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试论分居制度的构建作者：王熙指导教师：李春华(山东农业大学 文法学院 泰安 271018)【摘要】别居制度是亲属法领域内的一项重要的法律制度。自我国改革开放以来，人们的婚姻家庭观念发生了一系列的变化，对婚姻家庭产生了一些新的认识，也产生了对分居制度的需求。从国外婚姻立法体系来看 ,许多国家都对分居制度作出了明确具体规定，而我国婚姻立法规定分居只是离婚判决的根据 ,没有将分居制度化 ,存在一些立法缺陷。本文旨在通过分析国外关于分居制度的基本规定的基础上，如分居的形式和程序、分居的形式、分居的法律后果等方面，来探讨中国建立分居制度的必要性和可行性。因此，针对婚姻立法的不足 ,在借鉴国外立法经验的基础上 ,我国应构建分居制度并不断加以完善。【关键词】分居制度 立法现状 立法完善Construction of the system of separationWang Xi（School of Humanities & Laws, Shandong Agricultural University, Taian, Shandong271018, China)Abstract: Lives apart the system within the family law is an important legal system. Since Chinas reform and opening-up, peoples marriage and family values, a series of changes of marriage and family produced some new understanding, also for separation system requirements. From foreign marriage legislation system, many countries have made clear for separation system in China, and marriage law of according to divorce ruling is separated, not separated, there exist some legislative defects. This paper aims to analyse the basic regulation about separation system, on the basis of the form and the procedures such as separation, separation of form, the separation of the legal consequence to explore the establishment of China, the necessity and feasibility of separation system. Therefore, in the legislation in foreign lawmaking, based on the experience of constructing separation system, China should be perfected and constantly.Key words: Separation Current Legislation improvement of legislation近年来，我国关于是否构建分居制度的讨论在学术界有很多争议，但大多数观点倾向于构建分居制度，这是由社会实践决定的，反映了当今社会对分居法律制度的现实需求。本文试就对国外分居制度的有关内容做一些探讨 ,以期对我国婚姻法的进一步完善有所裨益。1、分居的基本界定分居制度是婚姻家庭法的重要制度之一，许多国家和地区如法、德、英、美等以及我国的香港、澳门、台湾地区都有相应的立法，国际社会也存在相关的条约，分居制度发展至今，其内涵和效用已经远远超出其原有的内容，逐渐发展成为一项独具特色、比较成熟的婚姻家庭法律制度。1.1分居的概念、法律特征分居 ,也称为别居 ,是指依法解除夫妻间的同居义务而保留婚姻关系的法律制度。它依法院判决或双方协议而免除夫妻的同居义务,是一种法律行为，有别于夫妻因为偶尔不和而暂时自行，分居介于正常的婚姻关系与离婚之间 ,它反映了夫妻感情产生裂痕行将破裂、夫妻共同生活暂时中止的一种婚姻家庭关系。1别居期间是介于从婚姻常态走向婚姻结束的一个特殊阶段 ,这一阶段的夫妻人身关系、财产关系 ,以及与子女之间的关系都有着特殊的变化 ,需要建立与之相应的法律制度加以调整和规范。分居制度是婚姻法中一项重要的法律制度，对于当事的夫妻来说 , 分居与日常生活中出于主、客观原因的单纯性分居在性质上是完全不同的 , 它是一项正式的法律行为 , 产生变更双方权利义务关系的后果 , 使双方暂时或永久地解除同居的义务。结束夫妻同居义务 , 但不解除婚姻关系 , 这是别居的主要效力和基本特征 , 各国在这一点上均有规定。其法律特征主要体现在一下几个方面：第一，分居是夫妻离婚的主要依据，很多国家将分居达到一定期限作为认定夫妻感情破裂的标志；第二，分居是离婚的准备阶段，是离婚的前提；第三，分居可经双方协议达成或经法院的判决；第四，夫妻分居期间，一方以他人公开同居并生养子女应按重婚姻罪论处。1.2分居的演进分居 ,是依法解除夫妻的同居义务 ,但仍保留夫妻关系的法律制度。虽然目前许多国外的立法中都已确立了分居这一制度 ,但分居从萌芽状态走向制度化 ,却经历了相当长的历史过程。分居是禁止离婚主义的产物 ,起源于宗教法 ,盛行于中世纪。公元4世纪 ,罗马帝国将基督教宣布为国教 ,教会法也因此而占据着主要的地位，按照教会法的宗旨 ,婚姻被认为是上帝的恩赐和安排 ,离婚是对上帝的不忠而被严格禁止的。但有人却不愿接受神的祝福而打算离婚 ,因此 ,教会不得不寻求一种制度来代替离婚 ,以达到既维护神的意志 ,又能解决世俗婚姻男女矛盾的目的。分居的内容 ,最早萌芽于汉谟拉比法典 ,依据该法典 ,虽然妻子地位低下 ,不能申请与丈夫脱离关系 ,但如果妻子不愿居住在丈夫家,或丈夫有外遇 ,或丈夫毫无理由的虐待她,妻子均可“取其嫁妆 ,归其父家 ”。2这实际已朦胧涉及了别居发生的理由以及对别居期间财产的处理问题，但由于当时各国受寺院法的统治 ,秉承基督教教义 ,将婚姻视为神作之合 ,非人力所为,认为人不能违背神的意志而离婚 ,因而禁止离婚。但实际上夫妻不可能仅因教义上禁止离婚的规定就真正消除现实中存在的矛盾 ,当有矛盾的夫妻因不堪忍受对方而又无法离婚时 ,就不可避免地出现了事实上的分居。法律对此不可能视而不见 , 于是在 1563年的第 24次托伦托宗教会议上确立了别居制度 ,即允许夫妻间一定期间或不定期间内分离眠床或住所 ,从而作为禁止离婚的补充。【】直至1804年的法国民法典首开先河地确立了具有新意义的分居制度，赋予分居制度全新的法律涵义和法律地位，并篇幅详尽规定了别居的情形、程序、法律后果和终止等问题，这是世界婚姻立法史上的第一次。此后其他国家纷纷效仿法国别居制度的立法模式，设立适合本国的别居制度。时至今日 ,许多国家仍保留了别居制度 ,但与以往的别居制度所起的作用有所不同 ,它不是以禁止离婚为其存在的主要目的 ,而是作为离婚制度的一个补充 ,或是与离婚制度并用的一种法律手段,并且已被赋予了新的意义 ,有了新的发展。【】西方国家也相继修改其婚姻法 ,允许离婚 ,同时结合社会之变迁革新分居制度 ,以解决破裂或频于破裂的婚姻问题。2、国外分居制度保护现状 分居制度对国外大多数的国家来说其规定是相对完善的，无论是从立法上还是司法上，都具有较明确的规定。通过对各个国家的总结，分居制度主要体现在以下几个具体规定方面。2.1分居的程序和条件在国外 ,不论是大陆法系国家还是英美法系国家 ,都将分居作为一种制度 ,规定其程序。在分居程序上 ,大陆法系与英美法系的立法体例各有不同大陆法系国家 ,夫妻双方要求分居的 ,法律不仅规定了严格的条件和理由 ,而且程序复杂 ,但由分居到离婚 ,程序则较为简单。在英美法系国家 ,分居程序简单 ,但由分居到离婚 ,则应根据正当理由起诉 ,由法院判决离婚 ,其程序复杂 ,要求条件严格【3】 。一些国家在分居制度中还规定了有关分居的条件 ,如意大利民法典婚姻篇第五章第 150 条规定:“夫妻可以分居。只有在法律规定的情况下 ,夫妻方有请求分居的权利。”这些法定情形包括通奸、故意遗弃严重的粗暴行为、威胁或严重伤害、刑事犯罪、不设立住所等理由 。在英格兰、法国 ,申请分居判决除无须提出其婚姻关系已无法挽回的证明外 ,其余理由与离婚相同。挪威关于婚姻和解除婚姻法规定 ,判决分居的条件包括不尽扶养义务、严重违反夫妻义务、酗酒、生活放荡、屡次受到刑法公权丧失宣告或其他附带公权丧失的刑罚、夫妻不和以致配偶子女不堪共同生活等。丹麦、芬兰规定分居条件是当夫妻一方由于显然未能承担家庭的责任或显然违背了对配偶和子女的义务或由于其他原因,夫妻间的感情联系被摧毁,另一方就有权获得合法分居【4】 。从国外立法体例来看 ,明确分居的条件和程序有利于规范当事人的行为 ,也为实践中法官具体操作提供依据。2.2分居的形式分居的形式以不同的标准可划分为不同的类型。按时间来分，分居可分为永久分居，不定期分居和定期分居三种。永久分居顾名思义是夫妻终身分居分食，一辈子停止共同生活。目前，美国一部分州仍有永久分居制度。定期分居是一定期限内分寝分食，当前，实行分居制度的国家中，大多数采取1至3年定期分居制度。如美国夏威夷州规定，法院发现夫妻双方婚姻关系一时破裂，得发布 “不功寝食令” 但时间不得超过2年。瑞士民法典规定，宣告分居期限为1年以上3年以下或不定期限。宣告不定期分居已持续3年，配偶仍未达成和解的，任何一方可诉请离婚或终止分居。协议分居是由夫妻双方根据自己的意愿依法设立分居协议。按程序来分，别居又可分为协议别居和司法别居两种。协议别居是由夫妻双方根据自己的意愿依法设立别居协议。英美等国有此种制度。在美国，许多通过协议实行别居的夫妻，一般都聘请律师制作正式的别居协议，以书面协定双方财产的分割与抚养费，子女的抚养，监护和探望及夫妻间继续保留的权利义务。司法别居是夫妻一方面通过诉讼程序向法院申请，依法院判决或裁定而实行的别居，别居判决的内容由法院确定。如以后离婚时其内容可成为离婚判决的条款的基础。别居可由夫妻双方协议别居，双方协议不成由法院裁判别居，但双方协议别居应经过公证机关公证。2.3分居与离婚的关系当代的分居与离婚既有区别又有联系。就区别而言 , 分居不等于离婚 , 分居双方的婚姻关系仍处于存续状态 , 不产生与离婚相同的法律效力 , 尤其是当事双方均不得另行结婚 , 否则便构成重婚 , 而且分居通常可以因双方声明或同居行为而随时结束 ,其同居义务也当然恢复。就联系而言 , 存在着两种情况。一种是按有些国家法律的规定 , 分居和离婚可以互相转换。如法国民法典第296条规定:“在与离婚同样的条件和情况下 , 应夫妻一方的请求 , 得判决分居”; 第 307 条规定:“在分居的一切情况下 ,分居得根据双方的请求改变为离婚。”另一种是相当多的国家把一定时间的分居作为离婚的一个法定理由。如美国统一结婚离婚法规定 , 作出司法分居判决六个月后 , 法庭可以根据任何一方的诉请改判离婚。秘鲁民法规定 , 分居判决一年后 , 夫妻任何一方均可申请解除婚姻关系。荷兰法律规定 , 夫妻分居后 , 如双方均要求离婚即予准许; 如一方提出离婚 , 须于分居满 3 年后才能获准。从总体上说 , 国外的分居制度有两种不同的立法体例:一种是大陆法系的立法体例 ,以法国和德国最为典型; 一种是英美法系的立法体例 , 以英国和美国为代表。根据大陆法系国家的立法 , 分居是近似于离婚的一种制度 , 夫妻双方要求分居的 , 法律不仅规定了严格的条件和理由 , 而且程序复杂 , 但由分居到离婚 , 程序则较为简单。在英美法系国家分居则被视为简易离婚 , 其程序复杂 , 要求条件严格。在分居与离婚的关系上 , 如前所述 , 国外的立法又有三种类型: 一是将分居与离婚并列 , 由当事人选择。瑞士、比利时等国采此模式。二是将分居作为离婚的必经程序 , 即先分居再离婚。实行这一立法模式的有挪威、意大利等国。三是实行分居转换制 , 即在分居满法定期限后 , 当事人可将分居转换为离婚【5】。2.4分居的法律后果在现代婚姻家庭法律制度中 , 分居已不再是禁止离婚的变通手段 , 而是一种严格的法律制度 , 有明确的含义和具体的内容 , 其行为产生相应的法律后果。从各国规定的别居制度看,夫妻虽然分居,但婚姻关系仍然存在,夫妻身份关系不变,夫妻之间仍负有贞操义务,这已为各国所通认。分居的后果主要反映在别居后的夫妻财产关系和父母子女关系及对第三人的法律关系上。2.4.1 分居后的夫妻关系分居后的夫妻在人身关系方面,最主要的是解除同居义务,但婚姻关系仍然存在。夫妻分居期间,各自独立生活,夫妻分居只免除共同生活、性生活等义务,夫妻婚姻关系仍然存在,任何一方不得再婚。因此,分居时夫妻双方应互负贞操义务,夫妻双方在别居期间不得与人通奸、非法同居或有其他非法性行为,更不得与他人结婚,否则将违反贞操义务而丧失抚养费的请求权,或构成重婚,要负相应的法律责任【6】。分居后的夫妻在财产关系方面，由双方协商别居期间的财产制形式。分居后的夫妻财产关系,国外大多数国家都采用当然分割夫妻,同时分居期间所得的财产归各自所共有财产的规定有。2.4.2分居后的父母子女关系因父母子女关系是基于子女出生或者法律拟制而发生,分居后的父母子女关系,不因分居而改变,父母对子女均有抚养、教育义务。因亲权的行使关系到子女的健康成长,夫妻协议分居的,有关未成年子女的抚养问题,应从有利于未成年子女健康成长的角度出发,由夫妻双方协商,经公证机关、婚姻登记机关或法院认可;协商不成的,由人民法院根据当事人及,并征求未成年子女的意见其未成年子女的实际情况判决。对未成年子女行使亲权的一方,有义务保障未成年子女的健康成长,承担未成年子女在分居期间的部分生活费、教育及其他必要开支;而另一方在享有探视权的同时,有义务提供未成年子女合理的生活费和教育费【7】。2.4.3 对第三人的关系夫妻间的代理权因为分居而消灭。在通常情况下,夫或妻日常家事代理权对第三人是有效的,在分居期间,夫妻停止了共同生活,其财产关系也发生了变化,别居后夫妻不再互有代理权,对外不再发生家庭债务。但必须以别居公示为原则,否则不得对抗不知情的第三人。也就是说,当夫妻别居没有公示时,其代理行为仍然有效,不得以别居来对抗第三人。3、我国分居制度的保护现状与存在问题3.1关于构建分居制度的意识不足分居制度会引起婚姻、家庭关系发生一定的变化，但由于我国长期处于封建社会里，婚姻被看作是生儿育女、保证家庭祭祀不至断绝的一种手段。当今社会 , 尽管男尊女卑、妇女受歧视等封建家庭思想根本改观 , 但在一定范围内和一定程度上 , 男权思想仍然比较突出。长期以来使妇女往往处于一种被动的地位，即使婚姻出现了状况，更多选择的只是忍气吞声。而对于处于立法阶层的法律人士也忽视了分居制度在现代婚姻制度中的价值。3.2我国有关分居方面的法律规定及其不足在婚姻法修改之前，婚姻法中没有“分居”的法律用语，仅在最高人民法院的司法解释中出现过。婚姻法修改后，“分居”出现在离婚制度中，作为法定离婚理由之一。3.2.1我国有关分居的法律规定在我国长期的封建社会里，妻子只是丈夫财产的一部分，因此，那时根本不可能有夫妻均享有分居权的立法。到了国民党统治时期，1930年颁布的民法亲属编，受法国、日本民法的影响，在第一千零一条规定：夫妻互负同居义务，但有正当理由不能同居者不受此限。新民主主义革命时期，革命根据地曾颁布过一系列的婚姻立法，其中1943年的晋察冀边区婚姻条例第11条规定：夫妻互负同居义务，但有正当理由不能同居者，不在此限。于是确立了夫妻享有建立在过错基础上的分居权。新中国成立以后，我国婚姻法因采用苏联立法模式，对夫妻分居问题未作详细规定。1950年婚姻法、1980年婚姻法及2001年修正后的婚姻法都未明文规定夫妻享有分居权。1989年最高人民法院在关于人民法院审理离婚案件中如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见中把夫妻感情不和分居满三年或者经人民法院判决不准离婚后又分居满一年作为一项离婚的理由加以规定，2001年修正后的婚姻法把因感情不和分居满二年作为应准予离婚的一种情形。上面这些内容涉及了夫妻间的分居权【8】。3.2.2我国法律对分居规定存在的不足在很长一段时间内，最高院有关分居满三年或经判决不准离婚后又分居满一年可准予离婚的司法解释起了较大的作用，是人民法院判决离婚引用最多的根据。但它与修正后的婚姻法中有关分居的规定仅是离婚的一种理由或条件，而不是一种分居制度。可见我国婚姻立法只承认分居的事实与结果，但对如何确认分居，对因分居而引起的一系列后果，如分居后夫妻之间的权利义务、财产分割问题、子女抚养问题，对如何实现分居或结束分居等程序性问题均未予以规定，所以在我国婚姻立法上，并没有正真确立分居权的法律地位，致使在司法实践中如何运用这些有关分居的法律规定做法较混乱。 一般来说，对于一方离家分居的，可认定分居，但双方均未离家的，是否分居则难以判断。从法理上讲，所谓分居是指双方不存在以性生活为内容的共同居住，且不履行夫妻的其他义务。所以判断是否分居不能简单地审查是否共同居住，而主要是审查双方是否履行了以性生活为内容的同居义务。我国目前物质生活水平较低，夫妻双方有能力分别购置住房的情况很少，长期租房经济上也难以承受。所以，即使感情破裂，互不履行义务，因经济原因而不得已同住于一套房内的情况是较普遍的，故不能简单地将是否分开生活作为分居的标志。有些法官在审理离婚案件中简单地将一方从行政单位开具的分居证明作为定案的依据是不妥的，一方面缺乏法律的依据，另一方面同居与否涉及个人隐私，行政单位难以作证。法律上的分居应以缺乏夫妻性生活为基础的共同居住为标准，但在实践中要查明这一点确实存在相当大的难度。如果依照我们的国情设立分居制，那么如何确认分居的难题就可以解决。 4、构建我国分居制度的建议我国目前的婚姻家庭立法尚未对分居作出相关的法律规定 ,使夫妻分居纠纷得不到有效的法律规范 ,进而产生了一系列法律问题、社会问题和伦理问题。这些问题若得不到合理、合法的解决 ,很容易引起矛盾的激化。在当前的社会转型阶段 ,有效地解决这些纠纷 ,对于促进社会稳定、保护公民的合法权利 ,都具有重要的现实意义。4.1构建我国分居制度的必要性同居是夫妻关系中最基本的权利和义务 ,也是夫妻人身关系的基石。作为其对立面的分居 ,是指夫妻一方拒绝维持夫妻共同生活关系而分别居住生活。国家对分居进行法律调整所产生的分居制度 ,是指在保留名义上的夫妻关系的前提下 ,依法解除夫妻间的同居义务和由其派生的其他权利义务（如夫妻关系存续期间的财产共有权等） 。保留名义上的夫妻关系 ,在法律上就意味着分居期间双方不得另行结婚。分居的法律后果将涉及子女的抚养、夫妻财产的分割等。我国目前的婚姻家庭立法尚未对分居作出相关的法律规定 ,使夫妻分居纠纷得不到有效的法律规范 ,进而产生了一系列法律问题、社会问题和伦理问题。这些问题若得不到合理、合法的解决 ,很容易引起矛盾的激化。在当前的社会转型阶段 ,有效地解决这些纠纷 ,对于促进社会稳定、保护公民的合法权利 ,都具有重要的现实意义。笔者认为设立别居制度具有以下几方面的作用。首先 , 分居制度的建立有利于离婚案件审理时正确判断夫妻感情是否确已破裂。法官对于离婚请求的调查, 不能只看到婚姻生活所表现出来的外部现象, 而必须深入了解婚姻生活特殊性的情节, 只有这样, 才能全面掌握婚姻状况, 作出是否离婚的判决。这样一来, 法官工作势必繁重。另外, 请求离婚的配偶, 非全盘吐出婚姻生活的状况, 无法达到离婚的目的这样就会暴露个人隐私, 对于当事人今后的生活将会造成不利影响。分居可以为法官提供检验婚姻是否破裂的客观标准, 将法官事实上的调查转为法律上的推定。一般而言, 别居一段时间则可辨别夫妻感情是否不可挽回。其次 , 设立分居制度有助于减少家庭暴力 , 维护妇女儿童的合法权益。家庭暴力一般侵害了妇女和儿童的合法权益，分居制度的设立 , 则可为受家庭暴力之苦的妇女和儿童提供法律武器 , 保 护自己的合法权益 , 避免家庭暴力的重演 , 这不单纯是离婚制度所能轻易办到的。再次，分居制度的建立有利于保护第三人利益。正常夫妻关系下, 夫妻有家事互相代理权, 可能存在家庭债务。夫妻共同财产负责偿还家庭债务。而别居后, 夫妻是否有互相代理权直接影响到第三人利益, 家庭债权债务和夫妻个人债权债务的发生及履行也影响到第三人利益。设立别居制度将规范这一关系, 约束夫妻行为, 保护第三人利益。最后 , 设立分居制度是完善社会主义法律体系的一个重要方面。我国社会主义法律体系是一个有机联系的整体 , 各种法律是互相分工、互相配合的任何一部法律如果与社会生活脱节 , 或对重大的社会生活置之不理 , 该部法律是不能称作好法律的完善社会主义法律体系就应该敢于借鉴资本主义法律体系中积极的成份 , 批判地加以移植过来是未尝不可的。设立分居制度 , 正是我国汲取世界优秀法律文化的一个典型表现。综上所述 , 设立我国的分居制度不仅是可能的而且也是十分迫切的。为了更好地调整我国的婚姻家庭关系 , 维护平等和保障人权 , 我国新的婚姻家庭法最好能够科学地确立分居制度。4.2从立法上完善法律的设定必须具有一定的前瞻性，现代法治国家的立法都具有预设性的特征，法律的制定必须建立在现实国情的基础之上，同时又必须超前于实际国情。尽管我国婚姻立法中还没确立分居制度，与这一制度相关的法律研究也较少，但这并不表明我国不存在夫妻之间因感情不和而分居的现象。分居在司法实践中先行一步与分居制度建设滞后不前的矛盾反映了当今社会对分居制度的现实需求与法律意义之间的激烈矛盾。在全球信息及学说充分交流的今天，法律移植已成为可能并已成为本国法律进步的一个重要条件。世界各国由于不同的法系、不同的离婚制度，对分居制度的立法模式、法律地位、诉讼原则和程序、抗辩理由、法律后果及涉外分居制度法律冲突解决等方面的规定各有千秋，从而为我国设立别居制度提供了丰厚的、可借鉴的立法资源。4.2.1明确规定分居的条件和程序分居制度设立的宗旨是使夫妻双方在继续维持婚姻关系的情况下 ,能通过分居使夫妻双方摆脱同居之苦 ,又能使夫妻双方有一段时间充分审视夫妻之间共同走过的日子 ,检讨自己 ,决定婚姻的去向 ,以真正体现婚姻自由的原则。由此来看 ,分居不应是离婚的手段和根据 ,有必要规定一定的条件 ,从而避免离婚的盲目性和利用分居达到不正当目的。我国应在婚姻立法中规定 ,夫妻中过错方不得提出分居申请 ,无过错方才有请求分居的权利。同时 ,应规定分居的条件: 对方不履行忠实的义务;对方不履行扶助的义务; 实施家庭暴力或其他虐待行为; 对方有赌博、吸毒等恶习。除此之外 ,夫妻双方均申请分居 ,或一方申请分居对方表示同意的 ,也可准予分居。同时 ,还应规定分居的程序:诉讼分居须由当事人提出申请 ,出示有关证据证明分居符合法定条件 ,由法院判决;协议分居除具备上述条件外 ,还须当事人双方达成分居协议并由法院核准、公证机关公证或婚姻登记机关许可方为有效 ,未经核准、公证或许可的 ,分居协议无效;分居协议中有关子女抚养或抚养费的规定与子女的利益不相符的 ,法官、公证机关或婚姻登记机关可以令夫妻双方作相应的修改 ,如修改仍不适宜的 ,法官、公证机关或婚姻登记机关可拒绝核准、公证或许可。4.2.2明确分居与离婚的关系如前所述 ,从国外对分居和离婚的关系规定的三种类型来看 ,分居前置制和转换制都是对离婚的一种限制 ,这虽然可以降低离婚率 ,减少家庭的破裂 ,但也为当事人离婚设置了障碍 ,违反婚姻自由的原则。笔者认为，分居制度与离婚制度无必然的联系，分居不应成为离婚的必然前置，分居与离婚应当是婚姻法中并列的两种制度。采取并列制 ,可以充分保障双方当事人的婚姻自由 ,同时给当事人对自己的婚姻家庭问题一个审慎思考的机会。这样赋予了当事人选择的权利 ,从而体现了民主、自由的婚姻价值取向:夫妻双方感情完全破裂 ,难以继续的 ,当事人一方要求离婚 ,而另一方要求分居的 ,法院应按离婚程序审理;夫妻感情虽有不和 ,但如有和好可能的 ,当事人选择分居的 ,法院应判决分居;当事人诉请分居的 ,法院不得判决离婚。夫妻双方分居二年的 ,如双方申请离婚或者申请人的对方也同意离婚时 ,推定婚姻破裂 ,应判决离婚。4.2.3明确规定分居的形式从理论上讲 ,婚姻本质上属一种契约关系 ,男女双方的合意是确立婚姻关系的基础。从法律的角度来讲 ,婚姻是一种民事契约 ,1792 年法国立法会议通过宣言宣布“婚姻者得以离婚而解除之契约”,那么 ,婚姻自由原则的具体体现当为契约自由。根据契约自由 ,男女双方可以合意建立婚姻关系 ,也可以合意确定婚姻的走向。因此 ,在我国分居制度中 ,除可以采取诉讼分居的形式外 ,还可以采取协议分居的形式。协议分居的设立是十分重要的:首先 ,能尊重当事人真实、自愿的意思表示 ,缓和夫妻双方的矛盾 ,充分体现婚姻自由的原则;其次 ,避免当事人因涉讼而造成不必要的经济负担 ,从而节约诉讼成本。分居的形式具体明确如下: 其一协议分居。夫妻双方同意分居的 ,在对子女的临时抚养、夫妻共同财产的处理等问题有妥善解决的前提下 ,可以达成分居协议。该分居协议可经过法院核准生效;或经过公证机关公证 ,产生法律效力;也可通过婚姻登记机关发给许可证来赋予法律效力。其二诉讼分居。夫妻一方在不堪其共同生活时 ,基于分居理由 ,符合法定分居条件的 ,向配偶所在地的人民法院起诉并由人民法院判决分居。人民法院在审理分居诉讼中可以进行调解 ,促成双方达成分居协议或判决分居。但一方要求分居 ,另一方要求离婚 ,法院应按离婚诉讼处理。4.2.4明确规定分居的法律后果夫妻分居 ,只解除夫妻间的同居义务 ,并不解除婚姻关系 ,夫妻身份依然存在。在分居期间双方都不得再婚 ,如果一方或双方再婚就构成重婚 ,如果与第三者发生两性关系就构成通奸。分居后夫妻间互相扶养、互相继承遗产方面的权利和义务仍然存在。没有正常生活来源的非分居责任人有权要求对方给予适当的生活费 ,具体数额视权利人的实际情况和义务人的实际给付能力可由双方当事人协商决定;协商不成的 ,可由人民法院判决。给付的方式可以是一次性的 ,也可以是分期的 ,应以义务人的承受能力和双方的正常生活来确定给付方式。但如果受扶养的一方在分居期间与人通奸、同居或侵害对方权利的