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第十二章服务贸易总协定 GATS 第一节国际服务贸易的含义和特点 宗旨是通过建立服务贸易多边规则 在透明和逐步自由化条件下扩大全球服务贸易一 服务的含义服务 通常是指服务主体应服务客体的要求所做的工作或所尽的义务 也就是为个人或企业所做的工作或行为 服务的空间形态基本上是不固定的 不直接可视的 无形的 不可储存的 服务贸易总协定 第1条规定了 服务 的定义 指除政府当局为履行职能所提供的服务之外的所有部门的一切服务 这里的 政府当局为履行职能所提供的服务 是指非商业性质的 不与其他服务提供者相竞争的各类服务 二 服务贸易的概念和分类1 服务贸易当服务作为交易行为进行贸易或等价交换时 它才是可以支付的或有报酬的 这时就成为了服务贸易通常意义上的服务贸易是指国际服务贸易 即国家之间服务输入 进口 和服务输出 出口 的一种贸易形式GATS第一条规定了服务贸易适用的范围 跨境交付 境外消费 商业存在和自然人流动 这实际上也是对服务贸易概念的界定 2 服务贸易分类服务贸易的范围非常广泛 在乌拉圭回合谈判结果中 各成员在服务贸易减让表所做的承诺 涉及大约150种不同形式的服务贸易活动 根据不同的标准和方法 服务贸易的分类也是五花八门服务贸易大致可分为15类 1 国际运输 2 国际旅游 3 跨国银行 国际融资公司及其他金融服务 4 国际保险和再保险 5 国际信息处理 传递 计算机及数据业务 6 国际资讯业务 7 建筑和工程承包等劳务输出 8 国际电信业务 9 广告 设计 会计管理等服务项目 10 国际租赁 11 维修 保养 技术指导等售后服务 12 国际视听服务 13 教育 卫生 文化艺术的国际交流服务 14 商业批发和零售服务 15 其它官方国际服务 三 国际服务贸易的特点贸易标的一般具有无形性交易过程与生产和消费过程的国际性贸易主体地位的多重性服务贸易市场具有高度垄断性 发达国家和发展中国家发展不平衡 以及主权 安全等因素受到相关部门的严格管理 贸易保护方式更具有刚性和隐蔽性 主要是行业保护和限入 如采取市场准入限制或不给予国民待遇等 常以国内立法的形式实施营销管理具有更大的难度和复杂性 如人员流动 伦理价值观不同等国际服务贸易统计复杂 第二节国际服务贸易的产生 发展与壁垒 一 国际服务贸易的产生国际服务贸易是世界经济发展的结果 服务最初只是实物生产的附属物 但是 随着经济结构的优化和社会分工的深化 服务在经济和社会发展中起了决定性的作用 如运输 银行 教育等 二 国际服务贸易发展的特点发展迅速 1980年为6500亿美元 2001年达到14580亿美元 20年增长近1 3倍在世界总贸易额中的比重不断提高 由1970年的10 提高到2001年的19 4 发达国家是国际服务贸易的主体 尤以美国为主 三 国际服务贸易壁垒1 服务贸易壁垒 一般是指一国政府对外国服务生产者 提供者 的服务提供或销售所设置的有障碍作用的政策措施 增加生产者成本 服务贸易壁垒还包括出口限制2 服务贸易壁垒的目的 保护国内服务业市场 扶持本国服务部门 抵御外国服务业的进入 削弱外国服务业的竞争力 3 国际贸易服务壁垒的种类国际服务贸易壁垒多达2000多种 主要划分为四大类 1 产品移动壁垒 包括数量限制 当地成分 如购买当地设备等 或本地要求 补贴 政府采购 歧视性技术标准和税收制度 以及落后的知识产权保护体系等 2 资本移动壁垒 主要形式有外汇管制 浮动汇率和投资收益汇出的限制等 3 人员移动壁垒 移民限制和出入境的繁琐手续 以及由此造成的长时间等待 都构成人员移动的壁垒 4 开业权壁垒 又称生产创业壁垒 第三节 服务贸易总协定 的产生及管辖范围 一 谈判的启动及 服务贸易总协定 的达成早在 东京回合 美国就积极推动服务贸易谈判 在 乌拉圭回合 就服务贸易问题成立了专门的谈判组 1993年12月 贸易谈判委员会通过了 服务贸易总协定 1994年4月 服务贸易被正式纳入多边贸易体制的管辖范围 二 管辖范围 服务贸易形式 1 跨境交付 指一个成员方在其境内向任何其他成员方境内提供的服务 这种形式的特点是服务提供者和消费者分别处于不同的国家例如 如美国律师为英国的客户提供法律咨询服务 通过电讯 邮电 计算机网络等提供的跨国界服务就属此类 这种形式是最简单的服务贸易形式 因为它与货物贸易一样 强调的是买方与卖方在地理上的界线 跨越国界的只是服务本身 2 境外消费 指在一成员方境内向任何其他成员方的服务消费者提供服务 例如 中国人到美国旅游 求学 涉外旅游服务 涉外医疗服务等 与第一种形式一样 这也是一种简单的服务贸易形式 涉及的问题较少 因为它不要求服务的消费国允许服务提供者进入其境内 3 商业存在 指一成员方的服务提供者通过在其他任何成员方境内建立商业实体提供的服务 例如在境外开设银行 保险 律师事务所等 这种服务贸易往往与对外直接投资联系在一起 值得注意的是 服务贸易领域的对外直接投资不属于 与贸易有关的投资措施协议 规范的范围 而是受 服务贸易总协定 的规范 这是最重要的一种服务贸易形式 特别是从其未来发展来说 这种服务贸易形式涉及的问题较多 因为它要求服务的提供者与消费者位于同一地点 涉及服务者的跨越国界 并且它涉及到了外国服务提供者能否在另一国内开业的国内政策问题 4 自然人流动 指一成员方的自然人在其他任何成员方境内提供服务 这种形式一般与第三种形式相联系而存在 有时也会单独存在 即入境的自然人可以是外国服务提供者的雇员 也可以是以个人身份提供服务的服务提供者 如美国律师到中国来不开设律师事务所 而是直接提供法律咨询服务 在乌拉圭回合谈判结果中 各成员方服务贸易减让表所包含的承诺 涉及了大约150种不同形式的服务贸易活动 但这些贸易活动基本上都可以通过上述4种方式提供 例如 专业顾问提供服务就可以采用上述4种方式 国外客户前来会面 来往信函 在国外客户所在地设立机构或者本人前往访问国外客户 三 成员方采取的措施根据 服务贸易总协定 第1条及第28条的规定 措施 是指一成员方以法律 法规 规则 程序 决定 行政活动以及其他形式所采取的任何措施 根据制定和实施措施的主体不同 可以分为 1 中央政府或地方政府所采取的措施 2 由中央政府或地方政府授权的非政府团体所采取的措施 成员方采取的影响服务贸易的措施 是指与下列内容有关的措施 跨国界的购买 支付或使用一项服务 一成员方的服务提供者在另一成员方境内的存在和活动 第四节 服务贸易总协定 确立的一般义务和纪律 一 关于最惠国待遇GATS第2条规定 对于协议所包含的任何措施 每一成员给予任何其他国家的服务或服务提供者的待遇 应立即无条件地以不低于给予前者的优惠程度 给予其他任何成员方类似的服务或服务提供者从规定可以看出 其适用对象不仅包括服务产品 还包括了服务提供者 这就与GATT所规定的最惠国待遇产生了差异 二 关于透明度三 发展中国家更多参与四 关于国内法规的纪律保障WTO成员不因各成员的国内法规而遭到损害五 关于垄断和专营者及限制性专业惯例的纪律不得滥用垄断地位 六 政府采购和补贴本协议规定的最惠国待遇 国民待遇和市场准入条款不适用于政府采购 但这种政府采购只限于为了政府目的采购 而用于商业转卖或服务提供中的商业销售的政府采购不在其中七 学历和履历的承认八 例外规定 第五节 服务贸易总协定 减让表规则 减让表规则用于处理服务贸易的市场准入和国民待遇问题 它仅适用于成员方在减让表中作出的具体承诺一 关于市场准入 服务贸易的承诺也是约束性的承诺 它确定了给予其他成员服务或服务提供者的最低待遇 即 一成员对于来自另一成员的服务或服务提供者 应给予不低于其在具体减让表中所列的待遇 在实际中可以更高的待遇 协议列举了影响市场准入的6种限制措施 如 1 限制服务提供者的数量2 限制服务交易或资产总额3 限制服务网点总数或服务产出总量4 限制特定服务部门或服务提供者可以雇佣的人数5 限制或要求通过特定类型的法律实体提供服务6 限制外国资本参与的比例或外国资本投资的总额 二 关于国民待遇该协议规定 成员方在实施影响服务提供的各种措施时 对满足减让表所列条件和要求的其他成员的服务或服务提供者 应给予其不低于本国服务或服务者提供者的待遇外国服务提供者一旦获得国民待遇就意味着在实际中享有完全的市场准入 第六节组织机构安排和争端解决 一 组织机构安排根据GATS第24条规定 设立服务贸易理事会 理事会负责执行GATS的专门机构 在WTO常务理事会指导下进行工作 理事会的成员从所有成员的代表中产生 主席由全体成员选举产生 二 争端解决服务贸易的争端同样适用于DSB 解决争端的途径有 磋商 仲裁和上诉DSB 第七节后续谈判达成的协议 WTO成立之后 一 金融服务协议1997年12月12日 70多个国家达成一项开放其金融服务市场的多边协议 并于1999年初生效关于金融服务的承诺主要有1 增加允许建立外国金融服务机构的许可证项目2 保证外资在银行和保险公司的子公司 分公司或分支机构中的参股水平3 取消或降低金融机构董事会成员的国籍或居住地要求4 外资银行参与支票交换和结算系统 二 基础电信协议1997年2月15日达成该协议 并于1998年1月1日生效成员的承诺包括 1 有关电信方面法规的透明度各方担心不良的法制环境会破坏市场准入承诺和国民待遇原则的落实 2 最惠国待遇及豁免参与谈判的成员方承诺遵守GATS的有关最惠国待遇的规定 但有权单独决定是否对影响基础电信服务的措施提出最惠国待遇豁免3 市场准入的具体承诺允许外资进入成员方提交的承诺表中所列出的电信服务行业4 对各国现行法规制定了承诺范本 三 自然人流动协议1995年7月28日达成该协议 并于1996年6月30日生效该规则是规范自然人流动的规则 即自然人流动必须跟随服务的提供 有别于移民权 我国政府承诺 全面开放服务业 一 零售服务业除烟草外 其它领域的限制在5年内取消允许外国公司通过特许经营的方式进行营销 3年内取消所有限制还同意开放相关服务的这个后勤系列二 物流运输服务对于航空运输的实质性权利被排除在 服务贸易总协定 之外 之允许以合资方式建立很快器的维修企业 且中方控股 对内河水运未作承诺 其它方面都做了承诺 尤其是仓储 货物运输代理服务等到2007年将完全自由化 三 电信中国电信开发的承诺是全方位的 但也是有限制和附加条件的 如 时间限制 地域限制 股权限制等四 银行业对银行服务的六大项内容均作出了承诺 取消了国民待遇限制 对市场准入的限制也主要体现在商业存在方面 市场准入限制主要有 1 对本币业务实行地域限制 5年后取消 2 实行客户限制 5年后允许外国金融机构向中国所有居民提供服务 3 对营业许可作出限制 5年后取消 五 其它 此外 还有在保险业 经济鉴证类 教育和医疗服务等方面的承诺 WTO服务贸易第一案 美国与墨西哥关于电信服务贸易的争端 2004年 WTO专家组审结了美国与墨西哥之间的一起关于电信服务贸易的争端 该案是WTO建立以来处理的第一个关于服务贸易的争端 其争议焦点是WTO历来十分关注的电信服务 由于无论在GATS还是WTO体制内 服务贸易领域在本案之前没有任何争端解决的先例可循 本案专家组报告的分析思路及其对有关文件的解读具有重大的参考价值 并在一定程度上具有开创性意义 电信法规施行遇阻美墨爆发争端1997年之前 墨西哥电信市场上国内和国际长途电信服务由一家名为 Telmex 的公司垄断 1997年后 一批墨西哥电信服务供应商 运营商 被授权经营国际长途业务 根据墨西哥法律 某国际市场的最大的墨西哥长话呼出服务运营商享有主导特权 以与来自该市场的境外运营商谈判线路对接条件 而Telmex是所有呼出市场 同时也是国内电信 的最大运营商 与之相关 墨西哥电信法规及竞争法中的一些规定客观上阻碍了作为Telmex竞争对手的美国电信服务运营商进入墨西哥电信服务市场 美国认为墨西哥的这些法规违背了其在服务贸易总协定 GATS 及其相关附件下的义务 于2000年8月向墨西哥提出磋商请求 要求解决墨西哥在GATS中关于基础和增值电信服务的有关义务问题 双方最终未能协商解决 2002年4月 争端解决机构 DSB 根据美国的请求成立专家组 本案的争议在于墨西哥相关法规中 包括电信法规与竞争法 关于基础与增值电信服务的规定是否符合墨西哥在GATs下承担的义务 根据墨西哥的相关电信法规 主要为国际长话规章 简称ILDRules 公众电信网络与外国网络的对接服务由有关方通过协议进行 占墨西哥长话呼出服市场份额最大的运营商有权与外国电信商确立对接费率 即 统一结算费率 各国际线路运营商须对每个长话采用相同的 统一结算费率 然后根据 按比例返还 原则 按照市场份额在各国际线路运营商之间分配利益 美国认为墨西哥的以上法规违反了作为GATS附件的墨西哥服务贸易减让表与墨西哥 参考文件 referencepaper 其中 减让表 记载各国根据GATS在市场准入与国民待遇方面的具体承诺 参考文件 主要包括由成员GATS减让表中的基本义务延伸出的一些附加义务 它是在WTO建立后的服务贸易谈判中 针对基础电信服务中的竞争政策 对接等问题形成的新的规范性文件 由成员以附加义务的形式纳入减让表体系中 墨西哥针对电信服务承担了特定义务 作为墨西哥 参考文件 记载于墨西哥减让表的 附加义务 一栏中 美国的申诉主要提出三大指控 第一 墨西哥未根据 参考文件 第2条保证其主要电信运营商提供电信服务的条件和费率 基于成本 且合理 第二 墨西哥没有根据 参考文件 第1部分采取适当措施保证Telmex不从事反竞争行为 第三 墨西哥未能保证使用其公众电信传输网络的条件符合GATS关于电信服务的附件第5条的 合理 非歧视 标准 墨西哥到底承诺又履行了什么 针对美国的指控 专家组的分析主要涉及墨西哥到底在GATS及其所附的 参考文件 中承诺了什么 其是否履行了承诺 具体而言是三个问题 前两个问题是 电信服务对接的条件与费率 和 限制反竞争行为的措施 即 参考文件 中的承诺 第三个问题是 使用公众电信传输网络的条件 即GATS关于电信服务的附件第5条中的承诺 一 关于电信服务的线路对接及其条件与费率参考文件第2条是关于电信服务商线路对接的规定 美国诉称墨西哥未能根据承诺保证Telmex按照基于成本的合理费率为美国电信服务商提供对接服务 一 是否归GATS管辖 即是否属于跨境交付针对本案中的服务是否归GATS管辖 双方首先存在争议 墨西哥认为 只有服务供应商在另一成员境内自己完成终端传输时才算跨境传输 本案中美国运营商只是在边境将初始端服务传输给墨西哥运营商进行终端服务 不构成GATS中定义的 跨境交付 专家组审议1 专家组对GATS中四种服务模式中的 跨境交付 结合本案电信服务的情况进行了分析指出 墨西哥的辩解意味着只有服务商在另一成员境内经营或以某种方式存在才构成GATS中规定的 跨境交付 如果某运营商与境外运营商对接就意味着提供初始端服务的运营商未向该境外 交付 服务 将是荒谬的推理 从而否认了墨西哥的观点 确认本案中美国电信商提供的服务构成 跨境交付 2 接着 专家组审查了墨西哥减让表中记载的承诺 仔细分析了其中对不同类型电信服务的描述 将 基于设备 提供的服务与 通过租赁 提供的服务区分开来 指出墨西哥承诺对以基于设备方式提供的服务 即本案中的服务 提供完全准入 因此 墨西哥针对本案中的服务有具体承诺 且墨西哥针对对接的附加义务 即参考文件第2条适用于本案中与美国电信供应商跨境对接的情况 3 肯定了墨西哥对本案的服务有相关承诺后 专家组转而分析墨西哥是否履行了这些承诺 美国的指控主要涉及Telmex是否是主要供应商 其是否按基于成本的费率及合理的条款向美国服务商提供了对接 针对Telmex是否是 主要供应商 专家组审查了墨西哥的ILDRules 发现其授予前6个月的长途呼出服务中占市场分额最大的一家特许运营商谈判制定结算费率的排他特权 专家组指出Telmex一直在各国际长话呼出市场占最大市场分额 符合参考文件中对主要供应商界定的 有能力实质性干预参与市场的条件 构成终端服务市场的主要供应商 对接费率 基于成本 且 合理 这是墨西哥在参考文件中的重要承诺 对于Telmex是否按 基于成本 的费率提供对接服务 美国提出四大证据 1 针对同样的网络设备 对美国供应商的对接收费比对国内的平均高出75 2 通向墨西哥的各种国际线路的灰色市场费率远低于Telmex的收费 3 许多国家与其他竞争性长途运营商之间的终端服务费率批发价远低于Telmex的收费 4 根据ILDRules对墨西哥运营商涉及 成比例回报 的财务安排 Telmex的费率高于成本 专家组对其中第1 2 4项都支持了美国的观点 认定Texmex提供的对接费率未 基于成本 对于Telmex的对接条款是否 合理 专家组分析其它诉请时一并做出了解释 二 关于防止反竞争行为的措施墨西哥在参考文件第1条中的承诺主要关于竞争措施 它要求禁止独家或多家供应商构成的 主要供应商 采取反竞争行为 美国指称墨西哥未按以上要求采取防止主要供应商反竞争行为的 适当措施 专家组审议1 专家组首先对 反竞争行为 进行了分析 专家组引用成员经政法及关于竞争政策的国际文献对该词的界定 并分析成员参考文件的宗旨指出 反竞争行为不只是参考文件1条中列举的情况 还包括横向定价和市场分配协议 2 接着 专家组分析了ILDRules中的两个要求 即 统一结算费率 由Telmex谈判商定一个结算费率 并在有关机构批准下与其他墨西哥供应商一起将该单一费率适用于来自美国的线路对接服务 与 成比例回报 Telmex必须根据呼入电话是否与呼出电话成比例放弃自己的或接受其他供应商的传输分额 为此它可与其他运营商签定 经济补偿协议 由墨西哥有关机构批准 对于 统一结算费率 专家组指出该法条排除了价格竞争 有卡特尔的效果 可能导致Telmex这样的主要供应商实施 反竞争行为 对于 成比例回报 专家组认为法规中规定的市场份额分配及授权墨西哥运营商商定经济补偿协议具有市场分配协议的效果 由于专家组先前已认定横向行为 包括市场分配协议 是 反竞争行为 因此 成比例回报 规定对Telmex做出的相关要求也构成 反竞争行为 3 最后 专家组指出 由于ILDRules中以上两个措施从法律上要求主要供应商采用反竞争措施 墨西哥未能维持防止 反竞争行为 的 适当措施 基于前述分析 专家组针对美国的三项诉请做出决定 墨西哥违反了其在GATS减让表等相关WTO协议下的大多数承诺 仅在墨西哥境内以非基于设备方式跨境提供的涉案服务方面未违背承诺 专家组做出以上裁决后 双方均未上诉 2004年6月1日 双方就裁决的执行达成协议 商定墨西哥将在2个月内修改ILDRules 彻底取消关于 统一结算费率 与 成比例回报 的规定 并在13个月内针对国际长话业务的转售颁发许可 双方还针对采用 基于成本的 合理的 费率达成共识 墨西哥在协议中承诺将不再上诉 美墨电信案引起的思考 1 本案是WTO中第一个服务贸易案件 形成了第一份关于服务贸易争端的专家组报告 它不仅对其涉及的电信服务 更对于整个服务贸易领域有重要意义 本案从磋商到专家组提交报告历时三年半 其中专家组程序历经一年半 可谓旷日持久 这反映了专家组在裁决过程中谨小慎微 顾虑重重 这不仅是由于电信服务贸易涉及的复杂的技术与法律问题 也由于WTO中服务贸易涉及的法律文件繁多复杂 2 本案涉及的电信服务是WTO体制的服务贸易中一直以来的重要领域 它不仅涉及微观层面的两成员电信商之间的贸易条件 也涉及宏观层面一成员调整其引进国外电信服务的许可 竞争等方面的政策 本案争议的内容正涉及这两大方面 本案三项主要争议都涉及墨西哥针对电信服务进口的准入要求与竞争政策 其中第一个问题同时又涉及国内外电信商之间的交易条件 包括费用的协商 3 本案的争议主要并非针对GATS的原则性规定 而是涉及电信贸易中非常具体与操作层面的问题 其中的关键法律问题是电信服务贸易中的 对接 条件与竞争政策 一方面 关于对接的义务是参考文件最重要的内容之一 不同运营商之间的网络对接在电信领域是必然遇到的情况也是电信服务的特殊属性的突出表现 另一方面 对接很可能涉及进口方提供对接的运营商的反竞争行为 跨境服务供应商不可避免地