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内容摘要：在我国的刑事法律中，职务侵占罪是归入刑法分则中“侵犯财产罪”一类。近年来，随着我国社会的急速发展，经济关系变动日益剧烈，而社会控制力相对减弱的状况下，侵犯财产罪活动更加猖獗，职务侵占犯罪已呈逐年递增趋势。随着形势的发展，传统的理论受到了质疑和挑战，司法实践也遇到不少问题，笔者拟对职务侵占罪几个较为突出和关键的问题进行分析和讨论。关键词：职务侵占罪、双重客体、犯罪主体、刑事责任、失当、建议Abstract：From the 50s in last century and 60ses, since the rise knew what happened the power sport of the United States, know what happened the power to have already develop to become an important right concept.The writer knows what happened the concept and characteristics of the power to carry on elaborate from the citizen, discussing the our country establishment citizen knows what happened the promulgations in necessity and Chinases of the power system government public the information regulation to implement the citizen knows what happened the meaning of the power, and to our country the citizen knows what happened the power system of perfect carried on the study.Keywords：The job seize the offense、dual guest、Crime corpus、Pertaining to crime duty、Inappropriate、Suggestion 试论职务侵占罪的几个问题双流电大2010级法学本科 *在我国的刑事法律中，职务侵占罪是归入刑法分则中“侵犯财产罪”一类。扩大和加强对财产权的法律保护包括刑法保护，这是现代社会经济发展的一个要求。尤其是近年来，随着我国社会的急速发展，经济关系变动日益剧烈，在人们生产、生活等自由度逐渐增大，而社会控制力相对减弱的状况下，侵犯财产罪活动更加猖獗，此类犯罪已呈逐年递增趋势，其中职务侵占犯罪也呈同样的发展态势。由于该罪在当前是一种常见罪，无论理论界还是实务界都较注重对其法律适用的研究，并在犯罪主体、客体、主观、客观等基本理论上取得了不少的共识。但是随着形势的发展，传统的理论受到了质疑和挑战，司法实践也遇到不少问题，笔者拟对其几个较为突出和关键的问题进行分析和讨论。一、职务侵占罪的客体应是双重客体（一）对于职务侵占罪客体的认识目前存在的理论分歧犯罪客体是犯罪所侵犯的而为刑法所保护的一种社会关系。刑法理论中，一般将客体分为同类客体和直接客体。其中同类客体是指某一类犯罪所共同侵犯的客体，我国刑法分别将犯罪分为10类，其基本依据即于此。而直接客体则是某一具体犯罪所直接侵犯的具体社会关系。从职务侵占罪在刑法立法体例中的位置，即可知道本罪侵犯的同类客体是公私财产的所有权。而对于职务侵占罪侵犯的直接客体是什么，在刑法理论界存在一定的分歧，目前有以下一些观点：(1)职务侵占罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权苏惠渔主编：刑法学，中国政法大学出版社1997年版，P669。，也有学者称之为财物所有权赵秉志主编：新刑法教程，中国人民大学出版社1997年版，P652。(2)侵犯的客体是公私财产所有权。因为这里规定的公司、企业或者其他单位极可能是集体性质的，也可以是私人所有的肖扬主编：中国新刑法学，西南师范大学出版社1997年版，P511。(3)职务侵占罪的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权和公司、企业法人财产权。这主要是因为公司、企业财产具有双重性质，出资者对此享有财产所有权，公司、企业对此则享有法人的所有权邓又天主编：刑法释义与司法适用中国人民公安大学出版社1997年，P507。(4)甚至有的学者认为职务侵占罪的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权及社会主义市场经济秩序陈广君等主编：新刑法释论，中国书籍出版社1997年版，P342。（二）职务侵占罪的客体应是双重客体1、职务侵占罪的客体应是双重客体的法理依据和理解职务侵占罪的客体是单一客体还是双重客体，在刑法理论界存在一定的分歧。从上述理论分歧中可以看出，虽然它们表述不同，但对于职务侵占罪的客体是财物所有权能形成共识，只是如何对财物所有权的类型进行明确存在较大的分歧。至于本罪客体是否包括社会主义市场经济秩序，笔者认为有合理之处，但过于笼统。研究某种犯罪的客体及其表述，应立足于揭示该犯罪所直接侵犯的具体社会关系。在刑法分则的立法体系中，第3章专题为破坏社会主义市场经济秩序罪。这说明职务侵占罪在侵犯社会主义市场经济秩序的危害性不是主要的方面，职务侵占罪是发生于公司、企业或单位内部的非法占有本单位财物的行为，它直接侵犯的是本单位财物的所有权关系而不是市场经济秩序，即使客观上影响到市场经济秩序的健康发展，也是一种间接的影响。但是这种影响又是客观存在的，特别是随着市场经济的发展，越来越多的职务侵占犯罪影响或阻碍了一个公司、企业的正常经济活动，有些犯罪人的职务侵占行为对公司、企业造成的严重后果甚至是致使的，如果仍单纯地认为这种犯罪行为仅仅是侵犯了单位的财物所有权，尚不足以揭示侵犯行为的性质。由此笔者认为，职务侵占罪的客体是双重客体，其不仅侵害了公司、企业或单位的财物所有权，还严重侵害了商业活动中的诚实信用原则。2、将职务侵占罪的客体认定为双重客体的理论和现实意义现代市场经济本质上是信用经济。诚信原则是一个公司、企业或者其他单位在商业交往中的核心纽带。如果违背业务或职务上的要求，侵吞公司、企业或者其他单位的财产，侵犯的不仅是财产所有权，而且还必然侵犯到现代经济的健康发展以及公司或者其他生产经营组织正常运转所必需的诚信原则。近年来，在我国、个人、企业甚至政府的信用缺乏也成为社会经济生活的突出问题。其中公司、企业或其他单位的人员破坏公司与职员的信任关系，违反诚实义务，肆意将本单位的财物占为己有职务侵占行为也成为这场信用危机的表现之一。通过法律手段重塑信用已成当务之急。从国外立法来看，涉及职务侵占罪保护的权益非常大。刑法不仅保护公私财产所有权，而且也保护诚实信用关系。执行公务或业务而占有公私财物实际是建立在公私财物所有人与占有人之间的信任关系的基础上。利用职务侵占公私财物实际上破坏了政府、公司、个人对公务员和业务人员的信任。在西方国家，经济发展取决于经济行为的频繁往来，而经济行为的往来与否取决于行为人之间的相互信任，破坏信任关系实际上就是对经济秩序的破坏，因而破坏信任关系有很大的社会危害性，必须予以刑事处罚。印度将该罪定为刑事性质的违背信托，其刑法第405条规定“无论何人，在任何方式下受托财产或财产上的任何支配权，面不诚实地将该项财产侵占或变为己用；或违反规定这种信托执行的法律；或违反执行该信托的明示或暗示的法律意义上的契约，而不诚实地使用或处分该项财产，或故意容许他人这样做，构成刑事性质的违背信托”赵炳寿等译：印度刑法典，四川大学出版社，1988年版。新加坡刑法第405条也将此规定为“背信罪”：“以任何方式被委托财产或管理财产产权，不诚实地私吞或占有此财产归于己用，或者违背规定此种受委托权限行使方式的法律或任何其签订的履行此种委托的明示或默示合同的规定，不诚实地使用或处分该财产的，或帮意放纵其他人如此行为的，犯罪有背信罪”柯良栋等译：新加坡共和国刑法典，群众出版社，1996年版。有相关规定的国家还有英国、美国、泰国等。对比贪污罪的客体，也应反映出职务侵占罪该方面的客体特征。职务侵占罪与贪污罪存在法条竞合关系，贪污罪客体是公共财物的所有权和公务行为的廉洁性双重客体，职务侵占罪的客体从实质上讲也是类似，只不过公务行为的廉洁性，在职务侵占中体现为职务行为的诚实性。我国刑法职务侵占罪本质应当是对职务廉洁性和单位信任的破坏以及对单位财产权的侵犯。二、在混合型经济犯罪中区分贪污罪与职务侵占罪的关键是在于犯罪主体（一）以犯罪对象作为区分贪污罪与职务侵占罪的标准之不足犯罪对象是指能够表明犯罪客体存在形式的客观事物。对于职务侵占罪与贪污罪而言，都是以财物为侵害对象，但前者的对象是行为人所在公司、企业或单位的财物，其中既有公共财物，也有私有财物，还有公私混和财物；而后者的对象一般只能是公共财物，刑法第九十一条对公共财产的范畴作了明确的界定。因为二者的主要犯罪构成要件存在明显的差异，实践中较容易把握二者的不同点。目前司法实践中最困难的是在当前中国较为复杂的混合型经济中区分职务侵占罪与贪污罪，其中最主要的因素就是犯罪的侵犯对象本单位财产是否是公共财产，在哪种情况下才是公共财产等。按照现有的理论，如果国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，侵吞本单位含有国有资产的混合型财产时，若该混合型财产被认定为公共财产，无疑成立贪污罪，若被认定为非公共财产，则成立职务侵占罪。在我国现在的经济生活中，一种适应市场经济要求的新型经济模式即混合经济的出现和壮大，改变了原有的包括公有经济和私有经济的所有制结构。国有、私有、公私兼营等多种成份的经济组织并存，而且在现代企业制度的框架下，由多个投资主体的股份有限公司和有限责任公司等混合型经济将越来越多，发生在这一领域侵犯财产的犯罪也日益增多，因而如何解决这个问题有着重要的现实意义和紧迫性，对司法实践中的正确定性也有重要意义。目前对混合型经济中公共财产的认定，刑法学界有几种意见。（1）有的认为，公共财产必须以终极所有权为标准，在混合经济中，必须按国有、集体的股份或出资比例认定公共财产朱孝清：论贪污贿赂罪的几个问题，载人民检察，1998年第3期。 （2）有的认为，国有、集体控股企业的财产，应全额认定为公共财产，不控股的企业按股份或出资比例认定。（3）有的认为只要有公、私资本的混合型，就应全额认定为公共财产。（4）有的认为，以是否控股来划定混合型经济的财产性质，即国有、集体控股（控股51%以上为绝对控股，51%以下，35%以上为相对控股）或投资比例占多数的企业财产，应全额认定为公共财产，不控股或投资比例占少数的企业的财产，一律不认定为公共财产严恒：贪污罪、职务侵占罪之辩析，载中国刑事法杂志，2000年第1期。应当说，上述观点均不无道理，但在法律适用上或逻辑上也存在不完善的地方。从终极所有权角度出发，以国有、集体的股份或出资比例认定公共财产，适用法律困难。例如，当国家工作人员利用职务之便侵犯了混合型财产时，对真正属于公共财产的部分以贪污罪论处，对非公共财产部分则只能以职务侵占罪论处，从而出现将一人行为定为两罪的情形。将国家、集体控股企业的财产，全额认定为公共财产，不控股的企业按股份或出资比例认定，实际上在认定公共财产时交叉采用了双重标准，在逻辑上不具有科学性。（二）在混合型经济犯罪中，区分职务侵占罪与贪污罪的标准应当是犯罪主体以犯罪对象是否是公共财产的刑法理论尚无法合理地解决混合型经济中的贪污罪与职务侵占罪的区别，因为无论如何都无法回避上文论及的矛盾，因此必须进行理论上的创新。即贪污罪的侵犯对象是法人财产而不仅是公共财产，侵犯的客体不再是公共财产的所有权，而是包括在法人财产权内。区别贪污罪与职务侵占罪的关键就在于主体是否具有国家工作人员身份以及利用职务之便。因为：第一，在市场经济主体性质多元化的新形势下，应该从法律而不是政治的角度认识财产的性质。在法律上，各种性质的经济主体地位平等，主体财产的所有权归属是从经营方式和法人财产权的角度来认定，认定公共财产也不例外。因为在有公有资本投入的情况下，法人所有权使企业成了公共财产的责任机构和责任人，公有财产的命运如何，是保值增值，还是亏损灭失，完全取决于法人财产权的行使。在混合经济中，无论是公有财产，还是非公有财产，只要行为损害了法人财产，也就同时损害了混合经济中不同主体的共同利益。第二，这种理论也可由刑法第271条第2款中“受国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业或者其他非国有单位中从事公务人员利用职务上的便利，非法占有本单位财物，以贪污罪定罪处罚”的规定得到印证。该款规定的立法精神不仅体现了更加注重对国家工作人员贪利渎职犯罪从严惩治的刑事政策，也意味着立法者调整了贪污罪的对象，将贪污罪的犯罪对象由单一的公共财物扩大了公私财产的范畴。刑法惩罚的重点更侧重于国家工作人员对职务廉洁性而不是对财产的占有。在这种情况下，犯罪对象将不是区分职务侵占罪和贪污罪的因素，主体是否具有国家工作人员身份以及是否利用公务之便方才是区分二者的关键。三、职务侵占罪的刑事责任的失当与调整建议罪刑相适应是刑法的三大原则之一，按此原则配置合理的刑事责任，以实现打击、预防犯罪，引导社会确立正确的价值目标，是立法的根本目的。审视刑法第271条第1款规定，会发现关于职务侵占罪刑事责任的立法上存在明显的缺陷，没有充分体现罪刑相适应的原则。该条规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”。我们从中不难看出其缺陷，对此应当作响应的调整。(一)定罪标准方面1、绝对定罪标准的缺陷刑法理论界一致认为，决定和反映犯罪危害社会严重程度的因素多种多样，其中既有主要因素，如财产犯罪中的数额，也有次要因素，如犯罪的动机等。它们共同对犯罪的危害社会程度起决定和说明作用，由此表明在规定犯罪的定罪标准时，不能单纯以犯罪的数额作为决定和影响定罪量刑的唯一或绝对标准，而应对其他影响定罪量刑的情节有合理的体现。以此来衡量刑法对职务侵占罪规定的定罪量刑标准，其不科学之处罪而易见。在规定中，定罪刑的标准就是数额标准。这给实践或理论上带来的混淆就是很多人错误地将刑法中单纯把犯罪数额规定为决定和影响定罪量刑的标准作了绝对性、唯一性的理解，甚至将其作为罪与非罪的界限。这种规定和理解不仅未能体现刑法理论中犯罪的危害社会程度是受多种因素综合作用的科学见解，而且这种规定已经造成理论上对职务侵占罪的数额标准的严重分歧，对正确、统一执法产生了极为不利的后果。2、定罪标准确定的建议笔者认为应当对职务侵占罪的定罪量刑标准重新界定，除了突出犯罪数额在该罪定罪量刑中的主要作用外，对于其他影响因素或情节也应当考虑。立法方式可以借鉴盗窃罪规定为“数额较大或有其他严重情节”和“数额巨大或者有其他特别严重情节的”的形式。(二) 法定刑设置方面1、法定刑设置失衡的缺陷在最与职务侵占罪接近的盗窃、诈骗或贪污罪的法定刑的比较中可以看出职务侵占罪的法定刑偏低。刑法第271条规定的最高法定刑是有期徒刑15年，而盗窃、诈骗罪的最高刑是无期徒刑，其中特殊盗窃罪的最高刑是死刑，贪污罪的最高刑是死刑。这种失衡的法定刑设置不尽合理。其一，从犯罪的社会危害性考察，与盗窃、诈骗罪相比，由于三罪在犯罪的基本方法上是基本一致，而且职务侵占是行为人利用职务上的便利而实施的犯罪，又有渎职的性质，侵犯的客体还有经济活动中的诚实信用原则，因而从整体看，其社会危害程度不亚于盗窃、诈骗罪。根据罪刑相适应原则的要求，就应该使二者的法定刑相协调而基本趋于一致，但现实状况却相差较为悬殊。可以设想一下，如果仅因两者的法定刑较重，即将利用职务便利盗窃、诈骗本单位财物的行为作为盗窃、诈骗等罪处理，从而使职务侵占罪与盗窃、诈骗等罪的界限变得含糊不清，这不仅易引起刑法理论上的混乱，也势必来重影响司法实践中对这些犯罪的科学定性和量刑。其二，从实现社会的公平性考察，职务侵占罪过低的法定刑在另一方面是对社会弱势群体的不公正。有学者认为，从刑法的谦抑性（刑法的谦抑又称必要性原则，指立法机关只有在该规范确属必不可少没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为）以及预防犯罪所可能支出的司法资源的成本看，职务侵占罪的法定刑低于盗窃、诈骗等罪是合理的。因为毕竟职务侵占罪与盗窃等罪相比，其犯罪手段的强度及破坏性、犯罪人主观上犯意确定的意志障碍因素，对社会安全秩序的损害程度以及改造罪犯的成本支出等都不及盗窃罪。但笔者认为，任何诉讼机制的最终目的是为了实现社会的正义，如果就因为职务侵占罪的犯罪主体是特殊身份而减轻责任，这种特殊身份无异于是一种减轻罪责的保护伞。这对社会上其他没有组织、没有单位、无依无靠的大多数人来说，一样的犯罪面临的却是更严重的处罚，这显然是不公平的。虽然较轻的刑事处罚可以降低司法资源支出的成本，但这是效率问题，而效率是服从公平的。其三，与贪污罪相比，两者法定刑的差距更为悬殊。虽然两者渎职的严重程度有一定的差异，即前者亵渎的是私职，后者亵渎的是公职，但在对财物所有权的危害上，应当说两者的危害程度是同样的，特别是在市场经济条件下，对公共财物和公司、企业或其他单位的财物（该种财物可能是完全私有，公私混合或完全公有）的刑法保护应当是平等的，而不应存在歧视。因此仅因渎职的严重程度有的不同，即对两者规定如此悬殊的法定刑，