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商标平行进口问题初探 摘要：对于平行进口问题，由于各国对知识产权保护的法律观念和传统有所区别，因此各国的立法存在很大差异，针对我国现行法律尚无明确规定的情况下，我们将如何看待，国际贸易中发生的平行进口问题，是采用国际上多数国家认为的观点，排除平行进口问题，亦或是应当从更广阔的视野，来看待这个问题。一、问题的提出2001年，中国正式成为国际世贸组织成员。世贸组织宗旨和任务是推动世界贸易的自由化，同时也是各国加入该组织所希望达到的目的。在经济全球化的环境下，基于经济利益的考虑，众多的公司企业将产品的设计、制造和销售以及管理等生产经营环节分散在不同的区域、国家去完成，其出发点不再单纯是原料、资本或是劳动力等生产成本或价格方面的微观因素，更多的是出于打破贸易壁垒或抢占甚至扩大市场份额等战略性考虑。当今世界发达的互联网、通讯、信息、银行、金融以及交通、法律等服务也使得这种全球化的生产和安排成为可能。但是，这种经济格局，不可避免地引起各地区互相间的经济利益的矛盾与冲突。全球贸易的自由化大大背景下，相同的商品有可能在不同的国家或地区生产制造，却在多国之间流通，已成为较为普遍的现象。由此产生的问题是，位于不同国家或地区的生产商所制造的同样品牌的同样商品，如果由于生产成本、货币贬值、劳动力成本等因素，使得其中某些国家或地区所生产的商品的售价，即使是加上运费、关税后，其批发价格仍然低于其他国家或地区时，进口商是不会放过从低价地购买进口到售价较高的国家这种追求价差利润的机会的。这种进口的行为可能会使进口国的同样商品的生产经销商在价格方面处于劣势而面临困境。亚洲金融风暴后，爆发的经典案例就是“力士香皂案”、“米其林案”就是这类矛盾与冲突的直接体现。 二、案例概述 第一，上海利华诉“Lux”不正当竞争案(1)。1986年中外合资企业上海利华有限公司（以下称“上海利华”）成立，外方为荷兰联合利华有限公司（荷兰利华）。1997年9月，荷兰利华与上海利华签订联合利华商标许可合同，许可后者在中国大陆使用其已经在中国进行注册的“LUX”和“LUX力士”两商标。1998年10月双方对合同进行修订，将商标许可方式改为独占许可使用，并规定：如果发现任何侵犯本协议授予的权利的行为，被许可方有权对任何侵犯这种权利的侵权人采取法律措施或者其他被许可人认为适当的行动。根据该合同，上海利华是“LUX”（力士）商标产品在中国大陆唯一的生产、销售和进口权人。上海利华将该合同在国家商标局和海关总署进行了备案。1999年5月28日，中国广州海关下属的佛山海关发现并扣留了一批由广州经济技术开发区商业进出口贸易公司进口的泰国产“LUX力士”香皂。上海利华有限公司随即在广州市中级人民法院提起诉讼，指控广州经济技术开发区商业进出口公司侵犯了其对“LUX”（力士）商标独占许可使用权，2000年初，广州中院对该案做出判决，认定被告广州经济技术开发区商业进出口贸易公司侵犯了原告对“LUX”以及“LUX力士”商标的独占使用权，并要求被告停止进口、公开道歉以及赔偿损失。本案被告辩称，其所进口的“LUX”牌香皂是经“LUX”商标权人许可在泰国合法制造的正牌产品，其进口行为合法.但广州高级人民法院以被告无法证明其进口的“LUX”香皂来源于上述注册商标人（即荷兰利华）为由，将这些产品视为冒牌货，判决被告败诉。 第二，米其林诉谈国强与欧灿侵犯商标专用权纠纷案（2）原告米其林集团总公司系第1922872号注册商标“MICHELIN（轮胎人图形及MICHELIN文字组合）”、第136402号注册商标“MICHELIN（文字）”、第604554号注册商标“轮胎人图形”、第1294488号注册商标“轮胎人图形”的商标注册人。第1922872号注册商标“MICHELIN（轮胎人图形及MICHELIN文字组合）”的注册有效期自2002年10月14日至2012年10月13日，核定使用商品为：车辆实心轮胎；车轮内胎；翻新轮胎用胎面；车轮；车轮胎；汽车（车辆）；陆、空、水或铁路用机动运载器；车轮轮缘；车胎充气阀；充气外胎（轮胎）。第136402号注册商标“MICHELIN（文字）”的注册有效期自2000年4月15日至2010年4月14日，核定使用商品为：轮胎；内胎；打气阀；防滑钉；车轮；轮缘；打气筒。第604554号注册商标“轮胎人图形”的注册有效期自2002年7月30日至2012年7月29日，核定使用商品为：车辆；陆地；空中或水上机动运载器。第1294488号注册商标“轮胎人图形”的注册有效期自1999年7月14日至2009年7月13日，核定使用商品为：车辆；陆用机动运载器；空用机动运载器；水用机动运载器；车胎；车内胎；翻新轮胎用胎面；车轮；车轮轮缘；轮胎充气。被告谈国强与欧灿系夫妻关系，谈国强系个体工商户长沙市芙蓉区大强汽配经营部的经营者，经营地址为三湘汽配城五区D栋1、2号。欧灿系个体工商户长沙市芙蓉区强大轮胎经营部的经营者，经营地址为三湘汽配城五区B栋27、28号。两被告销售的轮胎上标注了与第1922872号注册商标相同的轮胎人图形及 MICHELIN文字组合，并在多处标识“MICHELIN”文字；标注“215/55R16”、“93W”等技术指标；标注产地为日本；该轮胎上没有3C认证标志。法院最终认定尽管原告承认被控侵权产品是由其日本工厂生产，产品上标注的“MICHELIN”系列商标也是在日本标注，但该产品未经原告许可和质量认证即在中国境内销售。由于这种产品我国境内的销售已属违法，且可能存在性能和安全隐患，破坏了原告商标保证商品质量和商品提供者信誉的作用，对原告注册商标专用权已造成实际损害，两被告的销售行为，属于侵犯原告注册商标专用权的行为。 以上案例的审理结果可以看出，第一起案件以商标侵权为由禁止了平行进口行为，而第二起案件却从不构成不正当竞争的角度，允许平行进口行为。由此可见，我国的司法实践中对于平行进口问题尚没有形成统一的规则和态度。那么，到底应当如何思考这个问题，是否应当禁止平行进口问题呢。以下展开分析： 二、平行进口的概念与成因1、 目前，就平行进口的概念描述是同一个人就相同的主题分别在两个或者两个以上的国家分别获得了智慧财产权权利以后，当该智慧财产权权利人自己或者经其授权许可的被许可人在其中的一个国家内制造并销售了智慧财产权产品后，其他人在没有经过智慧财产权权利人许可的情况下，把购买后的智慧财产权产品进口到该智慧财产权权利人同样享有智慧财产权权利的另一个国家内，这种进口行为构成了“平行进口”。（3）其实质是在平行进口两个国家之间的国际贸易往来中，当涉及到知识产权产品在两个国家之间的买卖和流动时，本国知识产权产品的权利人或独占被许可人是否有权利禁止在他国合法销售的知识产权产品的进口问题。它是知识产权的地域性特点与国际贸易的跨国性特点相冲突的产物。2、 平行进口的形成特点是：第一，商标所有人在出口国和进口国都取得同样的商标专用权，但对商标的使用既可以是自行使用，也可以是以合同的形式许可他人使用；第二，进口商进口的商品是合法制造和销售的，不是假货、冒牌货，因此，不存在侵犯出口国商标专用权人或许可使用人利益的问题；第三，进口商品所使用的商标品牌与进口国的同类商品是一致的；第四，商品的质量是一致的；第五，进口国的同一商品的售价高于出口国的售价，以致于加上贸易成本后，进口商仍然能从进口贸易中获得利润。可见，之所以有平行进口的存在，正是因为同样的品牌、同样的商品在不同的国家或地区，存在价格差异，企业基于对其中差额利润的追求，最终对进口国的商标使用者或所有者造成直接经济损失，许多在华投资的跨国公司均或多或少地受到平行进口的冲击。三、权利用尽原则与地域原则 平行进口是否侵犯了商标专用权，通常是以商标权的“权利用尽原则”和商标保护的“地域原则”作为依据展开讨论的。权利用尽原则是为了防止知识产权人滥用权利、阻碍商品流通而创设的，“权利用尽原则”的一般指合法载有某商标的商品投放市场后，其权利被视为用尽，任何人的使用或再次销售行为，商标权人均无权控制和阻止。因为商标专用权人已经在生产、销售或许可他人生产、销售的行为中实现了自己的商标专用权。因此，平行进口行为不构成对商标专用权的侵犯，这就是权利用尽的意义；地域原则是任何人未经商标专用权人或许可使用人的同意，在商标权的有效地域内，销售带有该商标的商品，就是对商标专用权的侵犯。权利用尽原则主要宗旨是对知识产权人的权利加以必要的限制，以免产生过度垄断，阻碍产品的自由流通；地域性原则是反对平行进口的理论支柱。 在过去，地域性原则曾经是各国普遍采用的原则，但随着国际贸易的频繁和急速发展，在全球经济一体化的今天，权利用尽的原则开始被一些国家和地区接受。如果一个国家的商标法确认商标权人无权禁止使用相同或近似商标的同类商品进口，就意味着该国所采取的是商标权国际用尽的原则，即使是从国外进口使用相同或近似商标的同类商品，无需得到进口国商标权人或独占许可使用人的同意和许可，即是允许平行进口。在这种制度下，进口国商标权人或独占许可使用人的利益将无从保障。对他们而言，商标权也就失去了占领市场的意义。同时，由于各国的生产、管理水平发展不平衡，即使使用同样商标的商品，其商品品质也会参差不齐，难保质次价廉的商品不会流向质优价高的国家，造成商品来源上的混淆，进而损害消费者的利益。笔者认为，由于权利耗尽而引发的问题是一个涉及诸多因素的复杂问题，它不仅对商品的价格、产品质量、售后服务有影响，且对就业、销售合同、市场分割等也有影响。对平行进口是否侵犯商标专用权的讨论，要考虑贸易自由化和世界经济一体化的前提和趋势，同时也应从商标法的立法本意出发，结合商标使用以及国际贸易的具体问题，综合考虑。 三、国际相关立法的借鉴 从国际公约或条约以及各国的商标立法看，由于权利耗尽是一个非常敏感和复杂的问题，无论是保护工业产权的巴黎公约、还是WTO的TRIPS，都只规定禁止非法商标、假冒商品的进口，对于合法使用商标的商品进口问题并无规定1。当然也有人认为尽管TRIPS在总的原则上规定：“在符合上述第3条和第4条的前提下，在依照本协议而进行的争端解决中，本协议的任何条款，均不得用于解决知识产权权利穷竭问题。”但在具体的条款上有关于平行进口的规定，比如，第16条第1款规定：“注册商标所有人应享有独占权，禁止任何第三方未经许可在交易过程中，在相同或类似的商品或服务上使用与其注册商标相同或近似的标记，因为这种使用可能会发生混淆。只要在相同商品或服务上使用相同标记的，就可以推定有可能产生混淆。”根据这一项规定，对于平行进口的货物如果使用相同商标时，商标权人或独占许可使用人就可以追究平行进口商的侵权责任。2笔者认为上述TRIPS第16条第1款的规定应该指的是对商标标记非法使用的问题，而不是指平行进口中合法使用相同商标标记的问题。 欧洲共同体协调成员国商标立法1988年12月21日欧洲共同体理事会第一号指令（89/104/CEE）第7条之1规定：商标所有人本人或经其同意将带有商标的商品在共同体内投放市场后，商标赋予其所有人的权利不得用来禁止在该商品上使用该商标。这也只是规定商标权在共同体范围内用尽，即将该商标权的效力在有限的范围扩大了，而不是商标权的国际用尽； 但是，认为平行进口不构成商标侵权并不等于没有造成实际损害，也不等于对这种行为可以不加规范或约束。事实上，平行进口商之所以从国外进口该商品，正是因为该商品有良好的市场号召力和消费潜力，而这恰好是进口国商标所有人或是使用人不懈努力的结果。其先期投入和劳动不仅包含了为开拓市场所投入的大量广告宣传费用、销售网络的建立、技术培训和售后服务，更重要的是培育了消费者对该商品及品牌的信心、信赖。平行进口商未付出任何代价而坐享市场利益，其进口并销售商品的行为可能使进口国的商标所有人或使用人的所有投资和努力付诸东流。这不仅直接损害了商标权人的利益，造成不公平竞争的态势，对正常的商业活动也是一种严重的打击。目前，对商标权人能否禁止平行进口，各国并无同一的规范。欧共体商标条例明确规定了共同体内商标权的权利用尽，即商标法不禁止平行进口。但却对平行贸易规定了限制性条款：在商品质量有变化或损坏的情况下，商标所有人有权阻止平行进口或继续销售。在美国，如果平行进口的商品与本国同类商品存在“实质性差异”时，就会被认定为冒牌货或假货，因而也是可以禁止进口的。从中可见，这些规范的真正意义仍然是规范商标使用和保障商品质量及消费者的利益。商标所有人或使用人有权禁止有“实质性差异”的、使用相同商标的商品进口，这实质上是商标权的一种延续，也可以认为是对商标权利用尽原则的补充。一些国家对平行进口问题采用其他法律加以限制，比如，美国以国际贸易法加以补救。 结论在世界经济一体化、各国为打破彼此之间的贸易限制而不断努力的形势下，以商标权的地域限制阻碍商品的平行进口是否恰当值得考虑。无论平行进口商从多少个国家进口同样品牌的相同商品，其进货渠道和商品价格可能有很大的不同，但各国所生产的商品都使用了同样的商标，该商标在所有的使用国都获得注册，受到各国商标法的保护；并且，该商标的所有人可能是同一家公司或企业，或者至少是得到商标所有人的授权或许可进行使