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论产品召回制度中的威慑机制 xx1009-6043 (xx)04-0125-03论产品召回制度中的威慑机制蔡璞,叶佳昌(国立华侨大学,福建泉州362021)摘要随着消费者维权意识的加强,产品召回制度这一西方“泊来品”逐渐进入了大众的视野,并成为一个备受关注的社会热点问题。 从已出台的相关法规看,我国立法者在设计召回制度时,没有赋予足够的威慑?保障其实施,政府应?监督职能,强化法?的全程监督,以利于我国产品质?立法的完善。 关键词产品召回;缺陷;威慑机制DF411191AThe Determentin Regulationsof ProductRecallCHAI Pu,YE Jia2changAbstract:With reinforcementof protectingconsumer awareness,the product recall asan exoticgradually enterinto vi2sion ofthe public,and beehot issuethat isconcerned bymunity.From presentrelative law,there isnot suffi2cient determentto ensurethat thelaw iscarried on,government shouldperform supervisingfunction,strengthen lawsupervising,perfect productquality legislation.Key words:productrecall;defect;determentxx-01-10作者简介蔡璞(1980-),女,湖?武汉人,国立华侨大学经济法研究生。 研究方向:经济法。 在媒体和学界的积极关注下,人们对“产品召回”,已?再陌生。 需要讨论的是:应当设计怎样的威慑机制,才能保证召回制度顺利、有效的实施。 一、相关背景介绍事件一:2000?5月,美国东芝笔记本电脑用户对日本东芝公司提起索赔诉讼,原因是东芝笔记本电脑软驱控制器存在隐患,可能导致用户数据毁坏或丢失,日本东芝公司最终向所有在美国购买涉案电脑的用户支付了总额达100亿美元的巨额赔偿。 同样的电脑对于中国用户,东芝公司只提供了补丁软件供用户下载。 事件二:xx?2月12日,同为日本产品的7万多辆三菱帕杰罗越野车,因刹车制动管的设计问题会导致交通事故,被迫于中国政府和新闻报道压?的三菱公司宣布召回。 事件三:xx?6月25日,惠普公司主动宣布其生产的部分笔记本电脑内存模块存在设计缺陷,可能造成电脑的蓝屏、间歇性锁机或内存数据崩溃,同时表示愿意为顾客?换有问题的零件。 一时间,国内各大传媒纷纷以“惠普召回笔记本电脑”为题竞相报道。 这次涉及的问题电脑是在xx?3月到xx?7月之间生产的,在全球范围内已销售90万台,中国境内约5万台。 产品召回作为保护消费者这一弱势群体的制度设置,早在20世纪60?代就开始在美国普及,但时至今日才开始对中国社会产生影响。 1966?,美国在?师拉尔夫的推动下通过了国家交通与机动车安全法,明确规定汽车制造商有义务公开汽车召回消息,并对汽车进?修?。 在该制度取得?错效果之后,产品召回很快用于任何可能对消费者造成伤害的其它领域,如食品、医药、服装等。 我国立法在这方面显然是薄弱的。 东芝公司之所以对中国用户采取差别待遇,就是利用产品质?法(2000?7月修改前的产品质?法)第29条关于“将产品投入流通时的科学技术水平尚?能发现缺陷存在的”?承担产品责任的规定,进?免责抗辩。 我国于xx?10月1日正式实施的缺陷汽车产品521?第4期(总第265期)商业经济SHANGYE JINGJINo.4,xxTotal No.265商业经济召回管?规定在法?位阶上只是规章,效?有限,且只覆盖了汽车产品一个领域,对其它产品的法?规制仍是空白。 可见,对于产品召回的相关制度,还有待学界的关注和研究,将其尽早地建立并成熟起来。 二、在产品召回制度中建立威慑机制的必要性对产品召回制度的定义,目前存在?同表述。 一类认为召回制度是“产品的生产商、进口商或销售商在得知其生产、进口、销售的产品存在可能引发消费者健康、安全问题的缺陷时,依法向职能部门报告,及时通知消费者,设法从市场上和消费者手中收回缺陷产品,并进?修?、?换的制度。 另一类认为“在产品存在缺陷有危害消费者安全与健康的危险场合,如果经营者自?或经他人通知发现这一情况,经营者应主动将此具有危险的商品回收,以免使消费者实际权益遭受实际损害;如果经营者发现该危险,但却?加以处?,此时,为保护消费者权益,并维护消费者生命、身体、健康或财产安全,相关主管机关可强制经营者回收商品。 稍加对比?难发现,以上两类表述的差异点在于:产品召回的内容是否包括政府?政主管机关的强制召回制度。 ?清这个问题十分重要,它关系到召回制度的有效运作,究竟是要依靠其自有的调节机制实现,还是有赖于政府的公权?保障实施。 笔者认为,应该采取第一种定义。 实质意义上的“产品召回”就应当是以“自主”召回为主体。 至于政府强制召回,只能作为补充,它只有在制造商?召回义务或者已经有消费者受到缺陷产品损害时才发生作用,是政府监管职能的体现。 如果要求?政部门在没有任何征兆的情况下,主动发现产品潜在缺陷并予以召回,显然?现实。 在科学技术日新月异、产品技术参数日益复杂的今天,甚至可以说是“?可能完成的任务”。 有学者在介绍召回制度时,把它归入“产品质?侵权责任的救济方式”,笔者认为这是?适当的。 在很多情况下,受到在产品设计时科学水平以及设计人员当时认识水平的制约,几乎?可能设计出完全符合安全标准的产品。 厂家在发现问题时,产品缺陷尚未发作或没有造成实质损害,还谈?上侵权或者救济。 从严格意义上说,政府强制召回才是一种救济方式,它为因生产者?召回或预警义务而处于危险之中的消费者提供“事后”救济。 最早提出并且实施召回制度的美国,在产品进入市场的时候,基本上是由产品制造商自身掌握是否可以进入市场的标准而政府没有过多地限制。 其一,美国有着与制造商完全独立的民间质?鉴定机构,对于产品设计上是否存在着缺陷,能够客观地进?评估与检测。 这就为司法机关在审?产品质?纠纷时相对公正、客观地鉴定结果提供了参考。 其二,由于美国司法机关实?的是“自由心证”证据规则,在这种规则下,鉴定机构所作的鉴定结果仅仅系法官为了实现其“心证”参考的而非唯一或者主要标准:法官在综合各种证据形成“心证”的过程中,往往会倾向于如何才能有利于保护消费者的人身安全、有利于提高制造商的社会责任感。 因此,在制造商是否尽到了一般的注意义务、产品是否具有设计的缺陷发生纠纷从而进入司法程序之后,即?是制造商已经尽到了注意义务,对制造商而言败诉的可能性仍然非常大。 其三,美国法官裁决之中,对于败诉一方往往会施之于近似于天文数字的巨额赔偿,从而发挥出司法机关在提高制造商的社会责任感中的独特作用。 比如,在美国烟民诉烟草公司的诉讼之中,虽然烟草公司在烟盒上已经按照有关规定注明了“吸烟有害健康”的警示标志,按照正常人的判断标准,应当知道吸烟将会危及到自身的健康,即烟草商已经尽到了一般的警示义务,但美国的法官仍然判烟草公司败诉,烟草公司需要赔偿烟民近于天文数字的巨额赔偿。 另外,“东芝笔记本电脑”诉讼案中,东芝公司之所以同意赔偿用户上百亿美元实现了庭外和解,正是因为按照以前的判例,东芝公司一旦败诉,其赔偿的数额远远超过一百亿美元。 在这种法?文化之下,当美国的汽车制造商自身怀疑设计有缺陷或者有消费者就汽车的质?提出诉讼之后,汽车制造商为了避免败诉后给自己造成的巨额数字的损失,只要制造商发现自身的产品可能具有设计上的缺陷并且现在的技术能够将缺陷予以弥补,往往就会选择“自愿”地召回已经售出的产品。 相比之下,我国目前的立法显然?具备以上条件,可以让制造商“心甘情愿”地召回产品。 从经济学或财富最大化的视角来看,法?的基本功能就是改变激励因素。 有这样一种情况,一个人没有其它选择,只能违反合同,因为?这一合同的费用会大大超过?的损害赔偿(或者甚至因为?根本?可能),那么要这个人承担损害赔偿,就没有?么?合适。 同?,如果法?制度在设计时没有充分考虑到威慑?的大小,那么,产品的制造者就宁愿违法也?愿意自主召回产品,因为违法给它带来的“惩罚”与它自主召回产品要付出的成本相比,根本微?足道。 所以,我们必须在立法当中充分考虑建立产品召回制度的威慑机制,否则再完备的条文放到实践中也成了一纸空文。 三、对建立威慑机制的具体构想纵观我国现有立法,还没有一部法?直接规定了产品召回制度。 世界上大多数国家都是在消费者权益法?中规定这一制度的,而在我国没有体现。 我国消费者权益保护法第4条只规定了在消费者财产造成损621xx?第4期SHANGYE JINGJI4,xx蔡失的场合可以要求经营者承担“维修、?换、退货”的民事责任,这?的“退货”明显?是召回责任。 我国产品质?法第28条和合同法第155条关于销售者或出卖人“修?、?换、退货”的民事责任实质上是关于召回制度的规定,只是该规定适用范围被限制得过于狭窄,即仅限于消费者与销售者之间具有买卖合同的场合,对制造商的威慑作用十分有限。 这一立法现状必然导致对消费者的保护?利。 目前最直接的法条就是xx?10月1日实施的缺陷汽车产品召回管?规定,其中为企图隐瞒缺陷的汽车制造商制订了惩处办法,除必须重新召回与通报批评外,还将被处以1万元以上3万元以下罚款。 这一规定遭到了社会的广泛批评,主要是认为其罚则太轻了,?能起到威慑作用。 甚至认为,“这样的规定实际是放纵企业的违法?为”而且,“企图隐瞒”意味着此规定只注意到积极的逃避责任?为,对于消极的?作为则没有提到。 因此,有学者提出:我国确有必要引入英美法系中的惩罚性赔偿制度。 惩罚性损害赔偿是由法庭作出超出实际损害的赔偿数额,以此来补偿受害人遭受的损失,遏制或惩罚?法?为。 其?由是,将惩罚性赔偿制度与产品召回制度同步实施,可以促使企业认真?召回制度的相关规定。 笔者以为借鉴惩罚性损害赔偿来形成威慑,并?妥当。 虽然从目的和功能上来看,惩罚性损害赔偿?仅可以弥补受害人的损失,而且可以惩戒和制裁对社会和道德都有严重侵犯的恶劣?为。 从这个角度上说,它的确是震慑?良商家的利器,但是,从民法?论上,该制度的适用条件就使它难以应用于缺陷产品召回。 首先,惩罚性损害赔偿的主观要件要求当事人具备故意或者重大过失的心?状态。 可是,由于现代科技日新月异,有可能被召回的产品与其它一般的产品相比,往往具有技术含?非常高且复杂的特点,从而受到科学水平以及设计人员当时认识水平的制约,几乎?可能设计出完全符合安全标准的产品。 汽车就是如此。 在产品投放市场后,随着研发水平的提高,或者是根据消费者实际使用中?出来的种种问题,厂商才意识到产品有可能存在先天缺陷。 在这种情况下,很难说制造商具有“故意”,甚至连“重大过失”都算?上。 其次,虽然赔偿数额?以实际损害为标准,但却是以发生实际损害为前提,如果损害的发生只是一种可能,一种或然,当事人是无法诉请法院认定惩罚性损害赔偿的。 可是我们在缺陷产品召回制度中讨论的损害在多数情况下就是一种可能,也正是为了防患于未然,才设计了这种制度。 如果一定等到损害发生以后才能赔偿,则召回制度也就没有存在的意义。 消费者权益保护法第49条的“双倍赔偿”之所以备受争议就是如此。 消费者哪怕明知商家有欺诈?为,也要“先买后赔”,在一定程度上削弱了它的作用。 将惩罚性赔偿制度机械地移植到召回制度中,只会为日后的实践带来麻烦,从?论上也说?通。 笔者认为,为缺陷产品召回制度建立全面的威慑机制,应当从以下方面着手:首先,政府要切实?监督职能,借助媒体与舆论,建立广泛的监督平台,定期发布产品质?监测报告。 一旦发现产品可能有潜在的危险,或者接到消费者的投诉,应当立即立案调查,及时与制造厂家沟通与核实,并公告提醒消费者?要购买出现问题的产品,以期将损害降到最低。 其次,“法?监督可分为事前监督、事中监督和事后监督,它们在?同的阶段上体现了法?监督的预防、控制、矫治功能。 对已经知晓产品问题的厂家可以先允许其自主召回,但对于在合?期限后还?义务的厂家,政府主管部门就实施严厉的法?制裁,这属于事后监督。 在数额的设计上可以效仿西方国家的做法,大胆让违规企业“倾家荡产”。 其目的在于加大企业的违法成本,使它们除了“自主召回”产品以外,没有?好的选择,从而矫正因违法?为造成的社会利益失衡的状况。 参考文献1刘静1产品责任论M1?京:中国政法大学出版社12?查德1A1波斯纳1正义/司法的经济学M1?京:中国政法大学出版社13谭玲1质?侵权责任研究M1?京:中国检察出版社14张文显1法?学M1?京:高等教育出版社1:汪风(上接第124页)能的提高。 在人才的培养上只注意一技之长,而忽略了现代图书馆对复合型人才的需要。 (二)开展后继教育。 要大?开展馆员获得信息、及传播等技能的教育。 ?仅馆员要具有很强的现代的信息观念,而且还要有较