2Z201020__法律体系和法的形式1.doc

2Z201020 法律体系和法的形式2Z201022 法的形式1、法的制订机关：宪法全国人大法律全国人大及常委会法律解释：全国人大常委会司法解释：最高法院行政法规国务院地方性法规省、较大市人大及常委会民族自治地方人大自治条例和单行条例部门规章国务院各部、委地方政府规章省、较大市政府几个要点：1）全国人大不负责法律解释；并注意法律解释与司法解释根本不同 2）行政法规和地方法规合称“法规”部门规章和政府规章合称“行政规章”2、法的纵向效力： 地方性法规 地方政府规章 宪法 法律 行政法规 部门规章 司法解释3、法的横向效力（补充知识）： (注意前提:同一机关制订的) 新法优先于旧法 特别法优先于一般法 不溯及既往原则民法体系民法物权法人格权法婚姻家庭法 债权法合同法继承法知识产权法一、法人 甲 乙 丙 A公司 法人 张某 法人代表法人的民事权利能力和民事行为能力与自然人有三个不同：（1）法人的民事权利能力和民事行为能力均同时始于成立终于消灭。（2）自然人的行为能力与年龄和精神状况有关；法人的行为能力受到其成立宗旨、经营范围、资质等级限制。（3）自然人超越行为能力的民事行为属于效力待定；法人超越行为能力的民事行为一般有效，但违反特许经营、限制经营、禁止经营的除外（无效）,详见P164（一）。 2Z201042 民事法律行为一、民事行为与民事法律行为民事行为：意图设立、变更、终止民事法律关系的行为。分为民事法律行为和民事违法行为。民事法律行为：意图设立、变更、终止民事法律关系的合法行为。如：张三委托李四加工毒品，每克加工费20元。是民事行为，但不是民事法律行为。二、民事法律行为成立的要件 ： 主体资格（相应的民事权利能力和行为能力） 意思表示真实（效果意思与表示意思相一致） 不违反法律或社会公德（形式合法、内容合法、目的合法）2Z201043 代理一、代理的基本结构 被代理人 内部授权委托 或法律规定 代理人 外部行为 第三人二、本质特征：以被代理人的名义实施； 行为的法律后果归于被代理人三、委托代理、法定代理和指定代理的关键区别是依据不同。四、准确掌握无权代理的后果（不是无效而是效力待定）。 被代理人 被代理人(追认) 被代理人(拒绝) 代理人 代理人 代理人 第三人 第三人 第三人五、表见代理：无权代理，但善意相对人有理由相信行为人有代理权的，该行为有效（被代理人无拒绝权）。 即:表见代理是一种无权代理,但发生类似于有权代理的效果。 被代理人 被代理人 无权 表见 代理人 代理人 第三人 第三人2Z201044 债权 一、债是特定的当事人之间，请求他人为一定给付（作为或不作为）的特定的权利和义务关系，是法律关系的一种。 人身关系（婚姻、继承、扶养、监护） 合同之债民事法律关系 债权 损害赔偿之债 不当得利之债 （民民） 财产关系 物权 无因管理之债 知识产权二、不当得利和无因管理的区别与联系： 相同点表现方式法律后果不当得利无合同依据；也无法律根据损人利己返还无因管理损己利人管理费用+直接损失三、债的6种消灭方式是考核重点，要求精确掌握抵消和提存。抵消 法定抵消（无须对方同意）*：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知到达对方时生效。 合意抵消（须对方同意）：当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。提存 有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物经公证机关公证或法院裁决，予以提存：（一）债权人无正当理由拒绝受领；（二）债权人下落不明；（三）债权人无法确定。 提存属于债务履行方式。标的物自提存之日起，所有权转归债权人。毁损、灭失的风险由债权人承担，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭。2Z201045 诉讼时效一、诉讼时效的起算二、时效中止与中断的区别 时效中止 ： 时效中断物权法与合同法是现代市场经济的两大支柱。物权法主要规范物的归属和利用（定分止争，物尽其用），目的在于保护物的静的安全；合同法主要规范物的交易和流转，目的在于保护物的动的安全。一、掌握物的分类。 动产 ：占有 转移占有（交付） 风险权利 公示 归于 所有人方法 不动产：登记 转移登记（过户） 孳息二、掌握物权的分类。例如：甲（房东）将房产出租给乙，并为借贷将房产抵押给银行丙。则：甲是所有权人（自物权人），乙是用益物权人，丙是担保物权人。甲(占、用、益、处) 期权 乙（占、用、益） 丙（“处”）相同点 不同点 用益物权他物权不动产占有、使用、收益看重物的使用价值担保物权不动产、动产、权利担保债的履行看重物的交换价值三、三大担保物权的比较抵押权不动产、动产约定债务人或第三人不转移占有质押权动产、权利约定债务人或第三人转移占有留置权动产法定债务人转移占有四、物权的设立不动产物权登记设立主义自登记时设立（不登记不设立）一般动产物权交付主义自交付时设立（不登记也设立）特殊动产物权（车辆、船舶、航空器、业动产等）企登记对抗主义自交付时设立（不登记也设立，但未经登记不得对抗善意第三人）五、*抵押权，每个点的可考性都极强，注意全面复习。（1）在建工程抵押自登记时设立（不登记不设立）（2）租赁权和抵押权并存时，后成立的不得对抗先成立的（3）建设用地使用权抵押后，地上新增建筑不属于抵押财产。六*、留置权可考性强，注意掌握（1）不适用于不动产，（2）为法定担保物权，以及（3）留置权人的优先受偿权： 留置权 质权 抵押权七、*合同效力与物权效力的区分原则，必考： 物权效力，由物权法评价； 合同效力，由合同法评价。物权效力与合同效力无关。八、动产物权，自交付时变动。2Z201066 工程分包一、违法分包必考。二、工程分包与劳务分包的区别必考。三、总分包连带责任及其内部追偿问题必考。四、工地上常见的合同关系图：建设单位监理单位 设计单位总包单位分包1分包2供应商1专业承包甲供1甲供22Z201070 招标投标法合同无效招标无效投标无效评标无效中标无效范围+规模不予受理、废标 招标程序评标委员会组成串标不得低于成本竞标不得进行实质性谈判 2Z201071 项目范围和规模标准 直接发包建设项目发包方式 公开招标 招标发包 （国资或重点） 邀请招标 依法或必须招标 直接发包 （6项法定豁免事由要求熟悉） 经批准2Z201072 投标一、投标保证金和履约保证金提交人防范有效期额度投标保证金所有投标人不审慎投标开标决标后30日 2%或 80万履约保证金中标人不履行合同开工竣工合同价10%15%二、投标有效期与投标保证金有效期。投标截止时间(开标)确定中标人 发出中标通知签订合同评标投标 30日投标有效期投标保证金有效期2Z201063 生产安全事故2Z201090 安全生产管理条例一、监理单位的安全责任。安全事故隐患 要求施工单位整改 拒不整改 报告主管部门 严重事故隐患 要求暂时停工 拒不停工 +报告建设单位二、机械设备安装、检测程序 甲（施） 合格 验收 登记 乙（安/拆） 丙（检） 不合格1.某项目落实的安全生产措施费用为20万元。施工单位将其中5万元用于工人甲的一次性伤残赔偿，1万元用于奖励为安全生产作出突出贡献的专职安全员乙和丙，并花费2万元购买了安全网、安全帽，5万元用于支付外脚手架的租赁费，1万元用于深基坑专项施工方案的编写和专家论证。则施工单位违法挪用的措施费共（ ）万元。 A. 5万元 B. 6万元 C. 11万元 D. 12万元了解措施费的组成：一、环境保护费 ；二、文明施工费；三、安全施工费；四、临时设施费；五、夜间施工增加费；六、二次搬运费；七、大型机械设备进出场及安拆费；八、混凝土、钢筋混凝土模板及支架费；九、脚手架费；十、已完工程及设备保护费；十一、施工排水降水费2*.某市区一高架道路的施工现场总平面图如下：该施工现场总平面布置存在的问题有（ ）A、生活区与办公区未保持安全距离 B、办公区与作业二区未保持安全距离C、作业垃圾离生活水源太近 D、食堂离生活水源太近E、作业垃圾离食堂太近2Z201140 环境影响评价法一、掌握环评文件的种类环境影响程度环评文件类型评价类型重大报告书全面评价轻度报告表分析或专项评价很小登记表不需要1*.某市政府拟上马一轻轨项目，则该项目应当（ ）A. 编制环境影响报告书，对产生的环境影响进行专项评价B. 未经批准立项，环境影响报告书不予审查批准，项目不得开工C. 初步设计阶段，应当落实防治环境污染的措施和环境保护设施投资概算D. 施工阶段，途经噪声敏感建筑物集中区域，应当设置声屏障E. 试通车阶段，声屏障应同时投入试运行E.（替代项）、试通车过程中，发现噪声超过环境影响报告书控制值的，应当组织后评价，采取改进措施并备案 2*.施工单位处置施工过程中产生的废水、废物的下列做法中，符合环境保护相关法律法规规定的是（ ）A. 工业废水处理达标后排入河流B. 经当地环境部门许可，将废物用于外省工地C. 将清洗设备的废水回灌补给地下水D. 将施工中产生的危险废弃材料堆放到住宅小区临近垃圾场3*施工单位将过期水泥倾倒在河边滩地上，违反了（ ）A.环境影响评价法 B.水污染防治法C.大气污染防治法 D.固体废物污染防治法E.危险废物污染防治法 2Z201160 消防法一、消防工程的分类管理属新消防法大改内容，必考 大型人员密集场所按照消防技术 特殊建设工程 设计审核 消防验收标准需要进行消防设计的工程 其他工程 设计备案 竣工备案 （抽查） （抽查）二、注意时间上的区别：消防设计审核（取得施工许可前）和消防验收为前置程序；消防设计备案（取得施工许可后7个工作日内）和竣工备案为后置程序。三、公众聚集场所营业前，应申请消防安全检查。2Z201170 劳动法劳动法是独立的法律部门，有独特的游戏规则，需要掌握。劳动合同不是民事合同，不适用合同法；劳动仲裁不是民事仲裁，不适用仲裁法。2Z201171 劳动保护一、掌握两类法定要求定期体检的职工（有职业危害作业劳动者+未成年工）。二、掌握女职工与未成年工劳动保护的异同（成年女职工可以从事有毒有害作业，如该作业不属于禁忌劳动）。2Z201172 劳动争议劳动仲裁不是民事仲裁，不适用仲裁法。1、劳动纠纷：先裁后审；民事纠纷：或裁或审；2、劳动仲裁：法定管辖；民事仲裁：约定管辖； 1）劳动仲裁：由一方单独发动；民事仲裁：必须有仲裁协议 2）劳动案件要不要仲裁、在哪里仲裁、仲裁员是谁均不存在意思自治3*、劳动仲裁时效：自知道被侵害之日起或劳动关系终止之日起1年；民事仲裁：适用诉讼时效劳动仲裁时效案例07年5月25日60日 07年6月1日 辞职 60日 1年 07年7月25日 申请劳动仲裁一、要求重点掌握几个地方：（1）未订立书面劳动合同的法律后果P124最上面第2小项.例如:10年5月25日上班(a)10年6月25日11年5月24日,共11个月,双倍工资;(b)11年5月25日起,视为已订立无固定期限劳动合同.（2）试用期的时间长度和次数限制（P125126）（3）竞业禁止期限不超过2年（P127六）。（4）经济补偿金标准（P131（二） 3个月1年合同期0 1个月 2个月 6个月3年二、劳动合同不是民事合同,不受合同法调整。 欺诈、胁迫订立的劳动合同是无效劳动合同,不是可撤消。 同样,15周岁童工订立的劳动合同,无效而不是效力待定。三、劳动合同解除的框架 单位无过错，无补偿 劳动者辞职 （提前3日或30日通知） 单位有过错，有补偿 劳动合同 解除 劳动者有过错，无补偿（无须提前书面通知） 单位辞退 劳动者无过错，有补偿（须提前30日书面通知）四、注意掌握不得解除的情形，竞合时如何处理？如：一个怀孕的女职工大拿回扣，营私舞弊；或一个即将退休老职工犯重婚罪坐牢 预告解除 随时解除 不得解除 经济性裁员五、劳务派遣 用工单位 用人单位（派遣单位） 劳动者2Z201210 民事责任、行政责任、刑事责任一、三种法律责任在于产生的基础不同（民法、行政法、刑法） 违约责任：不履行合同或履行合同不符合约定 民事责任 （民民） 侵权责任：侵犯他人财产权或人身权 行政处罚：针对行政相对人作出法律责任 行政责任 （官民） 行政处分：针对国家工作人员作出 主刑 刑事责任 附加刑二、民事责任重点掌握几种与工程建设密切相关的侵权责任，尤其注意各种情况下的责任承担者。其中，地面施工致人损害的责任承担者：施工人；建筑物及地上物致人损害的责任承担者：所有人或管理人。2Z201173 刑事责任一、掌握民事制裁、行政处罚、刑罚种类的区分。重点掌握：刑罚行政处罚拘役拘留罚金罚款没收财产没收违法所得2Z202000 合同法2Z202020 合同的订立 合同有效（4个要件） 合同无效（5种情形）要约邀请 要约 承诺 合同成立） 未撤消：自始有效 合同可撤消（4种情形） （受损害方请求，法院/仲裁裁定） 被撤消：自始无效 被追认：自始有效 合同效力待定（3种情形） （取决于有权人是否追认） 被拒绝：自始无效2Z202010 合同法基本原则及合同分类案例：甲为出租车司机，乙为乘客。甲送乙去往机场，结果下车时候二人皆走神，乙将一件重要的随身行李遗忘在出租车的行李箱内。乙发现后即联系出租车公司通知甲将行李送回。甲要求乙赔偿空车行驶损失，乙却要求甲赔偿误机损失。本案中，应当谁赔偿谁？ 起步价、单价 约定义务 目的地 行车线路.合同义务 警示 说明 法定义务 注意 保密 谨慎、勤勉.一、要约承诺规则可撤回 可撤消 可撤回要约邀请 要约发出 要约到达 承诺发出 承诺到达 两个例外 合同成立）二、合同条款、合同形式、合同成立的时间和地点1、务必掌握： 法律规定或当事人约定采用书面形式订立合同的，自签订合同书或合同确认书时，合同才成立；（而不是通常的“承诺生效时合同成立”）； 法律规定或当事人约定采用书面形式订立合同的，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，并且对方接受的，该合同成立。（事实合同）2、建设工程施工合同是一典型例子，中标通知书是承诺，但法律规定应当订立书面合同，因此承诺到达时合同并未成立，只有当 （1）合同书签订；或 （2）施工单位已经履行主要施工义务，且建设单位接受（未做拒绝表示）的情况下，合同才成立。3、了解建设工程合同订立的特殊性(补充知识) (1) 要约到达受要约人时生效,但投标文件并非送达招标人时生效,而是自投标截止时生效; (2)承诺到达要约人时生效,但中标通知书并非送达中标人时生效,而是发出时就生效; (3)承诺生效时合同成立,但建设工程合同为法律规定应当采用书面形式的合同,因此,发出中标通知书时合同不成立,而是自双方签订合同书时合同才成立.案例 3月1日 招标(要约邀请） 4月1日 投标(要约） 5月1日 中标通知书(承诺) 成立 5月7日 签订合同书 成立4. 合同成立的时间、地点 第三十二条 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。 第三十三条 当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。 第三十四条 承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。 第三十五条 当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。 三、合同效力问题 主体资格 效力待定合同 有效合同 意思表示真实 可撤消合同 成立要件 内容/目的合法 无效合同 形式要件法律、行政法规 法律、行政法规非强制规定 强制性规定 合同 地方法规 部门规章无效合同案例1 3月1日 甲 乙（装修） 4月1日 丙（登记） 案例2 3月1日 甲 乙20万（买卖）+10万（装修）1.A省的施工单位甲将其工地上的废渣、废料卖给B省的乙废品收购站。回答（1）-（4）题。 （1）若施工单位没有销售废品业务许可，则此合同（ ）。A有效 B.无效 C. 效力待定 D.可撤消 （2）若工地上的废渣、废料归建设单位所有，则此合同中的相应条款属于（ ）A有效 B.无效 C. 效力待定 D.可撤消 （3）若工地上的废渣、废料归施工单位所有，但废品收购站对部分废料的性能发生重大误解。则此合同中的相应条款属于（ ）A有效 B.无效 C. 效力待定 D.可撤消（4）若上述合同系施工单位副总经理李某越权订立，则该合同在（ ）的情况下无效。A施工单位拒绝 B. 李某事后撤消 C. 乙单位明知李某越权 D. 经过法院宣告 四、合同履行合同约定不明时的处理原则(61条、62条) 协议补充 交易习惯 62条 前提：政府定价/政府指导价价格制裁 原则：不利于违约方五、合同保全方式代位权案例 甲（原告） 乙（第三人） 丙（被告） 6万 8万撤消权案例妻（原告） 100万 夫（被告） 善意+有偿 不可撤消 30万 房子1元 50万 朋友 父亲 基金会 （第三人）1工程竣工结算后，建设单位甲拖欠总包单位乙工程款100万元，乙拖欠劳务分包丙工程款50万元。甲提出以二期工程继续发包给乙为条件，不再支付剩余工程款，乙同意。假设甲乙之间、乙丙之间约定的争议解决方式均为仲裁。则丙可以（ ）A. 通过法院行使代位权 B. 通过仲裁行使代位权C. 通过法院行使撤消权 D. 通过仲裁行使撤消权六、合同的变更、转让和终止合同变更：主体不变内容变合同转让：内容不变主体变 履行 抵消 双方协议解除 解除 约定解除（附解除条件合同）合同终止 提存 单方解除 不可抗力 免除 预期违约 混同 法定解除 迟延履行 根本违约 其他合同变更案例 2007年3月1日建设单位甲公司与承包单位乙钢结构公司订立钢结构施工合同。2007年6月1日，因为图纸变更导致用钢量大大增加。2007年10月1日钢结构完工，双方办理竣工结算。钢结构公司提出，由于2007年6、7月份期间，钢材价格发生大幅上涨，该阶段实际用钢量远远超出原合同约定，请求建设单位对该部分损失予以合理补偿，对超出的用钢量单价按6月份实际价格调整。双方发生争议。问：本案应如何处理？答案： 仍按3月1日订立合同时约定的单价计价。理由如下： （1）合同变更内容约定不明确，推定为未变更。即单价不变。 （2）结合司法解释中16条“设计变更，价格约定不明确，按订立合同时当地建设行政主管部门发布的价格信息计价”。合同变更案例某施工合同约定质量标准为合格，监理工程师在巡视时要求承包人“把活儿做得更细些，到时不会少了你们的”。于是项目经理在施工中提高了质量标准，因此增加了费用，则该笔费用应由（ ）承担 A、发包人 B、承包人 C、监理工程师 D、承包人和发包人共同某施工合同约定质量标准为合格，甲方代表在巡视时要求承包人“把活儿做得更细些，到时不会少了你们的”。于是项目经理在施工中提高了质量标准，因此增加了费用，则该笔费用应由（ ）承担 A、发包人 B、承包人 C、监理工程师 D、承包人和发包人共同合同转让案例： 施工单位甲向水泥厂乙购买水泥，乙因生产能力所限无法按时供货，便将该笔业务部分转让给另一厂家丙，约定届时一起向甲供货和收款，并将此事通知了甲，但甲未置可否。最终，因丙提供的水泥质量不符合要求，造成质量事故。则（ ）。 A甲有权追究乙、丙的连带责任 B甲有权要求乙继续履行合同，但只能要求丙赔偿损失 C甲只能要求乙继续履行合同，并赔偿损失 D甲只能要求丙继续履行合同，并赔偿损失 如甲同意呢？七、缔约过失责任与违约责任发生阶段产生原因构成要件承担方式缔约过失责任订立合同过程中预期的合同不成立；合同无效；合同被撤消a. 合同订立过程中；b. 主观过错；c. 实际损失；d. 因果关系。赔偿损失（信赖利益损失）违约责任合同履行过程中不履行合同；履行合同不合约定 a.有违约行为；b. 无免责事由。继续履行、采取补救措施、赔偿损失（直接损失+可得利益）、违约金、定金、价格制裁违约责任的种类继续实际履行 法定 采取补救措施 赔偿损失 违约责任 违约金 约定 定金赔偿损失=直接损失+可得利益违约金与赔偿损失不能同时适用（补偿性原理） 4万 违约金 3万 实际损失 4万 违约金 3万 *1.3倍 实际损失 400 违约形态的区分（补充知识） 不履行 瑕疵履行 履行不符合约定 迟延履行 . 注意：定金罚则只适用于“不履行”场合违约责任的相互适用情况 继续实际履行 + 赔偿损失 采取补救措施 + 违约金 定金违约行为的免责 法定：不可抗力 免责事由 政策变化 拆迁不顺利 约定 市场波动 .1.甲与乙签订房屋买卖合同，将一栋房屋卖给乙。双方同时约定，一方不履行合同应支付购房款35%的违约金；迟延履行合同应支付1000元/天的违约金。但在交房前适逢房价飚升50%，甲提出房屋不打算卖了，并表示愿意承担违约金。（ ）A、乙有权要求甲继续履行合同，并支付购房款35%的违约金B、乙有权要求甲继续履行合同，并支付迟延履行期间1000元/天的违约金C、乙有权要求甲继续履行合同，并减少房屋价款D、乙不能要求甲实际交付该房屋，但可要求甲承担违约责任2.甲与乙订立了一份水泥购销合同，约定：甲向乙交付200吨水泥，货款为40万元，乙向甲支付定金4万元，如任何一方违约应支付违约金6万元。后发现水泥过期，但乙因处理及时未遭受实际损失，则乙除拒付货款外，还应向甲主张（ ） A请求甲双倍返还定金8万元 B请求甲支付违约金6万元 C. 请求甲双倍返还定金8万元，同时请求甲支付违约金6万元 D请求甲支付违约金6万元，同时请求返还支付的定金4万元八、合同担保一、掌握各种合同担保方式的概念，区别与联系保证 抵押质押留置定金书面约定书面约定书面约定法定书面约定对象动产或不动产动产或权利动产货币有无第三人有可能有可能有 无 无担保范围含保管费用含保管费用形式要件书面合同登记（不动产等）书面合同（其他） 移交占有（动产）登记（权利）合法占有交付主要考点保证方式禁止抵押物抵押物的转让动产质押合同孳息的占有适用留置的合同留置物留置期限定金合同定金罚则保证 保证人 债权人 债务人一般保证期间 保证人 债权人 债务人连带保证期间 保证人 债权人 债务人一般保证案例 保证人（丙） 债权人（甲） 债务人（乙）定金案例 1、60*20%=12万（定金）； 2、20-12=8万（不承认是定金） 3、12*2+8=32万 1甲发包人与乙承包人订立建设工程合同，并由丙公司为甲出具工程款支付担保，担保方式为一般保证。现甲到期未能支付工程款，则下列关于该工程款清偿的说法，正确的是（ ）A、丙公司应代甲清偿 B、乙可要求甲或丙清偿C、只能由甲先行清偿 D、不可能由甲或丙共同清偿2下列关于保证担保的说法，正确的是（ ）。 A.保证人须向债权人证明其有代为清偿能力 B.保证方式没有约定的，保证人承担一般保证责任 C.保证人可能是主合同的当事人 D.保证期间债权人转让债权的，须取得保证人书面同意3某项目，建设单位甲公司在银行办理了在建工程抵押，银行同时要求建设单位提供保证人。保证方式没有约定。工程竣工后，甲建设单位无力偿还贷款5000万元，则银行有权（ ）A直接与甲建设单位协议折价 B向法院起诉拍卖该工程项目后优先受偿C直接变卖该工程项目D直接转移占有该工程项目E. 直接要求保证人代为清偿债务4. 某房屋预售合同房价60万元，交付定金20万元。房屋建成后