纠纷解决与民间社会规范.docVIP

纠纷解决与民间社会规范 范愉 内容提要：习惯及其他民间社会规范作为事实的法秩序的一部分，属于法社会学研究中的“非正式的法”或“活法”（Living Law）的范畴，也被统称为习惯法或民间法。与“法律”(rule)相对，可以将其统称为民间社会规范（social norms）。民间社会规范是纠纷解决和司法实践中不可忽视的要素。不同的解纷机构及解纷方式在适用民间社会规范方面各有异同，而不同地区的民众对解纷途径和规范的选择亦具有较大的灵活性。根据我国社会转型期的特点，纠纷解决和社会治理应采取多元化的理念和进路在建立法治权威的同时，充分重视民间社会规范及其调整机制，发展社会自治，提倡合作与和谐；避免国家（包括司法）对纠纷解决的垄断，为民众和纠纷当事人提供多元化的选择，减少社会纠纷解决的成本和风险，改善纠纷解决的效果。同时，应注重通过法律规制克服或制约民间社会规范与非正式机制的固有弊端，保证法治在社会治理中的主导。 关键词：民间社会规范、习惯、纠纷解决、多元化 法律与习惯等民间社会规范（social norms）同属社会规范的范畴，前者依托于国家权力，后者则植根于民间社会生活；在社会治理中，二者通常会并行不悖地存在，成为社会主体纠纷解决的依据。法治并不意味着否定社会自治，也并不意味着国家可以通过法律覆盖社会生活的每一个角落，并通过司法权和法律职业垄断或包揽全部纠纷解决活动。当代法治国家“实现正义”（Access to Justice）的理念，已经从现代初期的单一依赖司法与诉讼实现法律正义，走向了以各种替代性方式（ADR）追求多元化正义的时代，1民间社会规范的存在及其作用不仅作为一种客观事实，而且作为一种基本治理方式已得到现代社会的认同。对处在社会转型期的中国而言，民间社会规范的作用及其与法律的关系则具有更为复杂的内涵和更为现实的意义。 1980年代以来，中国在“依法治国”口号下不断强化国家法制，随着法律和司法的社会作用提高，原有的纠纷解决机制也发生了解体或转型。这种变化固然可视为公民法律意识的增强和司法地位的提高，但是也反映了国家权力在社会治理中的一种偏向，客观上造成了纠纷解决途径单一化的趋势：在强调国家法的统一和权威的同时，非正式机制的作用以及习惯等民间社会规范则受到贬斥。这种情况客观上已经导致了社会治理中的某种困境。新世纪到来后，由于社会需求和观念的改变，这种倾向开始得到扭转，2多元化的价值受到了重视，一系列制度正在重构或建构如人民调解制度、基层自治制度、行业自治以及基层司法等等，在这一过程中，多元化的理念能否替代国家法中心和法律中心的单一化倾向，将对今后的社会发展产生决定性的影响。 一、习惯及民间社会规范的界定及形态 习惯及其他民间社会规范作为事实的法秩序的一部分，属于法社会学研究中的“非正式的法”、“活法”（Living Law）或“行动中的法”（Law in Action），这些在民间社会中自然形成并长期得到遵从的原则和规则，经常被应用于社会治理、解决利益纷争，确定事实上的权利义务关系。如果对“法”（实质意义上的法）与“法律”（形式意义上的法）加以区别，习惯及其他民间社会规范确乎可以归属于“法”的范畴。法律多元的研究框架把民间法（非官方法）作为与国家法并存的法的重要组成部分，3国内的研究也将这些民间社会规范统称为习惯法或民间法。4然而，如果从国家的角度界定“法律”(rule)，则法律以外的社会规范可以统称为民间社会规范或社会规范（social norms）。5 西方法社会学对于非正式制度及社会规范的研究和关注已经形成了一种传统或流派，在欧洲大陆，从历史法学派、马克思、埃利希、杜尔凯姆到卢曼等人为代表的法社会学（及法人类学）传统，以及斯堪的纳维亚学派的现实主义理念，不仅对其法律制度及社会制度的建构起到了深远的影响，并且也形成了一种实证主义学风，这些学者都强调法与习惯及其他社会规范的内在联系，埃利希更是创立了有关“活法”的理念。美国法律现实主义以及法与社会研究则倡导关注行动中的法的存在及其作用。1960年代美国威斯康辛大学教授麦考利所作的关于企业契约行为的实证研究堪称其中的典范之作，6布莱克则将这些关系理论化和模式化7；近年的埃克里森的无需法律的秩序邻人如何解决纠纷8和埃里克波斯纳的法律与社会规范9延续了这一传统，进一步阐发了社会规范的意义，并使法律与社会规范之间关系的研究更为系统化。10这种理论志趣与本文的关注和问题意识基本上相同，然而，笔者更为关注的是如何将这种理论阐释与中国的现实问题及语境融合起来，尤其是在纠纷解决的实践层面寻求认识路径和解决方案。 民间社会规范的问题建立在一种与国家权力不同的共同体或公共社会的视角上，关注的是生活在特定社会基盘上的人。他们以特定方式（如血缘、信仰、地域联系等）生死相依，并内在地产生一种合作的意愿和需要。而社会自治意味着自由与自主，既不是对国家法无条件的绝对遵从，也并不意味着与国家的对抗。“凡是自由的宪法占统治地位的地方，公民社会(civil society)是人们的一般的生活媒介物。它恰恰不是国家的一大支柱；形形色色的自治的机构总是要注意避免与统治者们缔结过于密切的同盟。但是，公民社会也不是处于反国家的地位。自由也意味着，国家要让人们自己去处置其生活的广阔的领域，因此他们既不必开展反对国家机构的斗争，也不必开展支持国家机构的斗争，它们最终会与国家机构一起借助市场经济共同促进生存机会。11对于法治进程中的中国而言，这一视角显然十分重要，但又最易被忽视。 尽管仍存在种种分歧，但是毫无疑问，习惯等民间社会规范的作用与意义已经越来越为学者所认知，12当然这并不意味着它们已经被社会公认为具有“法”的意义，并被接受为正当的社会调整规范。这些民间规范作为一种事实，重要的不在于对其概念进行严格的界定，而在于如何根据其功能和特点把握其具体形态和范围，以便厘清其与国家制定法之间的关系和在社会生活或社会治理中的作用。同时，这里所关注的民间社会规范，并不是基于历史的视角，而完全着眼于今天的社会现实。其基本形式大致包括： 1、传统风俗习惯。作为一个民族的生活方式，一些历史上形成的习惯对社会主体影响至深，尽管并没有见诸文字，也未被现行法律所确认和吸收，但通常能够为社会民众遵行，并能兼顾对个别例外情况的调整；其中有些带有普遍性或共通性，有些则带有鲜明的地方性或差异性。随着社会变迁，许多习惯也会随之改变，并会随时产生大量的新习惯。 2、民族习惯，主要指少数民族的特殊风俗习惯。我国民族区域自治制度将尊重少数民族习惯作为宪法原则，涉及日常生活方式的民族习惯一般均可受到法律、地方法规或政策的尊重和保护。但是以政治原因、“人权”保护及国家安全的理由，某些民族习惯也被视为“恶俗”或违法行为，受到严格限制或打击，如青海、西藏等藏族地区的“赔命金”习惯等。 3、公序良俗和公共道德。尊重公序良俗已被确认为民法基本原则，但是在具体的民事纠纷和权益诉求中，究竟何为公序良俗，是否属于“经验法则”，则需要法官具体裁量判断；而公共道德与法律规则之间的平衡则更是司法的难题。13因此，尽管法律原则上承认了这部分社会规范作为裁判依据的正当性，但并不意味着它们可以当然地成为法的渊源或基准。 4、自治性规范，主要指乡规民约以及行业惯例、规则和标准等。它们调整共同体的成员（个人）与共同体之间的关系，以及个人、社会公众与某一共同体之间的特定关系。其中较重要的部分是通过约定对习惯加以确认，或基于习惯对共同体内部的权利义务及资源进行分配。这部分规范与法律的关系实质上反映着基层社会自治与国家集权之间的关系。在社会治理和纠纷解决实践中，其作用取决于国家对社会和基层自治的态度，也取决于公众的认同，这些其正当性普遍面临着挑战。 5、其它社会规范，包括在社会发展和实践中不断形成的新的惯例、情理、国际商事惯例等。目前，新的商事或行业惯例和规则在不断形成，例如借贷关系、中介关系、交易行为等方面的惯例等。14这些规则符合生活逻辑和实践理性，在正常的交易和纠纷解决中往往很容易被当事人接受。包括某些约定俗成的行为规则，行业乃至政府机关的不成文惯例，以及一些不断形成、更新、废弃过程中的次生规则等；当下的流行语“潜规则”，在一定意义上也属于此类社会规范。其中部分属于法律禁止或完全在法律规制之外的（甚至受到道德谴责）；有些则可能为形成中的法律规则或调整需求开辟探索之路。 上述各类民间社会规范各有其产生的条件和适用的范围，也有不同的特征和功能，但一般而言，可以概括出如下共同特征： 首先，与社会生活的密切关联性。民间社会规范直接孕育于社会生活，社会的发展和生产方式的改变都会导致习俗和生活方式的重大变化。例如，城市化过程促成了农民和农村的整体性变化家庭规模缩小；男女比例和结构变化；包括衣食住行和婚丧嫁娶在内的生活方式发生重要的改变；而这些变化都对传统习惯、乃至于传统的生育和养老方式等产生了极深刻的影响。例如，家庭结构和子女数量与农民生活质量、生育成活率、生产方式、家庭人口在致富中的作用、抚养儿女的成本与效益等因素息息相关，潜移默化地引起农民生育行为的变化和期待子女数量的减少。15从1980年代起我国社会始终处在急剧的社会变革过程中，经济社会的发展使得物质生活方式发生变化，也随之带来了传统的变化；无疑市场经济对人的生活及习惯的影响最为深刻。 其次，发展与延续的选择性。民间规范通常相对保守和稳定，但在社会转型过程中，其发展及作用亦呈现出相当大的灵活性有些民族的传统习俗延续至今，有些失落的传统又重新得到弘扬，有些习惯则完全消失或正在消失；由于社会交流加速，一些地方的传统习俗逐渐被其它地区和民族所接受，个人的生活方式也拥有了更大程度的自由。即使在法律明确禁止的某些领域，以社会规范规避法律、抵制法律、维护自治的可能仍然广泛存在。这些规范中既有一些鄙陋的恶俗，例如土葬传统、结阴亲陋习，以及赌博等等；也有一些积极的具有发展性的因素；更多的则是由环境和需求所决定、难以对其作出统一的价值判断。在习惯和传统的发展与延续中，国家法的作用非常重要法律的确认会起到支持和保护作用，有利于其延续和发展；法律不予禁止则留下了其生存和发展的余地；法律的禁止尽管未必能完全消灭其作用，至少会遏制其合法生长的空间。在法律非强制性或任意性调整的领域，民间规范则具有很强的自治性和文化延续性，在民间规范与国家法律之间，人们的选择余地仍然相当大，保留着较大的约定、协商、交易和妥协的空间。 第三，差异性和多元性。民间社会规范历来具有明显的地域性和民族性特征。尽管在现行国家法和社会政治体制下，统一性受到更多的强调，但是各地现代化进程、社会结构的稳定程度、教育水平、外来文化的影响和传统维系程度都存在明显差别，且这种多元化程度仍在继续扩大。同时，市场化和城市化对基层社会组织结构造成了深刻的影响，共同体的凝聚力急剧下降，个人对各种传统社会规范的尊重、依从和自觉已无一定之规，每个人依其所处环境会表现出不同的规则意识。当一个农民在农村生活时，通常会自觉服从当地的习惯和村规民约，但是一旦进城务工，或者会努力融入城市文化，或在城市中形成相对独立的亚文化群体，游离在城市法治文化和乡村传统文化之间。无论是主流社会还是传统文化或亚文化群体，都会有自己的传统和习惯；而各种行业、民族、宗教信仰、职业和不同的年龄、社会阶层等，都会使得个体对一定的文化和习惯产生不同程度的依从，这就更使得社会规范的差异性和多元性显得愈发明显。然而，由于这些群体自身的自治自律能力和合作意识较差，除了在临时性的群体行动，如上访、申诉、暴力行动或诉讼中可能结成暂时的组织外，很难形成长久的和具有约束力的规则与秩序。因此，一旦共同体之间或个体与共同体发生冲突，这些具有高度差异性和非组织性的社会规范及组织的作用就可能非常有限，不得不求助国家法的统一规则及其权威性和强制力。 第四，伦理性。尽管不能要求所有社会规范都具有相同的道德标准，然而，绝大多数社会规范都具有一定的伦理性，对其约束对象一般具有相对的平等性、确定性、可操作性，并要求这些成员自愿和自觉地接受其约束；违反这些规范会被视为是不道德或背理的。由于缺少宗教信仰的支持，当代中国商品和金钱拜物教的盛行已明显导致民间规范中功利化色彩加重、道德伦理性下降；由此必然带来一定程度的道德失范和行为失范。16此时，就不得不依靠国家法设立统一基本原则，以维护道德底线。17 最后，规范性。规范性不仅指行为模式和判断标准的存在，更重要的是看其是否确实得到遵从以及能否获得救济（特别是对违法规范行为的制裁或报应）。民间社会规范一般都包含具体的“权利义务”和责任乃至制裁机制。正如埃克里森指出的，“一个法律体系包括了各种类型的法律，例如实体法、救济法、程序法以及管辖法。其中任何之一在一个非正式规范体系中都有类似的存在”。18民间社会规范可以启动的不仅仅是自力救济，也包括社会救济，在一定程度上也可能被公力救济所认可，例如通过对约定和承诺的维护。 二、国家法与民间社会规范的关系 中国古代社会治理具有一种鲜明的特征，即：国家法与“民间法”事实上形成了一种分工与协调：国家一方面通过严密的基层政权组织（如保甲制度）实现对基层社会的控制，并将政权牢固地掌握在政府手中；另一方面，又授权民间社会组织（如宗族等）相对自治，以保持乡土社会的自然秩序。乡土社会以民间社会规范建立的秩序，与国家的法律调整系统相互配合，构成了民事关系调整和民事纠纷解决的双重机制。纵观历史，国家法与民间法的关系，交错呈现出并行或对立、断裂和统一协调等不同形态。这种国家对民间自治的放任乃至依赖，正是中国古代社会治理的重要特征，甚至也可以说是古代“法”的特征。19 在西方国家法的发展史上，习惯通过司法实践和法典编纂被确认为习惯法，成为法律的基本渊源，无法律时从习惯被视为司法通例。民间规范由此成为沟通法与社会的中间环节。在非西方国家的现代化过程中，法的制定与实施无一不是移植法与传统习惯法相互冲突、融合、妥协的过程；而在诉讼和纠纷解决过程中，又往往通过调解等机制大量援引习惯等社会规范。即使在现代法制建立后，通过民间规范形成的秩序和合作关系依然是社会治理的一个重要方面，世界各国都无一例外地存在着各种非正式规范和制度。埃里克波斯纳指出，非法律合作的体制总是在某些方面优于、在另一些方面劣于法律的解决办法，而法律的介入则会以某些复杂的方式损害或者促进非法律合作的潜在规范（background norms）。并指出与非法律合作相关的各种因素包括：合作伙伴、声誉、信任、连带性、社会规范、传统和社群（共同体）。20 当代中国国家法与民间社会规范的关系既与古代社会完全不同，也与西方国家不同，主要可归因于法律移植或自上而下的建构途径。由于特殊的历史背景和政治原因，国家及其法律制度对传统习惯的态度与其他东亚国家也迥然不同。今天，我国面临的现实是，必须在经济和社会现代化尚未实现的背景下、在极短的时间内建立起现代化的法律体系和司法制度；不仅如此，经济全球化的冲击又对法律提出了更高的要求和更大的挑战，与国际接轨的期望使得国家对法律前瞻性、建构性的诉求以及对司法的期待异常急切，国家法及司法权呈现出积极扩张的态势。“显然，人们对国家的期待和对法治的要求里包含了某种矛盾：既要求用法律来限制国家权力，同时又把实现法治的希望寄托在国家身上。这种矛盾可被称为国家悖论。在中国的法治事业中，这种矛盾从一开始就存在，而在今天尤为明显。”21 在这种背景下，国家法与社会的脱节几乎不可避免。苏力对当代中国立法中的习惯考察后得出的结论是，“中国当代的制定法，除了在涉及国内少数民族和对外关系的问题上，一般是轻视习惯的”。“轻视习惯是在野者与在朝者的一种共识，制定法对习惯之拒绝是一种社会学意义上的合谋之产物。”22这种情况一度在法学家的研究、法律教育的课堂、媒体的宣传、普法运动，以及司法政策和司法实践中都非常明显。 然而，国家的这种态度和政策并不意味着民间规范能够被强制或自觉地退出社会生活，恰恰相反，这些规范不仅依然存在，而且还在以新的形态发展和生成。即使立法忽略了其存在，在纠纷解决和司法实践中，它们也仍会顽强地表现出来，并成为不可忽视的要素。23民间规范与国家法的关系是极其复杂的，可以将其大致归结为以下几种情况： 1，冲突：国家法对民间规范完全否定或无视；以及民间规范对国家法的积极对抗和消极规避。在涉及刑事犯罪的法律上，国家历来严禁以习惯、私了等方式规避法律，此传统自古已然，对此民众一般是可以理解的，同时由于公权力可以对刑事犯罪主动出击干预，因此在这一领域，民间规范对法律的抵抗相对较弱。然而即使如此，在明知情况下“非法”私了的现象仍时有发生；在少数民族地区和边远地区，在涉及强奸、拐卖妇女儿童、群体械斗、“赔命金”等方面的问题时，法律往往也显得软弱无力。24此外，在界限比较模糊的诸如重婚和其他轻微的公诉刑事案件中，由于公权力采取了较灵活或宽容的态度，民间处理（私了）事实上已经得到了一定程度的默许。25 相比较而言，正面的冲突更多地表现在民事领域，尤其是在婚姻家庭法领域。这部分法律原本应源于习惯和传统生活秩序，但在我国，由于时代变迁的跨度和立法者的理念等因素，法律规则与社会生活的脱节十分明显，在婚姻家庭、收养、继承和邻里关系之类的问题上，习惯等社会规范往往与法律确定的规则、原则大相径庭。例如婚约、民间婚礼、事实婚姻、同居关系、过继、事实收养、隔代抚养等关系，在法律上均未得到承认。在某些方面，法律规定虽然并不直接否定传统与习惯，但是二者在发生冲突时必然以牺牲习惯等为结局。例如，子女冠名权、离婚后子女的监护权（及祖父母监护权），姻亲之间婚姻（如公公与原儿媳）等等。 即使在国家允许法律变通的少数民族地区，地方性法规明确确认的习惯也非常有限，并且实际上正在通过法律限制或减少其作用范围。例如西藏自治区施行中华人民共和国婚姻法的变通条例对婚姻法的变通实际上仅涉及婚龄、亲属关系等有限的几个方面，而并没有明确具体地列举所保留的民间习惯以及与婚姻法发生冲突时的处理原则。因此，法院在处理婚姻家庭案件时，同样按照内地区别合法婚姻与“非法同居”的原则办案（如“非法同居”必须以判决解除而不能以调解结案），只是更为灵活一些而已。 总体看来，由于国家对习惯基本上采取一种强势和无视的态度。今天，随着普法运动的进展，民众对法律已不再陌生，而习惯的作用已经显著降低且缺乏正当性。这对于移风易俗和提高公民的权利意识和人权保护确实颇有裨益。然而，一方面，基层民众的生活方式和传统习惯有其内在的合理性，难以随意令其改变；而适应社会生活的需要，各种新的习俗和社会规范还会不断产生。另一方面，法律救济也并没有展示出令人信服的公信力和有效性；因此，民众往往会依其实践理性和从众心理判断是依法还是从习惯。于是，社会生活中就充斥着大量“违法”现象，在某些地方和阶段甚至已经超过了合法行为方式（如婚姻登记），令执法者亦不得不视而不见。但这类问题引发的纠纷又经常会给执法者和法官带来大量困惑。司法的职能本应是通过解决纠纷维护法律权威和保护公民合法权益，但僵化适用法律却可能适得其反导致纠纷的激化、冲突的升级，在很多涉及收养和同居关系的案件中，依法办事甚至导致了相对弱势一方的不利后果。26 2、通过博弈，迫使法律或司法民间社会规范作出适度让步。27事实上，即使国家期望通过法治理念、普法运动和统一的司法程序达到法律对社会的全面治理，但实际上并不具有这种能力；于是，在民间规范的博弈中，从强势逐渐转变为灵活变通，即使这些习俗等可能不属于先进文化。其中司法机关的态度转变最为明显，近年最高法院对调解的强调和相关司法政策、司法解释等都表明法院正在向一种现实主义的理念回归。28不过，并不意味着司法机关及其人员都有这样的自觉和实际行动；通常，司法实践中的变通更多地被作为一种权宜之计，法律与民间规范的冲突目前仍很难引起立法者的反思和积极回应。 3，相互补充，主要表现为： 首先，在制定法中明确承认尊重公序良俗或公共道德的原则。民法通则及合同法都规定民事行为应当遵守法律法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益，也属于公序良俗原则。但公序良俗原则仅仅是在没有具体明确的法律规定或禁止性规定的情况下，由法官根据自由裁量对案件具体情况做出判断的指导原则。实际上，究竟何种习惯风俗属于良俗，仍需要在个案审判中进行判断。这一原则的意义，在于正面确认了在民事行为中尊重公共道德和习惯的正当性和法官据此作出裁判的合理性。在近年的司法实践中，依习惯提起的民事诉讼或权利主张越来越多地受到了重视和支持，如亲属对死者的“悼念权”或“祭奠权”，某些附条件婚约的违约赔偿请求，等等。然而，由于习惯具有鲜明的地方性，难以抽象为一般规则或加以具体确认，在今天的立法活动中也很难操作，因此，在统一的法律例如民法典中承认习惯的作用乃至于进行民间习惯调查的提议，并没有获得法学家和立法者的普遍认同。29 其次，少数民族自治地区的地方性法规和变通规则。我国自1949年以来，对于少数民族始终实行民族区域自治政策，在涉及民族生活习惯的法律和制度方面基本上以尊重传统习惯为基本原则，婚姻法等基本法律也都授权民族自治地区制定变通条例。因此，相比较而言，少数民族地区的民事习惯保留更多、效力更高。例如，迄今为止，云南省丽江摩梭人仍保留着其特有的“走婚”制度。1980年代以后西藏自治区人大先后制定了施行中华人民共和国婚姻法的变通条例和施行中华人民共和国收养法的变通规定，以基本法的原则和规则为基点，在若干涉及民族习惯的方面作出了相应变通。30此后，在西藏农牧区，“一夫多妻、一妻多夫”的传统婚姻形态因为法律的禁止而明显减少，却并没有被彻底废除。据西藏自治区高级人民法院1999年对山南地区和昌都地区部分县的抽查情况，各地此类家庭很多、甚至多数均为1982年变通条例实施以后新形成的。31这使得法院在处理此类案件时仍需要更多地在法律与习惯中融通。其他少数民族自治区域也均有此类情况。 第三，基层自治和行业自治规范。我国基层自治为宪法所确认，近年来，行业自治也得到了国家的确认，行业协会逐步开始脱离行政主管部门，民间商会也显示了旺盛的生长力。但事实上，村规民约在多数情况下效力很低，一旦其成员个人通过国家权力和法律向自治规范提出质疑和挑战，往往难以得到支持；而行业习惯或标准等在与消费者和外界利益发生冲突时，也很难获得认可。 最后，通过司法实践确认的习惯、行业惯例、交易习惯、约定，以及经验法则等。除了最高法院发布的正式司法解释外，在具体案件的处理中，法官会大量涉及此类规范，其中部分是作为解决纠纷的补充性规范，有些则是在认定事实时作为无需证明的经验法则得到承认。例如对事实上的收养关系、继子女关系、交易行为、以及损害结果的确认等。在这方面，法院近年来的司法实践中也显示出一种从机械到更为灵活开放的政策和理念的转变。32 4，持续博弈状态下的任意性选择。在法律尚未调整或尚无能力顾及、介入的领域，实际上存在大量灰色地带，在这个领域当事人自由选择的可能性较大，但风险也较大，表现为在纠纷解决中通过协商选择民间规范，以及在法律的阴影下（bargaining in the shadow of law）交易的可能性。协商、调解和“私力救济”的纠纷解决过程，往往也是一种对法律和民间社会规范的筛选或博弈过程。 三、纠纷解决机制与民间社会规范 1、纠纷解决诸要素及其与社会规范的关系 纠纷解决过程通常具有三个基本要素（如下图）：（1）作为第三方的机构或组织，包括公力救济、社会救济到私力救济的各种国家机关、社会组织、共同体或民间力量（在协商和解中实际上往往也有第三方的辅助）；（2）程序与手段，指解决纠纷采用的方式，包括裁决（判决、仲裁）程序和协商程序（谈判、调解）两大类型，同时可以借助一些辅助手段（如鉴定、评估、调查等）；（3）规则，即纠纷解决中所依据的规范，包括法律或民间社会规范。 纠纷解决诸要素 （1）主体（机构）：公力救济（国家权力） 社会救济 私力救济 司法机关 仲裁 协商和解 行政机关 人民调解及其他民间调解 其它民间途径 行业性解决机制 （信访） 消协等社会团体 市场化（营利性）服务机构 （2）规范： 国家法 社会规范 法律法规 乡规民约 行政规章 行业规范、标准、惯例 地方性法规 传统（地域性、民族性）习惯 政策、司法解释 市场经济条件下的新规则 （3）程序与手段：裁决程序 协商性程序 辅助手段 仲裁 谈判协商、和解 保险 行政裁决 民间调解、人民调解 中介调查机构 司法裁判 社会组织、行业调解 营利性机构 司法审查 行政调解 鉴定 法院调解 私人代理机构 这三个要素之间的不同组合，会使纠纷解决在程序、效率与成本、结果、效力等方面出现明显差异，并可能会产生不同的法律效果和社会效果。 首先，机构与规则（规范）之间的关系。不同的纠纷解决机构和程序在规则的选择适用上存在很大的区别。在公力救济中，司法机关的裁判主要依据国家法；而地方政府在执法中对地方习惯相对更为尊重，情势和社会效益（舆论）的影响相对较大；行政主管部门则对市场规则和行业规则比较关注。而在各种私力救济中，尽管不完全排除法律的规制，但民间规范显然具有更高的适应性和使用几率。在包括人民调解在内的民间性社会组织的纠纷解决程序中，尽管强调依法原则，但事实上，根据实际需要适用乡规民约和习惯等规范乃是其应有之义。 其次，纠纷解决方式与规则之间的关系。一般而言，裁决方式倾向于依据确定性的法律规则或惯例；而调解等协商性方式则具有选择规则的灵活性。即使是法院或其他公力救济机构，当法律裁决在解决纠纷时遇到障碍或效果不佳时（例如违背情理、引发民众抵抗或社会动乱等），主持解决纠纷的中立第三方（包括法官）也会产生通过非裁决的方式（和解、调解）适用其它社会规范的动机和积极性。而民间性机制则会更多地引进社会规范、经验或自由约定，规则的创新能力也更强。近年来的有关研究表明，习惯及情理等民间规范的作用主要是通过调解（包括诉讼调解、民间和行政调解）实现的。33 最后，机构、方式与规则的不同组合。不同的机构根据其程序价值取向和功能方面的区别，有可能通过不同要素的选择和平衡，组合成多元化的纠纷解决机制，例如，法院引进社会力量主持调解，可以改善司法资源的短缺及社会效果；仲裁与调解的结合，可以增加裁决的灵活性和协商性，并减少一裁终局的风险；多元化取向的调解机构设置可满足当事人的不同需求等等。此外，不同的程序或方式会产出不同的程序利益、成本和效果，这些因素都会成为当事人选择纠纷解决方式的决定性因素。34 在当代法治社会中，司法诉讼的功能、价值和地位是不言而喻的，但对于解决一般民间纠纷、特别是乡土社会的民间纠纷而言，其价值和作用又是相对的。近年来，通过普法和司法机关的努力，基层司法需求和诉讼案件数量不断增长，但是国家法与民间社会脱节的状况并没有真正改变，不仅如此，正式的司法诉讼制度的纠纷解决效果也不尽如人意。相比较而言，各种相对制度化的民间性和行政性纠纷解决机制对于乡土社会和基层社区具有更大的适应性，当事人对于规则、方式和结果具有更多的选择性、自主性、参与性和认同感，同时可以减少司法救济和地下私力救济的风险，且具有低成本、高效益的优势。35 2、基层社会的纠纷解决需求与现状 一些学者认为，中国基层的法律服务的供给无法满足民众的需求，主张大力发展基层法庭和法律服务所，以使国家的法律逐步深入基层社会，给基层民众带来公正并改善纠纷解决的状况。36然而，基层乡村社会的法律需求与纠纷解决需求决不可简单等同。正如埃克里森所言：“法律与秩序这样的说法，隐含的就是：政府独享对不轨行为的控制。这种观念是错误的，完全错误”。37因为这种传统的法律中心主义进路是不切实际的。 中国法律文化自古就具有多元化的特征，国家法的单一统治无论从理念或是事实上都难以获得绝对的正当性；这一传统即使在今天的社会生活中也并未失去意义。在农村和少数民族地区，尽管社会结构、民众的生活方式已经发生了相当大的变化，但是与中心城市和发达地区相比较，仍然存在较大的差距。在这类地区，由于经济文化发展、社会环境和居民（主要是农民）的生活方式和意识等多方面的因素，纠纷解决的需求和实践呈现出一种发展中的特色。因此，在研究我国纠纷解决机制的总体发展战略时，必须把这些地区作为重要的参考坐标，以得出更为客观和科学的结论。根据笔者的调研和其它学者的研究，这些地区的纠纷解决的特点是：38 首先，民事纠纷以家事纠纷为主，包括离婚、财产分割、子女抚养、赡养、继承等。此外依次是因地界、房基地发生的邻里纠纷和一般债务合同纠纷；由邻里纠纷导致的伤害和交通事故赔偿等（后者增长较快）。 其次，法院受理的案件有所增长，但速度远不如城市，其中部分是由于法院为完成办案指标而主动“揽讼”导致的。在基层人民调解和行政处理机制（司法所、派出所和交管部门等）能够有效发挥作用的地区，多数民事纠纷即使完全由非诉讼程序处理，也不致出现明显的司法救济和人权保障不足的问题。 第三，习惯在纠纷解决中的作用及其与法律的关系，在不同地区、以及法院、法庭与其它纠纷解决机构之间存在明显差异。一般而言，在乡土社会共同体及习惯有一定作用的地方，当事人也能够在法律与习惯之间找到强制与合意运作的空间。39在基层民间纠纷的解决处理上，依照习惯往往比直接适用法律解决效果更好。40 第四，纠纷解决途径的选择与法律服务。在一般情况下，基层民众能够计算出选择何种方式对其解决纠纷最为适宜。在涉及重大利益时，他们懂得找政府、上法院，但是在一般民事纠纷的处理上，并不希望以打官司为常规，其选择依次是：自行和解或说和、村调解、乡镇调解或派出所调解、法庭。当法院判决与地方习惯或情理发生冲突之时，多数人不得不服从，但有些案件则受到激烈抵制难以执行，少数人甚至可能由此走上上访或抗争之路。 这些情况说明，今天，尽管社会变迁迅速地改变着人们的生活方式，各种形态的民间社会规范仍然在继续存留、生成和发展，正视并发挥其在社会治理和纠纷解决中的积极作用才是应有的选择。虽然法律中心主义常常以法律作为唯一正确的价值尺度，把法律强制等同于精神认同，而忽略法律与文化、信仰、道德、习惯之间的不同及其深刻的依存关系，但人类社会的发展已经证明，在确立法律的权威的同时，就必须清楚地知道法律的边界和局限在何处，如果试图以法律的强制抹平社会的差别、消除各种文化共同体之间的特点和差异，否定各种社会规范及调整机制的独立价值和存在的权利，必然会加剧法与社会的冲突和对立。 3、多元化纠纷解决机制的建构与民间社会规范的活用 1980年代以后，我国社会和司法机关对习惯等民间规范的认识，与调解一样经历了否定之否定的认识过程。从最初在理论上无视与事实上的默认，到目前开始正视其作用，接受建构多元化纠纷解决机制的理念，在这个过程中既有现实压力和审判方式改革的背景，也有当代世界各国民事司法和纠纷解决中“实现正义”（Access to Justice）与ADR的潮流的影响。41 在纠纷解决与实现正义的问题上，中国与现代西方国家存在着一定的共同目标：面对司法资源供求失衡的现实，都必须注重纠纷解决的成本与效益；面对诉讼的固有局限性，都试图通过协商调解等方式追求更好的纠纷解决效果；面对民众纠纷解决和寻求救济的现实需求，国家都有义务进一步为民众提供多元化的纠纷解决机制和更多的选择，并在司法改革中追求便利、经济的救济方式（简易程序、小额诉讼等）。但相比较而言，中国社会及纠纷解决机制又具有一些不可忽视的特殊性，主要是： 首先，司法模式的转型：原有的大众司法模式正在向正规化的、以程序正义为理念的正规司法制度转化，司法资源不足与纠纷解决需求持续增长之间的供求矛盾将进一步激化；诉讼的成本和负担也随之加重，诉讼自身的局限性将进一步凸现。42 其次，司法权威及能力不足：由于尚未建立起现代的司法独立体制，法官素质较低及“司法腐败”问题的客观存在，司法的公正性受到怀疑，诉讼稳定性差，上诉、再审率高；执行难等问题始终困扰着司法机关；同时，法律规范不健全、不明确，确定性低，导致诉讼纠纷解决效果不佳。在这种情况下，司法权扩张和诉讼增加显然并不能相应增加社会正义的产出。 第三，法律与本土文化传统存在明显的冲突。不仅法律规则与民间习惯等存在较大距离，而且，情理法、程序正义与实体正义、职权主义与当事人主义、国家强制与公民守法、权利与关系，诚信与利益等都存在明显的冲突。尤其在乡土社会，法律和司法往往无法提供合乎当事人要求的“正义”或公正。 第四，社会治理中过于依赖国家权力和法律的统一。社会自治能力低下，合作意识差，协商困难，国家和社会对各种民间社会规范通常持否定态度，而迷信立法和规则。 最后，城乡、地域、民族以及社会阶层之间差距继续存在，甚至在不断加大，高度统一的法律规则和司法适用本身已经越来越困难，因此，法律适用中适度的差别、灵活性和变通显得十分重要，地方立法和行政执法的多元化已成必然趋势。 在我国当前的社会条件下，尽管有可能通过立法（或司法解释）适当关照法律与民间社会规范的协调，然而，期待成文法完全与民间生活习惯和社会规范协调是不切合实际的幻想。由于地方之间差异性过大，而民间规范则高度分散，通过法律确认承认其合法性也很难操作。在这种情况下，重视通过纠纷解决和法的适用过程调节法与社会的冲突具有更为现实的意义，即通过当事人的协商、参与和规范选择，实现法律原则、规则与民间规范的融通。由此，可以充分兼顾时间、空间和主体的差异，并可以达到在灵活中追求规范，在差异中寻求适度统一，在利益冲突中达到协调，使纠纷解决的社会效果和效益得到最大程度的实现。在这个过程中，“行动中的法”和“活法”会有效地纠正或补充书本上的法，缓解法与社会的冲突，促进二者逐步接近、融会贯通、协调互动。为此，社会就需要建立一种由多种制度和程序构成的多元化纠纷解决机制，而每一种方式的灵活运用都可能在法治前提下兼容和吸收民间社会规范。 4、纠纷解决机制与民间社会规范的关系 不同的纠纷解决机制（制度、组织机构及其程序）基于其特定性质和功能，在运行中必然会对民间社会规范采用不同的态度和做法。 （1）基层司法。在基层司法实践中，习惯等民间规范尽管始终并没有真正取得正当性和合法性，但其作用却毋庸置疑，尤其在调解或简易程序中相当重要。在法律规定不明确、法律与地方习惯或情理相矛盾，或适用法律处理效果较差的情况下，调解往往能够体现出务实的纠纷解决指向或调和的结果。在调解中，可以通过当事人的处分权规避法律的严格适用（例如、彩礼、婚龄、同居），以避免法律与社会规范的正面冲突。以往，基层法官无论自觉与否，在实践中多自然而然地如此为之。近年来，法院内部已经开始转变观念，不再讳言尊重习惯。除了前述司法解释所表明的动向外，从一些法官和法院的调研、论文以及人民法院报的报道中也可略见一斑。43即使在中心城市，基层法院在审理一些涉及民众日常生活的案件中，也经常可以看到法律与情理、法律与道德、法律与习惯等社会规范之间的冲突和紧张，并往往体现为当事人不服判和对司法公正的质疑。在此，调解与和解也同样能够起到相应的调和作用。 目前，随着法院理念重归现实主义，其政策和实践中都显示出一种对习惯和民间规范的宽容；但从我国司法改革的发展趋势看，这种现实主义理念和政策毋宁说仍是一种权宜之计或暂时的妥协，随着法典化以及司法正规化、职业化及其权限的进一步扩张，在司法实践中法律与民间规范的矛盾仍然会继续存在，法律压制和取代民间规范的趋势不可避免。尽管如此，通过法院调解的适度社会化、人民陪审员参与诉讼调解等尝试，加之基层法院本身与社会的密切联系，应该说，在民事司法中，民间社会规范仍留有一定作用空间。 （2）人民调解。经历了1980年代的鼎盛时期之后，由于多方面的原因，人民调解在1990年代曾逐步陷入停滞甚至倒退状态。进入新世纪之后，尽管人民调解面临的制度和观念障碍仍未完全消除，但基于社会治安综合治理的总体社会发展战略重新受到重视，进入了一个新的发展期。44人民调解与习惯等民间社会规范之间的关系主要通过三个要素体现出来：即依法调解原则、调解机构和人员。 首先，人民调解组织属于司法行政部门的管理权限和职责范围，调解的合法性与正当性决定着其“权限”与势力范围，为了在法治的时代背景下提高其地位，“依法调解”就成为其一个重要的生存原则。45在这种背景下，与当前基层法院在调解中重视习惯等民间规范的态度相反，以民间性定位的人民调解始终在以“依法调解”、提高调解员的法律素质作为奋斗目标。然而，一方面大量民间纠纷解决原本无法可依，另一方面，乡村调解员本身也不可能具有法律家的法律意识、法律知识和技术，从纠纷解决的实效出发，调解中大量甚至主要是以地方习惯、情理、乡规民约等作为基本依据的，在一些地方还辅之以“罚款”、摆酒请罪甚至游街等惩罚手段。可见，根据我国的实际，尽管依法调解的原则并无不妥，但显然对于“依法”不宜作机械的理解。调解的合法性不应以法律适用为标准，但可以参照法律规则和司法判例。 其次，对不同层级、地区和不同种类、性质的调解机构的合法性要求应有所区别。由于不同的调解机构所针对的纠纷类型、复杂程度、当事人各有不同，因此，在纠纷解决中法与社会规范的作用也不应强求一致。基层村委会调解解决的纠纷绝大多数属于任意性调整之列，民间规范的作用相对更大。而在乡镇和街道一级的调解中，法律的作用明显加强，但仍可选择运用民间规范。46调解的利用与当事人之间的关系与合作需求直接相关，因此，社会关系越密切和谐，调解和社会规范的作用越明显。此外，适应纠纷解决中对公权力介入的需求，近年来一些地方乡镇一级的调解组织已经具有行政性或准司法机制的鲜明特征，47它们接受法院（庭）的培训和指导，在对待国家法与地方民间规范的态度和方式上与法庭非常接近。 第三，司法行政部门争取调解合法化、正当化和扩张的意图，集中体现在其提高调解人员素质的努力上，希望通过培训和资格认定使调解员达到职业化。然而，调解是一种非常个性化的工作，学历和文化水平与调解经验、能力与权威不成正比，也很难形成统一标准。如果调解员的资格条件过于严格，就难免出现再委托（以邀请、临时聘请参与等方式），或调解员资格称号与调解活动脱节的可能。 此外，调解对民间规范的应用很大程度取决于当事人的选择和态度。调解需要依赖当事人双方的配合，需要理性判断和诚意，也需要和谐诚信的社会氛围，否则其利用率和成功率就会非常有限。当个别人拒绝合作，不接受地方性规范、不认同调解而坚持诉诸司法并获得有利结果时，可能会与地方习惯发生激烈的冲突，加速地方秩序的瓦解。这种结果最终会影响到地方纠纷解决机制的权威和效力。因此，国家司法制度与地方非正式解纷机制之间的关系如何协调，将始终是一个微妙复杂的问题。48在这个意义上，人民调解发展中的问题应是如何把握好基层自治与国家法律制度之间的协调与互动。制定调解法同样应该以多元化为原则，最终形成不同层次和性质的调解网络，分别实现民间自治性、地方公益性、行政性、准司法性、市场中介服务性、行业自治性等不同的功能，而这恐怕正是目前最难以达成共识的问题。49 （3）行政性纠纷解决机制。目前我国纠纷解决机制中一个棘手的问题，是如何将民间调解与行政或准司法的调处区分开来。在这方面也存在至少两种基本思路，一种是彻底否定行政机关和基层政府解决纠纷的必要性和权力（职责），形成民间社会机制与司法机制的两极衔接，由此无需建立行政性纠纷解决机制，或仅保留在少数特定领域、最终完全取消。另一种思路则是，明确行政性纠纷解决的性质、地位，将其作为基层政府及有关行政机关的职责，并赋予其处理结果高于民间调解的效力，充分发挥优势，使其成为多元化纠纷解决机制中承上（司法）启下（民间）的重要构成部分。显然，后一种思路比较符合国情和纠纷解决实际需要，也是当代法治社会纠纷解决机制发展的历史趋势；但由于对司法作用的片面理解和各种权力竞争的结果，1980年代末以来，第一种思路已经极大地影响了我国纠纷解决机制的建构。 事实上，社会转型期间大量的民间纠纷，不能仅仅、甚至主要不能依赖司法诉讼解决，在在处理一般民事甚至部分行政争议时，司法解决手段较政府协调贫乏得多；在基层，行政调处和协调的作用显得尤为重要。这与地方利益和需求的多元化、地方自治及纠纷处理的灵活性相关。例如，移民、农民土地权益、村民自治、林木土地政策等方面，不同地方在处理上的差异是客观存在的；此外，基层政府在解决纠纷时还需充分考虑当地居民的生活习惯、观念、人口构成、社会结构和经济文化发展程度等因素。司法机关面对这些转型期的问题，不仅缺乏明确的规则，能动性亦非常有限，即使依法判决，仍可能在执行方面留下更多隐患。因而，当前提高基层政府和行政机关的纠纷处理权限和能力至关重要。而且，随着环境纠纷、校园伤害、医疗纠纷、产品质量纠纷等等特殊纠纷的增加，各种新型的专门性行政处理机制也将提上日程。行政主管机关对于相关法律法规的掌握和本领域专业问题的了解及事实判断能力，并不比司法机关更弱，而且其调处本身不能排除司法审查和救济。如果把行政机关的这种解决处理作为其职责和义务，并辅之于相应的责任和司法审查程序，对于民众的权益维护将更为有利。 四、法治对民间社会规范的限制和制约 法与社会不可分割