法学本科毕业论文-广告代言人的法律责任研究综述.doc

广告代言人的法律责任研究综述摘要 我国对广告代言人是否承担法律责任目前尚无明文规定，这是法律的漏洞，有待完善。本文就针对这一法律缺陷，阐述了目前该问题的研究现状及研究意义，并分析了广告代言人承担责任的法律依据，提出一些完善的建议。关键词 广告代言人;研究现状;法律责任1 引言近些年来，名人代言虚假广告的事件比比皆是，我们也早已屡见不鲜。如今年曝光的“三鹿毒奶粉”事件，2007年郭德纲代言的“藏秘排油”减肥茶事件，刘嘉玲代言的SK-等等，众多名人代言的广告出现问题，虚假广告泛滥成灾。然而，当追问代言人要承担什么责任时，却找不到相应的法律证据。这也恰恰暴露出我国法律存在的缺陷。我认为，明确代言人的法律责任，构建广告代言人制度正是目前需要深入探讨的。研究这一问题的意义在于两点：第一，维护消费者的合法权益；第二，维持我国广告业乃至整个市场经济秩序的正常运行。2 国内外的研究现状2.1 世界主要国家关于名人代言广告的立法现状世界上很多国家对广告代言人的责任都是有严格的法律规定的，通过比较这些国家对广告代言人的规定，大致可以归纳为以下四个方面：第一，建立预审制度。如韩国、加拿大等。建立预审制度的目的是为了加强对广告发布前的审查，以此来降低虚假广告或者不符合规定条件广告发布的可能性。预审制度的确立对广告的发布起到了极好的预防作用，它也对名人代言广告起到了一定的防范作用。第二，名人代言广告要求名人是产品的直接使用者。如美国、加拿大等国家。名人代言广告必须是产品的直接使用者或者是产品的直接受益者，这一规定对保护消费者的利益意义重大。为直接使用过的产品代言，就使产品或服务的质量得到了验证，而不是一味的吹虚与吹捧，对产品做虚假宣传。第三，对名人代言广告设置了严格的责任制度。如法国、日本等。名人代言广告如对消费者权益造成侵害，消费者有权利捍卫自己的权益，而严格的责任制度的设立，也起到了惩治名人与保障消费者的双重作用。这一责任制度的确立，使名人代言广告时，增加注意义务，避免无所顾忌的乱代言。第四，对特殊物品进行特殊规制。如美国，瑞典等。特殊物品和一般的商品与服务是有区别的，特殊物品关系着普通民众的健康，甚至生命安全。所以，很多国家对特殊物品的广告有特殊的法律规制。当然，对于特殊物品范围的界定，各个国家还不统一，有的包括食品、药品、保健品；有的把烟也算作在特殊物品之内，但是，对特殊物品应进行特殊规制这一基本立法思想是得到认同的。总之，每个国家对名人出演广告都有一定的制度保证与防范措施。不仅仅在法律上规定，而且着重树立消费者的正确消费观念，不仅仅在事前预防，而且在事后有严厉的惩罚措施，这些制度共同构成了国外名人代言广告的规制体系。12.2 我国关于广告代言人法律责任研究的现状2.2.1 我国对广告代言人责任的法律规定 我国广告法第三十七条规定，违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。2它只规定了广告主、广告经营者、广告发布者对虚假广告要承担相应的行政、刑事责任，没有提到广告代言人要承担这方面的责任。我国广告法第三十八条规定，违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。3这条规定是对发布虚假广告行为的民事法律责任的规定。依照这条规定，即使名人为不实产品进行代言，但因为名人不是经营者，也不是信息发布者，虽然广告有虚假内容，可能对消费者构成了误导，但目前并不必承担法律责任。由此可见，我国的相关法律缺乏规范，无法可依，使得明星很难因为其虚假证言得到惩罚。42.2.2 关于代言人是否承担责任的理论争议 对于广告代言人应否承担法律责任有两种观点:否定说与肯定说。否定说中的一种观点认为:是否相信广告宣传，主要是消费者自己的问题。从理论上讲，广告具有导向性，但这只是影响消费者的外界因素，是否购买广告所宣传的产品或服务，最终的决定权还是在消费者手里，消费者应该对自己的选择行为负责。最根本的办法是提高消费者的素质和鉴别能力，而不是去追究广告代言人的责任。5另一种观点认为，从现实法律规范的角度，广告法、消费者权益保护法、民法通则等相关法律法规对广告代言人的责任并没有作出明确的规定，“法无明文规定即自由”，因而追究广告代言人的法律责任缺乏现实依据。肯定说认为:一方面广告代言人虚假代言而不承担任何责任，另一方面却要求消费者提高鉴别能力，成为消费专家实在苛刻，有违法治精神。因为只要是进入市场的产品或服务，就有可能存在质量问题或顾客不满意之处。如果代言人在广告中宣传的是看得见摸得着的一般日用品，消费者还可以在鉴别质量优劣后再决定是否购买，但对于那些“谁用谁知道”的产品或服务也要求消费者用肉眼和双手去鉴别就不切合实际了。许多商家也正是利用这一点进行虚假宣传或欺诈，加上代言人“煽风点火”，不少虚假、劣质的产品或服务也就堂而皇之、狐假虎威地进入了市场。6近来北京新兴医院事件就是其中的典型代表。杨振山教授认为:在名人广告中，代言人和制片人、创意人一样，都参与广告创作，是广告的参与主体之一。作为一个代言人，他是有思想，有正常的分辨能力的，可以判断真伪，有能力，并且应该对自己的言行负责。从另一方面来讲，代言人所得的报酬最终将转嫁到消费者身上，这就相当于从消费者那儿得到了利益。根据公平原则，他就应对消费者承担一定的义务，这种义务就是保证自己所宣传的产品或服务的真实性。7当然，在目前的广告法和相关法律规范中还找不到让虚假广告代言人承担法律责任的现实依据，但这并不表明他们不承担法律责任是合理的，只能说明我们的立法存在缺陷，亟待完善。2.2.3关于代言人承担责任的法律依据 虽然我国并没有明确代言人应当承担责任的法律规定，但大部分学者都认为这是当务之急，而且也已找出代言人承担责任的法律依据。我在阅读了一些学者的研究成果后，总结出他们的主流观点。第一，民法诚实信用原则的要求。我国学者陈丽莉认为广告代言人在进行广告代言时，应从社会整体利益出发，保证其所传递信息的真实性、客观性，不得因自己的民事活动损害他人和社会的利益，必须在法律范围内以符合社会经济目的的方式行使自己的权利，反对任何形式的欺诈行为。若广告代言人未能履行其在广告宣传中忠实告知消费者的义务，而造成消费者合法权益的损害，根据民法的这一基本原则，应该追究其虚假行为的法律责任。8第二，民法公平原则的要求。周勇、陈尚海在其文章广告代言人的法律责任 兼论我国广告代言人制度的构建中认为广告代言人代言广告会得到不菲的报酬。表面上看，这些报酬是广告主给付的。但实际上，最终还是转嫁到了消费者身上。所以根据公平原则，他应对消费者承担一定的义务，这种义务就是保证自己所宣传的商品的真实性。这样才能体现利益与风险并存、权利与义务对等的公平精神。9第三，保护消费者信赖的要求。周运宝在其发表的名人做虚假广告法律问题研究文章中指出，根据广告心理学原理，在消费者对某种产品持中性态度的情形下，利用名人的声望和威信可以影响消费者判断和决定。消费者基于对代言人的合理信赖购买产品或接受服务的过程中遭受了损失，代言人理应负担消费者信赖利益损失的责任。10还有一些学者有着自己的观点，如钟金、谢乒在其文章论我国名人代言虚假广告的法律责任中认为代言人承担责任是广告真实性的要求。11陈丽莉指出这还是民法的平等原则的必然要求等等。2.2.4关于广告代言人承担责任的形式 大多数学者都认为广告代言人承担责任的形式有三种：民事责任，行政责任以及刑事责任。例如我国的学者周勇、周运宝、首勇等都在其著作中这样论述。而且钟金和谢乒还结合现阶段我国的国情，设置了两种行政责任，罚款和禁止其从事公众活动。122.2.5 关于构建广告代言人制度的研究 我国学者已经研究出一些完善这一法律漏洞的成果，通过阅读，我归纳出了这些学者共有的建议和意见。第一，明确广告代言人的责任。姜海霞在其文章试论名人代言虚假广告的法律责任中提出这一建议。她认为，在维护消费者合法权益，同时不影响广告业的正常发展和繁荣的前提下，应对代言人个人的责任适用“连带补充责任”，即广告主、广告经营者和广告发布者承担赔偿责任后仍不足以赔付的，代言人在不能赔付部分及收取的代言报酬范围内承担赔偿责任。在广告法38条后面加上一款，即:“个人明知是虚假广告，仍向消费者推荐，给消费者造成损失的，在广告主、广告经营者和广告发布者承担赔偿责任后仍不足赔付的，在不能赔付部分及收取的代言报酬范围内承担赔偿责任。”造成严重后果的，还应该承担刑事责任。13首勇、王梦静教授也持上述的观点。14第二，完善对名人代言广告的审查制度，加大执法力度。我国学者肖淑玲在名人虚假广告的法律规制探析中这样建议。她具体指出完善对名人代言广告的审查制度，颁布与相关配套的行政法规，具体可规定为：（l）规定名人代言广告审批制度。广告客户找名人制作和发布广告，要经过国家审查机关核准，符合审核条件才准予办理审核手续，否则不予办理。（2）规定名人广告代言的审查内容。名人代言广告不得使人对商品或服务产生误解；名人在进行比较广告时，不得涉及具体的产品和服务；名人代言广告使用的语言文字表述必须真实、规范、健康、文明等。15另外，与这个观点相近的学者还有赵伟、尤春媛。他们认为只有在国家正确而有效的宏观指导下，广告业才有可能步入健康的发展轨道，应控制广告经营单位的数量，提高广告经营单位的质量。广告发布前的审查是否科学，将直接影响广告的真实性。16因此，应加强对广告行为的监督，形成一个具有约束力的监督机制。首勇还认为明星进行化妆品广告代言时，生产厂家必须有化妆品生产经营许可证和卫生许可证，必须交验省级以上化妆品检测机构或卫生防疫机构出具的检测证明。化妆品广告，必须出具出国批准生产该化妆品的证明文件及我国进出商标部门、卫生部门准予的批准文件。明星进行食品广告代言，应交验卫生行政部门出具的证明或食品卫生监督机构出具的食品广告证明。明星进行药品广告代言，应交验省级以上卫生行政部门出具的药品广告审批表等。17第三，建立公益诉讼制度，完善群众监督。高志宏在广告代言人的法律地位及其责任中提出了此建议。他指出建立公益诉讼制度，一方面，要完善公众举报制度，鼓励群众监督。建立这一制度必须解决四个问题:要有明确的受理机关和举报方式，以解决向谁举报和如何举报的问题;要有负责的查处结果反馈公告制度，这是对举报者负责态度的对应;应有必要的物质奖励措施，以调动举报者的积极性;应为依法举报者建立相应的保密制度，这是对广告活动实施动态监管的有效措施，也是根治违法广告的良策。另一方面，要建立公益诉讼制度，赋予广告受众对违法广告的起诉权。首先，从广告目的、广告行为、广告结果这三个方面可以确定，广告主与广告受众之间的直接法律关系是客观存在的。其次，违法广告必然会有社会危害性，否则法律不确定其违法。因为，“法律只能禁止对于社会有害的行为;它只能规定对于社会有益的行为。”广告的对象是广告受众，违法广告的危害性也必然涉及于广告受众。最后，广告受众在受到违法广告侵扰时出现的精神不愉快、反感甚至愤怒等，就是其权利受到侵害的客观表现。权利受到侵害，就应当明确权利主体寻求司法救济的途径。至于该种权利的性质，可依据广告法关于“广告内容应当有利于人民的身心健康”、“广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康”的原则来确定。因此，赋予广告受众对违法广告的起诉权，在法理上是可行的，在实践中是有益的。18我国学者张蕾曾经在这方面做过专门的论述。19周勇、陈尚海也是这样认为的。第四，消费者的救济途径。这一提议是周运宝教授在名人做虚假广告法律问题研究中提出的。他指出，名人在民事活动中一样要遵循民法的基本原则，不得利用其在普通公众中的特殊地位，在广告中作虚假的推荐。对名人作虚假告，消费者可以采取以下救济措施:首先，要求名人承担缔约过失责任。传统合同法认为，合同关系只存在于特定当事人之间，是特定当事人之间的债权债务关系，只有合同的当事人才能基于合同关系向对方提请求或者提出诉讼，而不能向与其无关的第三人提出请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。这就是所谓的合同相对性。当消费者对因人的推荐而为购买或接受服务所支付的直接费用和机会利益时，可以要求名人承担缔约过失责任，是消费者处于购买或接受服务的缔约过程中，发现名人的推荐欺骗或误导而与实践不符，失去购买或接受服务所损失的直接费用和机益时即可行使该赔偿请求权。他还认为，要求名人承担缔约过失责任是对传统合同法中合同性规则的突破。其次，要求名人承担侵权责任。根据一般侵权行为的构成要件，确定行为人是否应负侵权民事责任，不仅要看其客观因素损害事实、违法行为及损害事实与违法行为之间的因果关系，而且还必须看其主观因素行为人是否有行为能力及其主观上是否有过错。名人在做广告时，其主观上具有欺骗或误导的故意，具有过错，这里的过错应当是推定过错，只要存在欺骗和误导的事实即可推定，目的在于保护弱势消费者。客观上实施了欺骗性或误导性的行为，当消费者因名人的推荐而购买或接受服务后，受到财产或人身损害，很显然消费者受到的损害与名人的推荐具有因果关系，在此情况下，消费者可以要求名人承担侵权责任。根据责任竞合的一般原理，缔约过失责任是侵权责任和违约责任的补充。因此，消费者应根据自身在消费过程中所处的不同阶段选择适当的责任方式，消费者既可直接起诉名人，还可以一并要求广告中的其他负有责任的主体，要求名人承担连带赔偿责任。上述建议赵伟和尤春媛教授也曾在名人虚假广告研究中提出过。3 关于广告代言人承担责任的立法展望通过以上分析，我们可以得知广告代言人对自己的虚假代言行为承担法律责任的证据是充分的，而且在现有的法律框架下也能够对其追究相应的法律责任。明确广告代言人的法律责任，明晰其责任类型是最具权威性作用和导向作用的必要途径。因此，希望在不久的将来，可以让对广告代言人的惩罚有法可依，从而维护消费者的合法权益。此外，广告行业应加强自律，代言人应注重自身道德修养，慎重选择代言广告产品。尤其与实际效果差异较大化妆品、药品和保健品类。20时刻注意对自己的言行负责。社会舆论要加强监督和引导作用，切实把消费者的利益作为重点，持续加以关注。参考文献：1 张颖慧.名人代言广告的法律规制D.吉林大学，2008.2 广告法.1994，第三十七条.3 广告法.1994，第三十八条.4 罗婷婷.浅谈名人广告J.消费导刊，2007，(02):148.5 王乐宇.关于广告表演者应否承担瑕疵广告法律责任的探讨J.内蒙古财经学院学报(综合版)，2005，(04):66-68.6 黄晓赟，董天策.是否该为不实广告代言负责J.新闻知识，200