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浅析先占制度范文 中国青年政治学院学士学位毕业论文论文题目浅析先占制度系别法律专业法学年级xx级姓名张旭指导教师陈鑫学号xx1021345内容提要先占作为一种财产的原始取得方式，自古罗马以来就已经为立法所承认，其成立也必须具备一系列严格的条件，才能够达到取得无主物所有权的效果。 先占在我国目前人们的现实生活中同样大量的存在，并且随着经济社会的发展不断涌现，于此同时物权法当中却并未对其加以规定，这无论是从先占制度所带来的社会效益还是从我国法制发展完善的角度来看都是不合理的。 从现实的情况来看，缺少先占制度不仅是对我国的民法的完备造成影响，也同样影响了人们的日常生活和经济社会的发展，因此，在未来的法制建设中我认为应当从适应我国特殊的经济和法律体制出发并借鉴国外经验，在立法中明确肯定先占取得无主物的所有权。 1“无主物归先占者所有”是罗马法上的一条基本原理，也是自然法的典型代表，对无主物的事实上的占据被认为是合理且合法的。 继罗马法之后的大多数大陆法系国家均在民法典中设立了先占制度，时至今日，虽然其作用远没有古罗马时代那么明显，但是，古老的先占制度并没有因为社会的变迁而完全丧失其生命力。 我国关于先占制度的规定也由来已久，有记载的可以追溯到唐律杂律，其中杂令规定“在他人土地里发现宿藏物,发现人和土地所有人各得二分之一。 在自己土地或在国有土地、荒地发现宿赃物,可以全部归发现人所有”2，这项规定为以后的各个朝代所承袭。 到了清末及民国时期，先占制度更是得到进一步的明确和完善，借鉴于欧陆各国的立法经验，无主物先占取得所有权已正式在立法中予以确立，最典型的是大清民律草案和民律第二次草案中都有相关规定。 1949年新中国成立，民国时期的六法全书被废除，先占制度也丧失了其在法条中的存在，直到xx年最新颁布物权法也一直并未对先占制度予以明确规定，同国际上在这一方面的立法潮流相违背，这样的现状导致学界在关于是否设立先占制度上历来争议不断，因此我觉得有必要对其加以讨论。 一、先占的概念及构成要件（一）先占的概念对于先占的概念，不同的学者曾给出了不同的说法，不过我们可以大致总的归纳为先占是以所有的意思,占有法律允许范围内的无主动产,从而取得物上所有权及相关衍生权利的事实行为。 3根据这一定义我们可以得知，先占包含两个重要构成要件，其中，占有是前提条件，而无主物是对象限制，缺少其中任何一个也不能成立先占。 1盖尤斯著，黄风译法学阶梯，中国政法大学出版1996年版，第66条。 2叶孝信中国法制史，复旦大学出版社，xx年4月第1版，第180-181页。 3金川论先占制度的构成要件，载北京化工大学学报（社会科学版）xx年第1期。 （二）先占的构成要件 1、占有在先占的情况下，首先要突出的就是一个“先”字，“先”即先于他人之意，这是一个时间上的对比概念，在物为无主的情况下第一个占据该物的是为“先”，在此意义上其又有“第一”的意思，如非第一占据该物则不能成立先占意义上的占有，因此其为占有的一个时间限制条件。 占有要求在客观上存在一种事实状态，即对物的实际的控制，此处的实际控制只需先占人拥有对物的事实上的支配能力，至于是否有行为能力则在所不问。 需要强调的是不同于一般意义上的占有，可以自己直接占有，也可以交由他人自己间接占有（如所有权人对其出租物的占有），在先占制度下占有必须是直接占有，如果先占者占有无主物的动机确实是出于为他人的利益，这时仅涉及先占者获得所有权后物的有偿或者无偿转让问题，而不能归结于间接先占。 先占在主观上还要以所有的意思为占有，“所谓以所有之意思，指事实上欲与所有人立于同一支配地位的意思而言”4，如果不是以所有的意思为占有，而是代他人占有或者是为了他人的利益加以管理就不能成立先占，仅是普通意义上的占有。 对于客观方面，物的实际控制我们可以从外部比较容易的得知，不难证明，但是主观方面很难直接感知或者推导出，这一直是区别先占与普通意义上占有的难点，对此传统民法理论上存在一种自主占有推定的方法来解决这个问题，例如法国民法典第2230条规定占有人在任何时候均应推定以所有人名义为自己占有,但如证明其开始占有即为他人占有者,不在此限。 5这既维护了自主占有人的利益，又为证明他人占有的留有余地。 2、无主动产占有的标的须为无主物，无主物是指现在不属于任何人所有之物,至于以前是否为人所有,则在所不问。 6这就包含两种情况，一是现在没有所有权人，即为原所有权人抛弃之物；二是过去从来没有所有权人，如山上的野兔、路边的野菜等等。 对于抛弃物的认定是一个很重要的问题，其事实构成包括两个方面，不仅在主观上要求行为人要有放弃所有权的意思，在客观上还要求有事实上占有的放弃使得该物呈现无主状态。 客观上占有的放弃能够比较明显为外界所感知，但是难4王泽鉴民法物权，三民书局xx年6月增订2版，第239页。 5尹田法国物权法上的占有制度，载现代法学1997年第5期。 6梁慧星中国物权法研究(上),法律出版社1998年6月版,第528页。 点在如何知道行为人主观上所有权的放弃，这就需要我们根据各种客观的标准进行推断比如说依照物的价值来推断，对于某些价值比较小的不明物体可以推定为无主物，因为，从原所有权人的角度来看，物的价值较小因此原所有权人抛弃的可能性也较大；依照标的物的所在场所来推断，对于公认的投放垃圾的场所出现的物体可以认定为无主物；依照通常社会观念来推断，放在路边或者是巷道角落的废旧的沙发、衣物等，依据人们的日常行为模式可以推定为无主物。 当然，这几个模式肯定不是没有瑕疵的，对于无主物的推定是一个很复杂的问题，不能只考虑其中一个方面，必须把各个标准综合起来看，才能尽可能的减少失误。 无主物推定的目的是为了让他人的获取方式得到法律的认可，在现有的客观条件难以证明是遗失物还是抛弃物的时候一般应当将其推定为遗失物，因为原权利人的所有权应该首先得到法律的保护，然后才是对第二权利人即先占者事实行为的认可。 有主物绝对是不可以作为先占的对象，否则，先占制度的设立就丧失了其意义。 在民法上还有一个概念叫脱离物，所谓脱离物，是指非基于原所有权人的意思而丧失占有的物，包括漂流物、遗失物、遗忘物等等。 其与抛弃物的区别就在于权利归属状态的差异，抛弃物是没有权利归属人，而脱离物的原权利人仍然存在，只是权利归属人暂时不明，并且，脱离物的“脱离”是非基于原权利人的本意。 目前大多数国家的立法都从善意取得这个角度来谈脱离物，认为对于脱离物不能适用善意取得制度，其理由是动产脱离其真正所有人而由让与人占有，非但不是出于真正所有人的意思，而且也是为真正之动产所有人所不愿看到的。 7因此，脱离物无论其价值大小，也无论原所有权人是否再找寻此脱离物，都不能像抛弃物一样可以先占取得,即便是取得所有权也必须经过一定的程序，如德国民法典第973条第1款规定“在向有管辖权的机关通知拾得后六个月过去之时，拾得人取得拾得物的所有权，但在此之前，受领权人为拾得人所知或者受领权人向有管辖权的机关申报其权利的除外”。 虽然在我国物权法中目前暂无抛弃物一说，但对于部分脱离物却有规定，物权法第109条“拾得遗失物，应当返还权利人。 拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门”，第113条“遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有”，第114条“拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定”，由此可知脱离物在我国同样不能作为先占的对象。 “过去从来没有所有权人”的无主物大多偏向于自然资源方面，比如某些野7游劝荣主编物权法比较研究，人民法院出版社xx年7月第1版，第49页。 生动植物，由于各国对自然资源保护范围的不同，这类无主物在不同的国家也就有不同的情况，但总的来说国外立法在这方面的规定还是有很多共通之处，例如，“日本民法典第195条规定家禽以外的动物因占有而取得,即占有他人饲养的家禽以外的动物的人,其占有之始为善意,且自逃失起1个月内,未饲养人请求回复时,取得于其物上行使的权利”8，德国民法典第960条规定“野兽,以其处于野生状态者为限,为无主物。 动物园中的野兽,池塘或其他非公开的私人水域中的鱼类,不是无主物”9，对于普通的野生动植物，可以将其看作是自始无主物而先占取得所有权。 对于我国这样所有制比较特殊的国家，无主的自然资源出现的几率相对较少一些，更多的是纳入到国家或者是集体的名义下。 但是，既便如此，也并非所有的自然资源都能在法条中明确其所有权主体，对于那些法律并未提及到的，比如路边的野花、河里的鱼虾等，先占还是可以有其发挥空间的。 占有的标的须为动产，这是根据动产与不动产二者的性质差异决定的，一般来讲动产经济价值相对较小且流通性较强，在日常生活中往往以转移占有作为物权变更的公示方法（如我国物权法规定动产物权的变更以交付为公示方法，这里的交付其实就是转移占有），因此，对于无主动产的先占而取得所有权能够具有较强的公示效力。 而不动产因为其价值较大且一般情况下不容易移动和流通，其取得、丧失、变更也一般以登记作为公示方法，因此成为无主物的几率不大，规定对其的先占取得所有权没有太大的实际意义，各国大都将其排斥在先占标的之外，即便是认可对其的先占也都将先占的主体限定为国家，如“德国民法典规定,无主动产可由私人先占取得,不动产则由国家取得。 日本民法也采用该立法例。 日本民法典第239条第1款规定了无主动产可由私人先占取得,即以所有的意思占有无主动产者,因占有取得其所有权。 其第2款规定:无主不动产,属国库所有。 10此种情况下国家的先占其实就是等同于国家所有，国家先占所要达到的效果也是由国家获得所有权，因此，我认为直接通过所有权的归属关系来处理这部份财产更为的合理便捷。 先占的标的为无主动产，但依照各国的立法以及大多数学者的观点，并非所有的无主动产都可以成为先占的对象，对于有些无主动产法律规定不得取得所有8屈茂辉,阳金花我国物权法确定先占制度若干问题研讨，载湖南大学学报（社会科学版）xx年1月第19卷第1期。 9屈茂辉,阳金花我国物权法确定先占制度若干问题研讨，载湖南大学学报（社会科学版）xx年1月第19卷第1期。 10屈茂辉,阳金花我国物权法确定先占制度若干问题研讨，载湖南大学学报（社会科学版）xx年1月第19卷第1期。 权或者允许先占会有害公序良俗原则，在此情况下先占不可适用，例如第一，国家明令禁止融通的物品不应作为无主动产以先占，类似毒品、枪支弹药、假币等等（不同国家对于禁止融通物的范围规定有所不同），这类物品因不能成为物权的客体因此也就不能作为先占的对象。 第二，无人继承的遗产应该属于国家所有，个人不能先占取得，类似脱离物，遗产无人继承非出于被继承人的意愿，成为无主物也非其所愿，因此如果将其作为先占的对象也就不合理。 第三，珍贵文物与珍稀动植物资源具有较高的价值，属于国家所有有利于对其的保护与研究，因此排除在先占之外。 第四，尸体，虽然关于尸体是否属于物品在民法界一直颇有争议，因为尸体不仅因为其各个器官存在医学上的价值，而且还涉及到死者及其亲属的人格利益，但是，无论是否认可其为一种物品，都应当将其排除在先占的对象之外，这不仅与善良风俗相违背，也有害于死者亲属的感情。 另外，需要强调的是在德国民法典之中还把符合法律规定单独列为一个先占的构成要件，即没有法律禁止取得所有权的规定，如其第958条第2款规定“先占在法律上被禁止，或者他人的先占权因占有的取得而受到侵害的，所有权即不被取得”。 此种情况下占有的对象存在其他先占权人，或者直接为法律所禁止，这样规定目的是为了使先占行为不会与法律及其他人的权利相冲突。 二、先占的法律性质和制度功能（一）先占的法律性质关于先占的法律性质，学界的争论主要在于法律行为与事实行为二者之间。 主张法律行为的人认为“法律既然要求先占需先占人以所有的意思占有标的物，而该所有的意思即指取得所有权的效果意思，故先占为一种法律行为”11，此说将所有的意思等同于效果意思，认为先占是发生法律效力的人们的意志行为。 主张事实行为的人认为“此乃法律对以所有的意思占有无主动产的事实，赋予取得所有权的效果”12，此处“以所有的意思”等同于取得时效中以所有的意思而并非效果意思，仅表明对物有事实上的完全的支配管领之意，法律也仅对先占的事实给予效果。 法律行为与事实行为二者的区别就在于是否依赖行为人的意图而产生法律后果,前者认为先占之所以产生是因为行为人表明了其意图，而后者在这方面认11陈华彬物权法，法律出版社xx年4月第1版，第365页。 12王泽鉴民法物权，三民书局xx年6月增订2版，第238页。 为行为人对标的物的主观意图不影响先占的成立，只要有先占的事实即可。 行为人主观方面的意图很难从外界感知，理论上我们可以把它作为先占成立的一个考察要素，但是在实践中要证明所花费的代价相当大，如果非要把它作为先占产生的必备要件只能取得适得其反的作用，目前各国立法也都主张仅依据先占的事实而取得所有权，未考虑行为人的主观意图。 因此通说采事实行为说，认为无需基于人的意图只要有占有的事实法律即赋予其效果，本文亦持这种观点。 （二）先占的制度功能先占制度长久以来得到了各国立法的认可，其原因就在于这项制度的功能，即它对社会所能够产生的价值，对于我国这样一个还未建立先占制度的国家，它的价值更是显现无疑，总的来说有这样几个方面 1、改善我国的立法体系一方面，我国民法的大部分制度都承袭于大陆法系，而无主物先占取得制度一直是大陆法系国家民法典中的一项重要的制度，确立这项制度不仅可以完善我国的民法体系，还可以让我国的立法在这方面与国际接轨。 另一方面，基于法律严谨性和周密性的要求特点，其调整范围应当与日常生活习惯尽可能贴近和符合。 我国在法律中虽然没有明确规定无主物的先占取得，但是在日常生活中，大量的现实行为却证明先占在很大范围上发挥着他的作用，即使是没有得到法律的肯定。 在人们的日常生活习惯中，无论是抛弃物的拾取，还是山林中普通动植物的获取，都是可以取得其所有权的，这就导致了成文法与习惯之间在这个问题上存在一个空白，先占制度的出现不仅可以填补这个空白，而且对于我国民法的完善也有促进作用。 2、明确物的所有权“如史尚宽先生所说现代有价值之财物莫不有归属”13，现今社会的财产所有权制度已经是相当完善了，但是，不可否认无主物仍然在很多地方存在，梅因认为“先占的真正的基础,并不在于对这财产权制度出于天生的偏爱,而在于对这个制度长期继续存在而发生的一种推定,即每一个物件都应该有一个所有人”14，如果没有一项制度来确认其权利归属，那么对其的物的保全在法律上就难以确定。 这不仅反映了财产制度的不健全，也不利于社会秩序的稳定。 先占制度的出现正好解决了这个难题，通过先占来重新明确无主物的权利人，就避免了不必要的纠纷发生，“先占取得制度之功能即在于稳定现实之占有关系,从而13魏昀我国无主物之立法现状及其制度构建，载沈阳大学学报xx年8月第21卷第4期。 14梅因古代法，沈景一（译），商务印书馆，1984年版，第307页。 双向稳定占有人对占有物之有效支配关系以及占有人与其他任何人之间之权利归属及权利流转关系”15，从而稳定了社会经济秩序。 3、实现物的充分合理利用设立先占制度的最终目的是为了实现物的充分利用，这也是物权法的宗旨之一。 绝大部分抛弃物都不是完全意义上的无价值，承认先占取得制度可以使这类物品重新得到合理的分配和利用，并且得到法律的认可和保护，对于那些自始无主的物品，先占制度也能够在一定意义上促进对其的开发利用（当然，这里有一个利用过度与否的问题，本文暂且不谈）。 因此，这样不仅可以起到法律的规范作用，也能够促进经济社会的发展，使得二者协调同一。 三、我国学界关于先占制度的争论关于到底要不要在我国设立先占制度一直颇有争论，反对的一方的主要观点是先占制度的设立会对所有权制度造成侵害，无论是国家的、集体的还是个人的；无主物的先占与我国社会主义价值观中的拾金不昧的理念冲突，有害于社会道德的建设。 支持的一方则认为先占作为一项制度无论是在我国古代还是在西方国家的发展历程上都产生了巨大的社会价值，其长久的生存能力就可以证明他的合理性；先占制度可以让那些无主的财产从新获得所有权人，从而可以为社会节约成本，节省资源，实现物质的充分利用；先占可以使尽可能多的财产纳入到所有权保护体系之下，减少因财产发生争议的情况出现。 从反对者的观点我们可以得知，目前理论和实务上所遇到的难题是先占带来的影响不一定都是积极的，特别是对于我国这样的情况，但是，我认为反对者所预料的先占与我国特殊国情造成的冲突是完全可以通过立法化解的。 我国的传统社会主义道德观念要求路不拾遗、拾金不昧，这与先占取得无主物的所有权在一定程度上是矛盾的，但是，我们还应该看到，无论是路不拾遗的“遗”还是拾金不昧的“金”，通常情况下都是遗失物而非我们所说的无主物，关于遗失物的立法问题在我国的物权法中已经有了详细的规定。 因此，只要在先占的对象上有所限制，比如说排除遗失物、埋藏的文物、珍稀动植物等等，不仅不会有害于社会主义道德风尚，还会对勤俭节约的道德风尚起一定的促进作用。 国家、集体和私人所有权的分类是我国物权法对所有权划分的一个重要标准，也是由我国的基本15刘云生:民法典设立先占取得制度之必要性与可能性透视,载河北法学xx年第3期,第28页。 经济制度所决定的，先占制度的设立可能会使得人们在不经意间侵害了这些所有权。 在我国，国有和集体所有一直是作为主体被强调，它的范围也囊括了各个方面，比如森林、山岭、草原、荒地、滩涂等等，我们且先不谈这种所有权划分是否合理，这样的划分导致的结果是，物体虽然是归国家和集体所有，但毕竟国家和集体二者都是抽象意义上的存在，其所有的行为都必须通过作为其部分的个人来完成，包括对物的利用，因此在日常生活中个人利用国家或集体所有的财产，也被冠以代之行使所有权的合理借口，特别是在如果有了先占制度的情况下，这种情况更可能出现。 如何解决好这个问题是先占制度能否在我国立足，能否符合我国国情的关键，无主物和国家集体所有肯定是两个完全不同的概念，先占的对象也绝对不可能是国家和集体的财产，因此，只要在立法中明确哪些是属于国家集体所有的，个人不能侵占，特别是在容易给人造成误解的财产上，比如说山林中的一般动植物、河流中的鱼虾，应该明确其所有权归属，这样就能够避免先占对我国所有权的不利影响。 另外，必须承认的是，在我国目前的所有权归属的划分下，由于无主物的范围较小,先占制度的适用空间是比较小的。 四、关于在我国设立先占制度的建议首先，我认为应当充分肯定先占制度的功能，在法条中明确规定先占可以取得无主动产的所有权，这是前提，也是必要的制度保障。 在立法模式上可以参照国外立法做出适当的变通，对于无主动产规定可以先占取得所有权，而对于不动产则不必要照搬国外立法规定“无主不动产归国家先占”，一方面是因为不动产在我国出现无主的情况相当罕见，规定国家对其的先占没有多大的实际意义，另一方面，如果真有无主不动产出现，我认为直接适用财产归属关系的划分就能够解决好这个问题，而没必要再通过先占来确立其所有权主体。 其次，明确先占对象的范围，这可以从两个侧面加以限定。 第一是先占的对象不得侵犯国家、集体和个人的所有权。 个人的所有权不用多说，可以通过民事诉讼来救济，重点在前两者。 我国的国家所有和集体所有在所有权体系中占据着重要的地位，对于这部份财产如果允许先占那就显然会侵害这两者的所有权，因此必须通过立法予以排除。 不仅如此，国家和集体所有缩小了无主动产的范围，我们应该对二者进行收缩，因为有的财产如果纳入到国家和集体的所有制下不仅无益于对其的保护，反而会给社会造成管理上的负担，这时候就应该给私人所有尽量大的空间，充分发挥先占的功能以使这些资源得到合理的分配和利用。 第二就是先占的对象不得为法律所禁止，不得违反公序良俗。 正如前文提到的类似无主动产先占的例外情况，对于某些无主的动产因为其特殊地位，如果允许先占会不利于社会秩序的稳定或者与善良风俗相违背，因此将其排除反而会更有利于体现先占的价值功能。 最后就是保护先占所取得的效果，即取得无主物的所有权。 无主物的先占取得同时也可以被看作是一种无偿取得所有权，这种情况下因所有权而产生争议的情况是极有可能出现的（特别是在先占抛弃物的情况下），例如行为人已经通过