使用的哲学方法各有侧重 如德国和日本的学者侧重于新康德主义哲学 英国和美国的学者侧重于实用主义哲学研究法理学 有的学者也同时采用马克思主义哲学方法 在英国和美国 法理学的哲学化正在不断加深 从1961年哈特的 法律的概念 问世后 原本处于低潮的法理学又重新引起了法律人和哲学家的兴趣 到七十年代 关于同类法律事实的法哲学议论大有领先于传统的分析法理学之势 在美国 1971年罗尔斯的 正义论 出版之前 法学院的传统是把更多的兴趣集中在法庭辩论的结构和机能上 罗尔斯的 正义论 与哈特的法哲学一样 是一个令人震惊的政治原则的表达 从而打开了美国法理学的新局面 而罗纳德 德沃金在对美国政治的正当化要求中 正如我们可以在他的 法律帝国 和 认真对待权利 等著作中看到的那样 具有比罗尔斯更加抽象的理解和表达 并且德沃金也与哈特一样 在语言的使用上非常敏感 十分精通语言哲学的机巧灵活 经验主义的方法从广义上讲 经验主义是指这样一种态度 主张各种信念只有当其首先为现实的经验所证实后方可接受并作为行动的指南 从较专门的意义上讲 它由两个互相联系而又有区别的哲学学说所组成 一个学说认为理念的意义必定与事物已有的经验和可能的经验有关 另一个学说认为哲学的认识论 信念 归根结底必须由经验来验证 它的主要对立面是唯理主义 根据程度的差别 经验主义可分为绝对经验主义 实质经验主义和局部经验主义三种情况 绝对经验主义否认有先验概念和先验命题 但在知识问题上 绝对经验主义则较为少见 因为哲学家们几乎都承认至少那些明显的同语反复和定义的自明之理是先验的 实质经验主义认为形式概念是先验的 而范畴概念则否 对实质经验主义来说 自明之理 逻辑命题和数学占据了先验的整个领域 而科学则始终是经验的 伦理命题和形而上学命题则是无所谓真假的伪命题 局部经验主义认为除形式概念外 还有一些概念是先验的 并认为有些命题既是先验的又是综合的 经验主义可以追溯到斯多葛学派和伊壁鸠鲁的学说 它最重要的捍卫者是培根 最精密和最有影响的表述者是洛克 他声称一切知识都来自感觉和反省 二十世纪最有影响的经验主义者是英国哲学家罗素 在英国 美国和当代日本 经验主义方法是研究社会现象的主要方法 法学也不例外 它主要是从某一个具体的法律制度 法律事件 司法判例或案例入手 通过细致的透视研究 从中提炼出有关法的普遍性概念 原理和规则的认识成果 或是以具有经验性基础的一般性法学理论作为评价和指导的原理 分析各种法律现象 引导解决具体的法律问题 现在 我国法理学界的有些学者非常重视和提倡英美的经验主义法学方法 特别是案例研究和归纳方法 并认为这一方法将成为我国法理学乃至法学研究的主要方法 作者认为 哲学的方法与经验主义的方法不是相互对立的 两者的关系是相互补充 相辅相成的 新法理学的研究 在总体上 应该根据诸如宏观的和微观的 规律性的和现象的不同性质的问题 采用哲学的或经验主义的研究方法 或者交叉采用哲学的和经验主义的研究方法 其实 马克思关于物质 历史和革命的理论也产生于他所进行的广博的经验研究 而且只有当这些理论解释不断增加经验事实时 它才是正确的 综合研究的方法综合 synthesis 本来是一种哲学的思维结构 它是指为了形成较为完整的观点或体系 有意识地将各部分或各种因素结合在一起 并认为由此获得的知识整体比各部分的单纯的集合会更完整地表现真理 在十九世纪德国思想家黑格尔的辩证哲学中 综合这一术语也指真理的较高阶段 它结合了一个正题和一个反题的真理 在法理学的研究中 除了哲学的和经验主义的基本方法以外 还存在着许多其他的具体的和相对独立的研究方法 如社会调查的方法 历史考察的方法 经济分析的方法 比较分析的方法 语义解释的方法等 这些具体的研究方法与哲学的和经验主义