统一合同法成功和不足样本.doc

统一合同法成功和不足样本 统一合同法成功和不足本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 统一合同法:成功与不足?中国改革开放是从开放市场、搞活流通开始的，主要规范市场交易关系的合同立法较早受到重视。 11981年、51985年和71987年相继颁布了经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法。 三部合同法对于当事人利益的保护、交易秩序的维持和市场经济的发展，发挥了重大的作用。 但在进入090年代后，三法并存的合同法已经不能够适应社会生活对法律调整的要求。 改革开放的深入和市场经济体制的确立，要求统一市场交易规则，要求从法律规则中剔除反映计划经济体制本质特征和旧的民法理论的内容，要求采纳反映现代市场经济客观规律的共同规则，要求采纳市场经济发达国家和地区成功的立法经验和判例学说，要求与国际公约和国际惯例协调一致，要求兼顾经济效率和社会正义、兼顾交易安全和交易便捷，要求实现合同法的统一化、现代化，并尽可能增强可操作性。 31993年年010月，立法机关适时地将统一合同法的制定提上立法日程，委托学者专家设计了合同法立法方案，于51995年年11月产生了由学者起草的建议草案，在此基础上经过六年修改，终于在91999年年33月月515日的第九届全国人民代表大会第二次全体会议上获得通过。 ?我们欣喜地看到，中国在颁布第一部合同法之后，在实行改革开放020年之后，在即将迎来建国050周年的时候，终于有了一部统一的、现代化的，既符合中国实际又与国际接轨的合同法！我认为，统一合同法基本贯彻了立法方案所确定的指导思想和立法原则，取得了巨大的成功，表现在以下几个方面:?（一）统一合同法，反映建立全国统一的大市场的要求，结束了三法并立的局面，实现了交易规则的统一。 三个合同法是改革开放初期由不同的行政部门牵头起草的，分别规范不同的合同关系，相互间缺乏协调一致。 关于合同概念，两个法律使用经济合同概念，而技术合同法却没有使用经济合同概念，照理它应当叫技术经济合同法，这是概念不一致；关于违约责任，经济合同法采过错责任原则，涉外经济合同法和技术合同法采严格责任原则，这是责任原则不一致；关于合同主体，经济合同法是法人、其它经济组织、个体工商户、农村承包户，涉外经济合同法是、其它经济组织、外国的个人，技术合同法是法人之间、法人和公民之间、公民之间，这是主体不一致；关于基本原则，经济合同法和涉外经济合同法是“平等互利、协商一致”原则，技术合同法是“自愿平等、互利有偿”和诚实信用的原则，这是基本原则不一致；关于合同订立的形式，经济合同法至少认可即时清结的合同能够采取口头形式，而涉外经济本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 合同法和技术合同法根本不认可口头形式，这是合同形式不一致；关于法律结构，经济合同法和技术合同法是大陆法风格，即采取“总则+分则的结构，而涉外经济合同法是英美法风格，只有总则没有分则，这是风格不一致。 统一合同法抛弃了经济合同概念，不区分国内合同、涉外合同、商事合同和民事合同，包括自然人、法人、非法人组织一切主体，调整范围涵盖一切合同关系，规定严格责任原则，实现了交易规则的统一。 ?（二）统一合同法，剔除了三个合同法反映计划经济体制的内容，使法律规则符合社会主义市场经济的性质和要求。 例如，经济合同概念，是从苏联拉普捷夫的现代经济法学派继受而来，本属于计划经济的产物。 080年代的经济法教科书还讲经济合同的特征，一是主体的特殊性，即经济合同主体只能是所谓“社会主义经济组织”；二是所谓“计划性特征”，即经济合同是严格按照国家计划签订的合同。 这一概念正好体现国民计划经济体制的单一公有制和指令性计划的本质特征。 但随着改革开放和市场经济的发展，社会经济生活已经发生了根本性变化。 现今的中国经济，已经由单一的公有制的计划经济转变为多种所有制形式并存的市场经济，除国有外，有合资、外资、私人、合伙、个体工商户和个体农户。 国家实行指令性计划管理的商品不超过010种，数万种商品的百分之九十九点九以上，都完全由当事人自由缔结合同，不受国家计划管制。 因此，经济合同概念在立法上已经失去意义。 统一合同法抛弃了反映计划经济体制本质特征的经济合同概念，明文规定以保护当事人合法权益为立法目的，规定反映市场经济本质特征的合同自由原则、公平原则和诚实信用原则，不规定合同管理、合同管理机关和合同管理机关对合同的监督，不规定行政制裁措施，符合了市场经济的本质特征。 国家对市场经济的宏观调控和必要的行政管理，应当在行政性法律法规中规定。 ?（三）统一合同法，从中国改革开放、发展社会主义市场经济、建立全国统一的大市场和与国际市场接轨的实际出发，广泛参考借鉴发达国家和地区成功的立法经验和判例学说，采纳现代合同法的各项新规则和新制度。 例如，规定缔约过失责任和先契约义务（242条）；规定附随义务（161条条22款）；规定后契约义务（292条）；规定同时履行抗辩权（666条）和不安抗辩权（ 68、969条）；规定表见代理（949条）和法定代表人的越权行为（050条）；规定无权处分行为（51条）；详细规定了合同成立的要约承诺规则（13-535条）；规定合同的成立以不要式为原则，以要式为例外（010条）；规定合同中的免责条款原则上有效，例外无效（353条）；借鉴英美法上的预期违约制度，规定拒绝履行立即发生解除权（94条条22项）和违约责任（8108条）；规定强制实际履行规则（0110条）；规定合同的相对性原则（1121条）；规定违约责任请求权与侵权责任请求权的竞合（2122条）；本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 规定无名合同的法律适用原则（4124条）；规定合同解释的方法和规则（5125条）；规定买卖合同的风险负担转移原则（142-9149条）；规定出卖人的权利瑕疵担保责任（0150条）；承揽人的留置权（4264条）和建设工程承包人的法定抵押权（286条）等制度。 规定了各种新的合同，如赠与合同（111章）、融资租赁合同（14章）、委托合同（121章）、行纪合同（222章）、居间合同（323章）等；规定了法定解除权（494条）和约定解除权（393条）。 ?（四）统一合同法，在价值取向上兼顾经济发展和社会公正，强调对消费者和劳动者的法律保护。 既注重有利于提高效率，促进生产力发展，又注重维护社会公益，保护消费者和劳动者权益，维护市场经济的道德秩序，不允许靠损害国家、社会利益、消费者和劳动者牟利。 统一合同法规定了对格式合同的管制手段（-141条）；规定免除人身伤害责任、免除故意和重大过失责任的免责条款无效（353条）；规定买卖不破租赁原则（2292条）；规定房屋租赁合同承租人的先买权（0230条）；规定房屋租赁合同承租人死亡后共同居住人的租赁权（234款条）；规定分期付款买卖合同的买受人迟延支付达到全部价款1/5，出卖人才能行使解除权（7167条）；规定具有救灾、扶贫等社会公益或道德义务性质的赠与合同不得撤销，受赠人能够请求强制执行（6186条条22款、8188条）等制度。 在设计和拟定法律条文时，凡涉及消费者和劳动者的，均首先考虑保护消费者和劳动者利益，贯彻保护弱者原则。 ?（五）统一合同法，总结改革开放以来的立法经验和司法经验，凡民法通则、三个合同法经实践证明是正确、合理的制度和规则均予以保留，将司法实践中创设的合理的解释性规则和判例规则，上升为法律规定。 例如公平原则、诚实信用原则、合同定义、合同权利义务转让均以民法通则的规定为基础；合同分则以三个合同法及实施条例为基础；规定违约损害赔偿包括可得利益（3113条），是采纳人民法院的司法经验；规定免除人身伤害责任的免责条款无效（353条），就是采纳天津法院关于工伤概不负责案判决所确立的裁判规则。 ?（六）统一合同法，针对我国转轨时期的特点和社会生活中出现的各种社会问题，规定各种法律对策。 例如，针对“三角债”问题规定债权人的代位权制度（373条）；针对债务人的赖帐行为规定债权人撤销权制度（474条）；针对实务中因未办产权过户而认定买卖合同无效的错误做法，规定由出卖人负担移转标的物所有权的义务（5135条）；针对建设工程质量低劣造成人身财产伤害的严重社会问题，规定建设工程合同采用招标投标方式签订（1271条），规定实现监理制（6276条），明文禁止发包人将应由一个承包人完成的建设工程肢解分包（272条条11款），规定建设工程主体结构必须由承包人自行完成（2272条条33款），规定因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，由承包本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 人承担损害赔偿责任（2282条）；针对裁判实务中滥用诉讼法关于第三人的规定的倾向，规定合同相对性原则（1121条）等。 ?（七）统一合同法，在制定过程中虽然广泛参考借鉴发达国家和地区的成功经验，但并不是盲目照搬，而是结合中国社会的实际，进行了比较、鉴别和第取舍，并有所创造。 例如第7107条规定违约责任实行严格原则，虽说参考了联合国销售合同公约和商事合同通则规定，但在大陆法系国家的国内法上仍属于首创；第060条第11款规定的附随义务和第292条规定的后契约义务，是发达国家的法院创设的判例规则迄今未在法典上规定；第050条规定的法定代表人的越权行为，系针对实际生活中法人超越经营范围问题，在参考发达国家民法学者第理论研究的基础上设计的崭新的制度；第2282条规定的建筑物严格责任，系参考法国民法典新增直接请求权制度设计的，对于建筑物缺陷致损适用严格产品责任，体现了极大的首创精神。 ?就象世间没有完美无缺的事物一样，统一合同法也不是完美无缺的，存在若干不足和遗憾。 首先是许多应当规定的合同分则没有规定。 例如，我们这样的社会主义国家，人口的绝大多数是体力劳动者和脑力劳动者，他们与雇主（包括企事业单位、国家机关）之间的权利义务关系，靠缔结雇用合同、劳动合同和聘用合同来规定，单靠现行劳动法关于劳动合同的规则是规范不了的，而改革开放以来广大体力劳动者和脑力劳动者的利益未受到应有的保护，各种严重侵害劳动者权益的事件层出不穷，法院受理大量的雇用合同纠纷案件苦于没有具体法律规定作为裁判基准。 建议草案在广泛参考各国保护劳动者的立法经验基础上精心设计和拟定的雇用合同一章被删除，是最令人惋惜的。 被删除的还有合伙合同、储蓄合同、结算合同、旅游合同等分则，使我们在实现市场交易规则的统一和完善上留下太多的遗憾。 究其原因，并非立法机关认识不到这些合同分则的重要，而是担心一些行政部门的反对立场。 ?其次是若干应当规定的制度没有规定。 立法方案针对经济生活中存在的重大问题所设计的若干重要法律制度，后来补删去了。 例如，针对一些由上级机关或党政领导促成的并非完全自愿的联合和合并，所设计的“不当影响”制度；针对风行的有奖销售、有奖储蓄、有奖球票等，所设计的“附获奖机会的合同”。 还有从传统民法和发达国家法院创设的判例规则所借鉴而来的若干重要制度，如“第三人侵害债权”、“损益相抵”规则和“情事变更”原则，均有其针对性和必要性。 按照草案，订立合同时就存在的显失公平，应适用第454条第11款规定的显失公平规则，合同成立后因与双方当事人无关的原因发生的显失公平，应适用情事变更原则。 情事变更原则被删去后，合同成立后发生的显失公平失去解决途径，留下法律漏洞。 另一方面，却规定了若干属于不言自明、没有必本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 要规定的所谓无害条文，例如第767条和第9109条。 ?最后是出现了若干不应出现的逻辑混乱和体系违反。 例如，关于合同形式欠缺补救措施的第 36、737条，草案原来规定“一方已经履行主要义务的”，视为合同成立，法律通过时加上“对方接受的”，反而造成概念逻辑混乱。 因为“履行”概念已经包含了“对方接受”这一含义，如果对方不接受，何以构成“履行”?！再如代表与代理，本是两个有区别的概念，法定代表人的行为等同于法人自身的行为，直接由法人承担其后果，法定代表人以外的负责人是以法人的代理人身份代理法人订立合同，须通过代理制度的作用而由法人承受行为后果。 因此，法定代表人超越经营范围签订合同，应适用第050条法定代表人的越权行为制度，其它负责人超越权限订立合同应适用第949条规定的表见代理制度。 在第050条加上“负责人”，导致代表制度和代理制度的混淆，增加了法官适用法条的困难。 再如关于免责条款的效力，按照第353条的规定，合同免责条款原则上有效，例外无效（即免除人身伤害责任的无效、免除故意和重大过失责任的无效）；按照第条第一款的规定，格式合同中的免责条款，如果履行了提示义务和说明义务就有效。 法律通过时在第040条加上“免除其责任”五字，导致依该条免责条款应绝对无效，因而与第条和第353条的规定矛盾。 再如，按照建议草案，第六章标题原是“合同关系消灭”，而以“终止”概念表示“合同关系从解除之时向后无效而此前已经履行部分有效”，“解除”概念则仅表示“溯及于成立之时全部无效”。 后来将合同关系“消灭”改为“终止”，导致第第797条关于解除后果的含混规定。 依据该条，对于继续性合同例如合伙合同、租赁合同、雇用合同的继续性供应合同（如供电供水供气及订报刊合同）的中途解除，如何“恢复原状”?如何采取补救措施?法院应当如何判决才能达到公正妥当?其实，按照建议草案的规定，这类继续性合同关系的中途解除，叫“终止”，其