专题之一 海商法热点问题11.doc

专题之一 海商法热点问题张丽英一、海商法的调整对象和调整范围在不断扩大 （一）从对象上，大量海运行政管理法规的出现，公法性质的问题对海运的影响越来越大，海上反恐，海盗问题（二）从性质上，海商法的独特性质是民法的基本规则和理念所无法包容的 近期热点：热点一:有关海盗的研究（一）研究角度国际公法角度：开始主要是在国际公法上，在索马里的要求下，联合国安理会决议，外国军舰在索马里同意的情况下可以进入其领海打击海盗。海商法角度：是否属于共同海损？是否属于海难救助？（二）海盗行为造成损失的赔偿途径在英国法下，传统上认为海盗行为造成的损失应被列入共同海损在我国海盗赎金损失的地位尚不明确。但通过对相关法律规定的分析可以发现，在我国似乎海盗赎金既可能构成共同海损也可能构成施救费用，具体构成哪项取决于航程中是否有不同的利益方。 （三）传统海上保险中的海盗行为传统的海上保险条款将海盗行为造成的损失认定为一种保险责任。如伦敦保险人协会（ILU, Institution of London Underwriters）制定的船舶定期保险条款和货物保险条款皆有针对海盗风险进行承保的条款。 我国中国人民保险公司（简称人保）的1981年的海洋运输货物保险条款并不承保海盗险，但是人保1986年船舶保险条款（分为全损险和一切险）都承保海盗风险。但是这些保险条款都没有对“海盗行为”或者“海盗险”做出明确界定。海上保险界也只是从海上保险的实践出发，将海盗行为的成立条件归纳为： 1）行为只要是发生在海上即可，没有领土或者是国家限制； (公法的海盗要求在公海)2）在行为之前或者行为当时，行为人使用武力或者威胁使用武力； （海盗还是偷？）3）行为人的动机是出于私利。 （公：恐怖）（四）传统海盗与索马里海盗的不同以往的海盗行为主要表现为海盗登上船舶，对船上财产进行掠夺以及损坏船舶或者货物，只要海盗的这种破坏行为符合了以上海盗行为的条件，那么由此造成的货物或船舶的部分损失或者全损就在海盗险的承保范围内，以上提到的保险条款也就不存在问题。当前索马里海盗的行为同以往的海盗之行为却有些不同：这些海盗劫持船舶之后，并不对船舶或者货物进行破坏或者转卖，而是将它们保存完好以向船东索要大笔赎金。在这种情况下对海盗赎金的性质如何认定，如何在相关利益方之间分摊费用就成了让保险人、船东和货主头痛的问题。英国观点：Masefield AG v Amlin Corporate Member Ltd,2010 关于海盗赎金与保险中的”全损”，海盗一般并不损坏被劫持船货，因此，很难断定被劫持船货构成了“无可挽回地丧失”，不能因货物被海盗劫持即判断构成了实际全损，又因为向海盗支付赎金并不违反公共政策，因此，也不能判断构成了推定全损。 （五）关于赎金合法性的争议索马里海盗劫船的主要目的在获取赎金 尽管各方都呼吁船东不要向邪恶势力低头，应该拒绝支付赎金，以免助纣为虐，但几乎所有的船东都反其道而行之，交钱了事。原因： 从国际环境来看，国际社会无法立刻对海盗形成有效遏制。 从效率的角度讲，支付赎金的成本相对较低，且能避免出现的“鱼死网破”现象。 在实践中，一味禁止船东支付赎金并不能有效的抑制海盗行为，基于人道主义的考量和赎金在解决扣押船货和人质获释方面的重要意义，支付赎金应该被接受。 （六）海盗赎金的性质传统的英美法通常把海盗赎金理解为共同海损。 Julian Cooke & Richard Cornah,2008, The Law of General Average and The York-Antwerp Rules, 13th Edition, Sweet & Maxwell Ltd, London,pp.111-112. 根据Sankey法官在Societe Nouvelle dArmenment v. Spollers & Bakers Ltd一案中的看法，必须是实质的且具有威胁性，而非普通的海上风险，显然海盗的劫持可以被认为是这样一种风险。 英国案例：在Hicks v. Palington一案中，法庭也认为：作为赎金交给海盗的货物也应当被认为是共同海损牺牲而由各受益方分担。 Hicks v. Palington 1590 Moores QB R 297 美国案例：在Barnard v. Adams 一案中，法官认为“给海盗的赎金应该属于共同海损进行分摊；这种损失是无法避免的，也是真实存在的。”（the ransom from pirates is to be contributed for; the loss is inevitable, and indeed actual.）Barnard v. Adams ，51 U.S. 270; 13 L. Ed. 417; 1850 U.S. LEXIS 1467; 10 HOW 270 Peters v. The Warren Insurance Company ， U.S. 99; 10 L. Ed. 371; 1840 U.S. LEXIS 359 2011年最新热点国际海事委员会（下称CMI）最新的海盗及海上暴力犯罪国内立法指导草案（下称指导草案）对各国海盗与海上暴力犯罪国内立法与审判提出了一定的建议。目前，包括中国在内的许多国家尚无海盗罪及海上暴力犯罪的专门立法，而在海盗犯罪不断猖獗的情况下，如果只是依传统的国际法对海盗进行打击，已显出界定的范围过窄，处罚力度过小等不足。 (1)扩展了各种海上犯罪的定义 没有在原有的海盗定义上进行修改，而将可依据的关于海盗定义的渊源全部纳入。依指导草案第1条第（3）、（4）段规定：1958年公海公约第15条；1982年海洋法公约第101条；各国国内法；国家最高司法机关生效裁决；国际习惯法均可作为认定海盗的依据。这样的规定实际上扩大了海盗认定的范围，同时又尊重了原有国际法的有关规定，保持了与原有国际条约的统一性，更有利于各国的普遍接受。 (2)在管辖权上, 指导草案通过在国际法允许的前提下最大限度的扩大沿岸国或港口国的管辖权及刑事追诉权来解决，即规定沿岸国或港口国，在一定条件下有权对于驶入管辖区域范围内的外籍船舶上发生的犯罪行为，行使管辖权及刑事追诉权，而无论犯罪行为发生时该船所在何处。(3)刑罚、罚没财产及民事救济 针对海盗罪的刑罚，草案并未提出具体方案，但其指出国内立法中相关刑罚一定要足够严厉以遏制此类行为的发生。 海盗财产及其劫获财产，指导草案规定由行使管辖权的追诉国没收，在财产所有人提供合法证明时将财产返还原权利人，除非追诉国证明该权利人为犯罪行为共犯。 草案加强返还原物或其他对海上刑事犯罪受害人的民事救济，规定了犯罪人的民事责任。 总之，海盗主要涉及下列问题：在海上运输中，船东、租家、货主都可能因海盗行为受损，面临下列问题：海盗险的定义海上保险的范围赎金是否属于共同海损范围货物全损险是否包括因海盗行为造成的货损船舶险的范围P&I保险条款的范围停租(海盗劫持期间是否可以停租?)。热点二:海上反恐单边立法对国际海运的影响911后反恐怖从空中转向海上以美国为代表单边措施-双边化-向多边推进有关内容已反映到了2010年术语中(一)集装箱安全倡议（Container Security Initiative）立法背景：“911”事件后，美国政府对每年进出美国多达600万只的海运集装箱中只有2左右得到检查，存在大规模杀伤性武器通过集装箱运入美国境内的潜在威胁。目的：其核心是在国外港口建立防线以阻挡高危险的集装箱货物，包括识别装有高危险性货物的集装箱，禁止此类集装箱进入美国港口。主要内容：（1）利用情报和自动化信息识别锁定高风险集装箱;（2）在集装箱运往美国之前，即在离岸港对确定为高风险的集装箱进行提前查验;（3）运用科技手段(目前主要是X光扫描)快速的预先检查高风险的集装箱；（4）使用智能化的、不易损坏和改装的集装箱多边化倾向2004年4月世界海关组织推出“供应链安全指导原则”草案，该指导原则针对了非参与美国CSI计划的缔约方港口， 世界各国和地区政府的海关当局必须从集装箱货物的始发地开始有效管理国际贸易交易和供应链的运作。为此，世界海关组织要求各个国家和地区的海关管理当局应该在最低标准控制操作和风险管理标准上达成多边和双边协议，互相分享情报、信息，通报托运人档案资料和集装箱货物的供应链动态，互相承认海关监管的必要，以便早日建立世界“海关一体化管理链”。 涉及国际法问题CSI计划便利与互惠让渡主权的平衡 主权具有双重的含义，即从抽象角度讲，国家主权是绝对的、不可分割、不可限制、不可让渡的，而从具体职能的角度，主权又是相对的、可分割的、可限制的和可让渡的。欧盟的实践即是一例。核心主权和非核心主权（后者的行使方式则可灵活多样。 国际经济法：贸易壁垒 参考文献资料美国海关及边境保护局 http: / Strategic Plan Fact SheetPorts in Brief of CSI最新的港口加入信息中国海关总署 中国海关总署与美国海关与边境保护局关于在有关港口加强海运集装箱安全合作的原则声明（中、英文） 程立雪：美国航运反恐法律与主要措施的研究李学勤：论中美海上反恐的国家主权依据(二)海关装船前24小时申报舱单规则（US Customs before Loading 24 Hour Manifest Rule）立法背景：为了强化集装箱安全倡议的实施，从2002年12月1日开始，美国海关向全球所有停靠美国港口的船舶及其运载的货物试行新规则，即海关装船前24小时申报舱单规则（简称“24小时规则”）该规则自2003年报2月2日起正式全面生效。影响“24小时规则”将增加班轮公司的财务负担，有关统计预计小型船公司每年需额外支出100万美元，大型船公司所负担的费用更是无法估计。 据美国总统班轮公司估计，该公司每年增加的保安费用将为900-1000万美元。干扰货物流动进程舱单资料的保密问题 参考资料再谈美国海关24小时舱单预报规则，下载于/wlghy/displaypaper.asp?id=609。欧盟将出台“24小时新规”，载于/cn/Xinwen.asp?Id=27925&types=5周天麟著：美国反恐行动涉及中国港航业记CSI及24小时新条例的实施，载于集装箱化2003年第6期 (三)海关贸易伙伴反恐怖计划（Customs Trade Partnership against Terrorism）立法背景：“911”事件发生后由美国海关基于安全方面的考虑，为设法确保没有恐怖分子或武器进入商业船运中而制订主导原则：要求涉及供应链的有关单位与海关通力合作反恐，特别是在海关难以有效干预的工作程序方面，提高整个供应链的透明度和安全度。实施步骤：最先加入该计划的是美国主要进口商，从2002年7月15日开始，空运、海运承运人及美国出口商也可以申请加入该计划。后美国海关又宣布，从2002年8月26日起，该计划的适用范围将会推广到中介、代理和无船承运商。从发展趋势来看，该计划最终将会延伸到全球供应链的各个环节。参考资料Press release, U.S. Customs & Border Protection, C-TPAT Validation Process Guidelines, (October 7, 2003), available at http:/ /ImageCache/cgov/content/import/commericial Press Release, U.S. Customs & Border Protection, C-TPAT Fact Sheet and Frequently Asked Questions, (October 7, 2003), available at http:/ /xp/cgov/import/commercial_enforcement/ctpat/fact_sheet.xml.热点问题三：反垄断及其豁免问题 （一）THC问题 2001年12月，国际班轮公会及运价组织联合众多船公司，决定从2002年1月15日起在中国港口全面强行征收THC，THC全称Terminal Handling Charge，即“集装箱码头装卸作业费”。据测算，此举将使中国出口企业2002年额外负担120多亿元人民币。船货双方多次谈判未果，各班轮公司不顾中国广大货主的强烈反对，以同一时间、同一标准、同一手法向中国货主强行收取THC（码头作业费）。 （二）班轮公会的垄断性质及其豁免 班轮公会又称航运公会，班轮公会从其性质上讲实际是具有卡特尔性质的国际航运垄断组织 （三）各国及国际立法关于班轮公会的反垄断及豁免的有关法律制度1，欧盟 欧盟理事会1986年制定的第4056号条例将罗马条约第85条第1款关于反垄断豁免的规定适用于班轮公会 欧盟于1995年通过的第870号条例，将罗马条约第85条第3款（垄断的豁免）有条件地适用于集装箱运输COUNCIL REGULATION(EEC) No 4056/86 of 22 December 1986.COUNCIL REGULATION(EC) No 870/95 of 20 April 1995. 2，美国 美国1984年航运法就允许班轮运输的船舶经营人之间协商确定运价，缔结其他反竞争的协议。 班轮公会是典型的通过横向联合来限制竞争的垄断组织，而美国航运法则规定美国联邦海事委员会FMC有权决定班轮公会的协议不受反垄断法制裁。 注意：最新的美国的规定，美国也取消了航运反垄断的豁免1984年航运法就允许班轮运输的船舶经营人之间协商定价，但要履行必要的义务的。主要有： （1）开放式班轮公会(允许退出)。 （2）独立行动权（通知后）。 （3）报备审批制度（加强管理）。 3，联合国班轮公会行动守则有关规定 （1）公会协议要提交当局。（2）与货方协商（运费率、附加费） 具体如下： 所有公会协议，以及公摊、靠港和航次权利的协议和修正，或其他直接有关并影响这种协议的文件，都应在接到请求时，提供给其货载由公会承运的国家及其航运公司为公会会员的国家的有关当局 4，我国国际海运条例及细则中有关班轮公会反垄断豁免的制度 我国目前尚不存在真正意义上的反垄断法，只是在反不正当竞争法、价格法、消费者权益保护法、产品质量法等法律中有零星的有关反垄断的规定。 5，欧盟有关班轮公会反垄断豁免的新发展2006年9月25日通过的第1419/2006号规则废止了第4056/86号规则，结束了后者给予班轮公会反垄断豁免长达20年的历史 .认为班轮公会享受反垄断豁免的整个前提已经全部丧失，因此第1419/2006号规则规定将第4056/86号规则废止(反垄断豁免没有了)，这也是第一个终止班轮公会反垄断豁免的立法性文件，其必将对各国班轮管制制度产生巨大的冲击. 热点四:港口国监控问题(一)PSC的含义港口国监督（PORT STATE CONTROL，简称PSC）指港口国当局对抵港的外国籍船舶依法实施的以船舶技术状况、操作性要求、船舶配员、船员的生活和工作条件为检查对象的，以确保船舶和人命财产安全、防止海洋污染为宗旨的一种监督和控制。(二)海上安全防线1,船级社检验(1)入级检验是船东由于保险和船舶登记的需要而自愿申请，接受船级社的检验，使自己的船舶或海上设施取得某种船级，检验的依据是船级社的规范。(2)法定检验是船旗国法律规定的，为保障水上人命、财产安全和防止海洋环境污染所要求船舶必须进行的强制检验，其依据是相关的国际公约和船旗国法律、法规。船级社的问题:船级社是一个自负盈亏的具有法人性质的社会团体船级社的收入来自船东支付的各项费用国际上船级社的增加，竞争激烈在执行相关制度时，不免会掺杂些商业思想和经营手法船级社的“公正”形象出现了污点2,船旗国监督（FLAG STATE CONTROL，简称FSC）指各国海事主管机关依据本国的法规对本国船舶实施监督检查，确保所有悬挂本国国旗的船舶符合公约的适用规定和要求。船旗国监督的不足(1)船舶的流动性(2)各船旗国监督标准监督能力参差不齐(3)方便旗国家的存在3,港口国监督：海上安全的最后防线(1)对船级社检验和船旗国监督进行补充和延伸。(2)监督船级社的检验和船旗国的履约情况。（选船机制、黑名单、目标系数）(3)船级社、船旗国、港口国互相协作，保证船舶检验合格。(三)港口国监督的根本目的：维护本国利益1,维护港口国水域的环境和港口安全。（火灾、溢油、碰撞）2,消除低标准船，提升本国船舶竞争力，促进航运业健康发展。（低标准船营运成本低，不公平竞争）(四)港口国监督的作用1,港口国监督和船级社检验、船旗国监督相互牵制、相互制约、互相协作，保证海上航行安全、防止海洋污染。2,港口国监督使低标准船退出市场，缔造一个公平、公正、安全的航运市场。(五)区域备忘录与“黑白灰”名单1,区域备忘录备忘录不同于国际公约，它是由成员国的海事管理机构在合作框架内签署并实施的管理协议。自1982年3月欧洲14个国家签署了第一个区域性港口国谅解备忘录巴黎备忘录以来，全球已有9个区域性港口国监督谅解备忘录组织，基本上形成了以巴黎备忘录和东京备忘录为主的全球港口国监督网络全球区域性港口国监督备忘录一览表这九个备忘录中，开展得最有力、最活跃的是巴黎备忘录和东京备忘录二者在PSC领域开展了如下卓有成效的工作：制定PSC申诉和复审制度。以巴黎备忘录为代表，首先制定了船东和经营人对PSC滞留的申诉与复审制度。 TokyoMOU紧随其后，于2005年1月1日也建立了自己的申诉和复审制度。2,选船检查确定选船目标因素、检查率。Paris MOU首先建立了选船目标因素，TokyoMOU正在参照 ParisMOU制定选船标准。欧盟以立法的形式确立了PSC的检查率为25%， TokyoMOU确立了其检查率要达到75%的目标开展集中检查会战，备忘录各成员国同时开展针对某一项目的检查3,港口国监督的普遍性地区备忘录为实行港口国监管做出了很大贡献，现在船东已经很难找到一个没有港口国监督检查或可以逃避滞留的国际性港口来挂靠低标准船舶。由于各地区、各国家不同的政治、经济、文化背景，各个国家和地区对海上安全和防污染要求的不同理解以及其不同的内部检查要求导致了区域间港口国监督发展的不平衡4,黑白灰名单为了提高港口国监控的效率，各主要谅解备忘录组织把抵港的外来船舶所在船旗国列在一个黑-灰-白名单上（Black-grey-white list)1999年，巴黎备忘录报告中提出了这种方法根据3年以上时间的对船旗国的检查和滞留统计数字得出的，分为黑-灰-白三部分(六)港口国监督存在的问题1,人为因素：(1)受外界非技术因素的强烈干预(2)检查官自由裁量权过大、技术水平参差不齐(3)区域发展不平衡，实施标准不一致(4)PSC检查程序不能很好的执行2,PSC体制本身问题(1)检查的时间限制(2)缺乏对船方利益的有效保护措施 (3)缺乏有效的PSC申诉、复议机制3, PSC受到外界非技术因素的强烈干预PSC的目的：保证外国船舶适航,不造成环境污染危险,提供健康和安全工作环境,符合有关国际公约的要求出现非为上述目的的滞留:(1)两国政府之间关系紧张(2)关系亲近的国家之间，又会出现应该滞留的情况下，不滞留或通过外交途径阻挠滞留现象(3)报复性滞留；至有的国家PSCO在实施检查中渗入政治性倾向（中日）4,检查官的自由裁量权过大技术水平参差不齐PSC主要的缺陷处理代码有：15：14天之内纠正； 16：下一港纠正17：开航前纠正； 30：滞留查出的缺陷到底使用何种纠正方式，国际上至今没有一个明确的尺度（船舶是否存在明显缺陷取决于PSCO的主观判断。要钱要物滋生腐败）PSCO资格：欧美等部分发达国家要求由具有丰富经验的船长或轮机长担任许多发展中港口国授权的PSCO都直接来自航海类院校毕业生部分地区培训体系的缺失或不完善5,区域发展不平衡，实施标准不一致不同的政治、经济、文化背景对海上安全和防污染要求的不同理解不同的内部检查要求地区间的标准不一致 PSC 检查结果存在巨大差异：(1)国与国之间差异大 把低标准船舶赶往经济欠发达地区航行水域(2)同一国地区之间也存在不同（日本关东关西；中国的问题，港口之间竞争的手段）6.缺乏有效的PSC申诉、复议机制PSC目前自由裁量权过大船东要推翻已经存在的缺陷处理意见，特别是滞留决定，在很大程度上是不可能的(成了一种壁垒)热点五:船级社的法律责任1,船级社的业务2,工业服务所产生的问题船级社在工业领域的服务，并没有改变船级社传统的“促进海上人命、财产安全和防止海域污染”的使命。但是，工业领域服务的营利性可能会引起船级社内部 利益的潜在冲突。船级社对经济利益的追求可能影响到船级社对传统业务标准的放松。在船级社 “买一送一”的服务中。如顾客接受了船级社以营利为目的分析和设计的服务，会同时轻易地取得入级和法定证书。船级社已经意识到了船级社非营利性业务和营利性业务之间的冲突。IACS成员已经同意从事入级服务有 关业务的人员不同时向客户提供其他营利性服务既然工业服务产生了这样的问题，那么船级社在现实生活中如果由于过错或过失，产生了一定的法律后果，应否承担相应的法律责任呢？3,船级社的法律责任(民事刑事行政?)(1)船级社的民事责任船级社的业务主要有公证和鉴证检验、入级检验及法定检验。法定检验原本是国家机关的权力，船级社得到国家的授权，同国家机关一样具有行政主体地位，因此在法定检验中船级社承担的是国家赔偿责任。而与法定检验不同，公证和鉴证检验、入级检验，是船级社基于船东或保险人等的申请和委托进行的，此时其法律地位为一般的民事主体。因此在公证和鉴证检验、入级检验业务中，船级社对合同对方当事人及第三人需承担的是民事责任（但在英美国家即使是法定检验中，船级社对当事人也承担民事责任）(2)刑事责任刑事责任是指行为人因其犯罪行为所必须承担的由司法机关代表国家所确定的否定性的法律责任。当船级社的行为构成犯罪时，其自然要承担法人的刑事责任，在我国称为“单位犯罪”的刑事责任在这里也有一个案例加以说明：1994年英国Ramsgate港口从岸上通往船上的一段通道突然坍塌，致使正在登船的旅客2 人死亡、4 人重伤。据调查，劳氏船级社在此段通道的检验过程中存在“ 重大过失”。劳氏船级社承认自己对此次事故负有刑事责任。这是该船级社在其二百多年历史上第一次承担刑事责任 (3)行政责任欧盟委员会分别于2000年3月和2000年12月提出两个一揽子建议，即Erika I和Erika II，并先后于2001年12月和2002年6月被欧盟议会采纳，这两个建议中有大量的措施是针对船级社，现均已生效这一行政措施的由来是基于一个案例的来的。 Erika号Erika I旨在提高船级社的技术标准和管理标准，Erika II试图设立专门机构来监督船级社履行法定职责。在Erika I和ErikaII中船级社的行政责任更加明确，未能达到欧盟所要求技术标准的船级社将被暂停或撤销许可问题的反思:随着国际船运的发展，对船级社的法律责任的追究正面临着两难的决定，如果对其追究过于严格，则不利于船级社的发展，但如果对其责任追究的过于懈怠，则会导致船级社的逐渐腐化，容易产生一些不可估量的损失，那么船级社在以后的发展中将何去何从呢？二、有关提单运输的研究细化热点一：最高法院2009年关于无单交付货物的司法解释（一）统计：无单放货在班轮运输中占20%，在租船运输中占50%，而在原油运输中则占100%（二）原因：造船技术提高，船速快，货一般先于提单到目的港，如严格依正本提单放货，压货压港（三）两面性：既不能放纵无单放货，影响提单的信誉也不能不顾现实，一味地不承认无单放货，阻碍航运和贸易的顺利进行。（四）争论：提单的性质、无单放货的性质、记名提单无单放货问题、无单放货民事责任的归责、构成要件、法律适用、赔偿范围、责任免除、举证责任、诉讼时效等均有争论。（五）司法实践承运人无单放货责任性质认定的阶段性变化 时间 性质 依据1，84-92 侵权 民法通则2，93-01 违约与侵权并存 海商法3，01-09 违约 01年纪要4，09年3 违约与侵权竞合 09解释（六）2009年解释法律适用：无单放货适用海商法 赔偿范围：CIF 时效：1年（自承运人应交付之日起）责任：承运人违反法律规定无正本提单交付货物，损害正本提单持有人提单权利的，正本提单持有人可以要求承运人承担由此造成损失的民事责任。责任属性：竞合。承运人因无正本提单交货造成正本提单持有人损失的，可以要求承运人承担违约或侵权责任。责任限制：承运人因无正本提单交付货物承担民事责任的，将丧失限制赔偿责任的权利。连带责任：承运人与无正本提单提取货物的人的连带赔偿责任。不影响：正本提单持有与提货人应货款支付达成协议，得不到赔付时，不影响正本提单持有要求承运人承担无单放货责任。热点二：FOB卖方的权利实践中，FOB术语下运输的安排有两种模式：一种是买方指定承运人后，由卖方代其安排运输，向承运人订舱（集装箱运输通常如此安排），运费通常为“到付”。此时虽然买卖双方在运输安排上是代理关系，但由于是卖方向承运人订舱，因此，承运人通常会应卖方要求将提单上的托运人记载为卖方，并向其签发提单。此点在调查中也得到了证实。 有问题的是第二种情况，即买方直接与承运人订立运输合同，由卖方在装港将货物交给承运人。在此种模式下，依鹿特丹规则的规定，卖方要成为提单上的托运人并取得提单，必须经托运人（FOB买方）同意，要取得承运人向其签发提单还需再获得托运人同意。据此，卖方要取得用以控制货权的提单完全有赖于买方的同意。正因为如此，有关规定在中国一直备受争议，并被一些专家认为将严重损害中国大量存在的出口贸易下的FOB卖方的权益。 四、海商法的国际性质日益明显 海事实体法的统一：在整个20世纪，海商法的国际化得到了突飞猛进的发展，先后制定了120多个国际公约，形成了较完整的国际海运法律体系。 影响：进一步与国际接轨，应更关心国际立法趋势 热点一：2009年通过鹿特丹公约1，适用范围：海运+其他（两头也用）内陆部分的法律适用（1）先用适用于本区段的国际公约（2）无本区段公约或区域性公约，适用本公约排除了国内法的适用（争论）2，承运人责任（1）推定过失责任（2）整个航程适航（3）删除航行过失免责（4）责任限额增加（每单位875SDR，或毛重每公斤3 SDR，以高者为准 ）3，控制权规定托运人、正本单证持有人、可转让电子运输记录持有人在一定情形下可以成为货物的控制方，享有对货物发出或修改指示、在计划挂靠港或内陆运输途中的任何地点提货以及取代收货人等权利。 4，“海运履约方”鹿特丹规则新增了“海运履约方”，其外延包括港口经营人、装卸企业、从事货物运输的船舶经营人等，并将其纳入索赔对象，与承运人承担连带责任。该规定明确了“海运履约方”在承担承运人义务和责任的同时，享有承运人的抗辩和赔偿责任限制，这样港口经营人等海运履约方在鹿特丹规则下无需再面对喜马拉雅条款是否可以适用的困境。 热点二：客运领域的立法新动态 国际社会近期对雅典公约的修改 1，承运人的责任基础公约修改草案采用了承运人的双层责任制 第一层为严格责任。（航运事故，限额内全赔，不可抗力免责） 第二层为过失责任。适用于两类情况，（超出第一层限额或非航运事故）2，承运人的责任限额。（未解决，提出了35万SDR） 3，强制保险 数额：所有的船舶都应有足够的保险，所有的旅客均应受到平等的对待，即使是超载的船舶的旅客亦应在保险的范围，强制保险的限额应不低于规定的人身伤亡的赔偿限额。义务人：在同时存在缔约承运人和实际承运人的情况下，考虑到港口国的管理和实务操作上的便利，公约草案规定实际履行部分或全部运输的承运人具有保险的义务。 4，直接诉讼。（可直接诉财务保证人） 热点三：沿海运输和远洋运输统一的问题中国不统一，沿海无航行过失免责 沿海没有单位责任限制，只有吨位金额限制 因为无航行过失免责，因此，也享受不到共同海损的好处。后面专门研究五、中国入世对海运市场开放的影响 海运属于服务贸易（四种形式的表现）中国的国际海运条例热点一：中美海运协定 2003年4月7日至9日华盛顿中美双边海运会谈。双方集中讨论了无船承运人担保、运价报备保密、航运公司分支机构、物流服务、船舶代理以及“受控承运人”等问题。 热点二：受控承运人问题 根据1998年底FMC公布的受控承运人名单，共有 33家船公司，中国船公司共计13家，占1/3强 特殊责任美国对列入受控承运人名单的船公司的经营活动实行歧视性待遇，主要表现在：受控承运人的运价不得低于公平合理水平的收费标准 若其运价收费标准受到怀疑，受控承运人自己要负责举证 其收费标准等规定，在向联邦海事委员会登记之日起30天后才能生效六、国际货物买卖的影响 热点一：2010贸易术语的影响 1，术语结构上的变化此次修订后整合为11种贸易术语，且按照所适用的运输方式划分为两大类，（1）适用于任何运输方式的七种（EXW，FCA，CPT，CIP，DAT，DAP，DDP）（2）适用于水上运输方式的四种（FAS，FOB，CFR，CIF）。这是此次修订中重大变化，意在提醒使用者注意不要将仅适用于水运的术语用于其他运输方式。适用于并不等于限制，你可以修改任何条款。2,术语格式的要求术语格式要求，需要注明Incotermsrules2010加了一个注册商标，不能排除别人使用旧的，想用新的必须注明，以后会是两个版本并存的。如果没写注册商标号是否可以？应当可以。3,同时适用于国际和国内贸易问题(1)不再限于国际贸易(2)理由欧盟内部的自由贸易淡化了国界概念美国国内实践的变化（大国，中国国内不同情况）(3)当事人选择的解读明示默示4.术语义务项目上的变化每种术语项下买卖双方各自的义务虽然仍列出十个项目，但与INCOTERMS2000不同之处在于，卖方在每一项目中的具体义务不再“对应”买方在同一项目中相应的义务，而是改为分别描述，并且各项目内容也有所调整。 5，增加了与安全有关的内容第十项要求卖方和买方分别要帮助对方提供包括与安全有关的信息和单据，并因此而向受助方索偿因此而发生的费用。如在EXW项下，卖方协助买方办理出口清关以及在DDP项下买方协助卖方办理进口报关等，也包括为另一方清关而获得必要单据所涉及的费用。 在第二项中也增加了与安全有关的清关手续。这主要是考虑到美国“9.11”事件后对安全措施的加强（集装箱安全计划和24小时计划）。为与此配合，进出口商在某些情形下必须提前提供有关货物接受安全扫描和检验的相关信息，这一要求体现在A2/B2和A10/B10中。 5.新增DAT和DAP两个术语DAT（Delivered at terminal）是指在指定目的地或目的港的集散站交货，“Terminal”可以是任何地点，如码头，仓库，集装箱堆场或者铁路、公路或航空货运站等。DAP（Delivered at place）是指在指定目的地交货。两者的主要差异是DAT下卖方需要承担把货物由目的地（港）运输工具上卸下的费用，DAP下卖方只需在指定目的地把货物处于买方控制之下，而无须承担卸货费。6.“船舷”的变化INCOTERMS2000针对传统的适用于水上运输的主要贸易术语如FOB，CFR和CIF均强调卖方承担货物至在指定装运港越过船舷时为止的一切风险，买方承担货物自在指定装运港越过船舷时起的一切风险。Incotermsrules2010为与这三种术语中所涉及的风险、费用以及“On board”术语相对称，不再设定“船舷”的界限，只强调卖方承担货物装上船为止的一切风险，买方承担货物自装运港装上船开始起的一切风险。 以“船舷”来划分买卖双方的风险长期以来饱受争议，而该争议在修订INCOTERMS2000时就已存在，但当时还是保留了“船舷”的规定。而实际上“船舷”只是个买卖双方活动领域之间假想的界限，长期以来已不能反映各国港口的惯常做法，具体操作时的风险界限应遵循码头公司在进行装船时的习惯做法，而最实际的问题则是码头公司需要确定谁将负责他们的服务费用。此次修订最终删除了“船舷”的规定，强调在FOB，CFR和CIF下买卖双方的风险以货物在装运港口被装上船时为界，而不再规定一个明确的风险临界点。风险临界点的问题此次修订删除了FOB，CFR和CIF项下的船舷界限，但在装运港作业时的意外风险仍可能存在，那么风险如何划分的所谓临界点的问题仍不可避免。新版本意图将具体问题留待当事人自行解决，这就需要双方在订立合同时要考虑到该问题，必要时可在商定的基础上另行规定双方认可的风险临界点。7.“String Sales”链式销售的补充新版本在指导性说明中对FAS，FOB，CFR和CIF几种适用水上运输的术语首次提及“String Sales”,在CPT和CIP的A3项中也有提及。大宗货物买卖中,货物常在一笔连环贸易下的运输期间被多次买卖，由于连环贸易中货物由第一个卖方运输，作为中间环节的卖方就无须装运货物，而是由“获得”所装运的货物而履行其义务，因此，新版本对此连环贸易模式下卖方的交付义务做了细分，也弥补了以前版本中在此问题上未能反映的不足。(1)Procure获得的情况处在销售链中端的卖方不是以运送货物的方式，而是以获得货物的方式，履行对其买方的义务。（可能是已装运的货物，可能是没装运的货物），术语包括在法律上获得，获得处理货