第3章 商事代理法.ppt

第二章商事代理法 主要内容 代理概述 代理的产生和终止 本人与代理人的关系 本人及代理人同第三人的关系 承担特别责任的代理人 我国的代理法 第一节代理概述 一 代理概述 一 代理的概念1 概念代理 Agency 是指代理人 Agent 按照本人 Principal 的授权 Authorization 代表本人同第三人发生法律行为 由此而产生的权利与义务直接对本人发生效力的法律行为 代理涉及三方当事人 本人 principal 代理人 agent 第三人 thethirdparty 1 代理是一种法律行为 2 代理是基于本人或者被代理人的授权行为而发生 3 代理行为的法律后果最终归属于本人 被代理人 2 代理的法律特征 3 代理的适用范围 代理在经济生活中的适用范围很广 1 绝大多数民事法律行为都可以代理 2 诉讼行为和非讼事件可以代理 3 某些财政 行政义务的履行也可以代理 不能代理的行为包括 1 具有人身性质的法律行为不能代理 2 依照法律规定或者当事人双方约定 应当由本人实施的其它法律行为 也不能代理 3 违法行为不能代理 1997年10月 某书画装裱店与著名书法家赵某签订了一份委托书法作品创作合同 双方约定 赵某在1998年2月以前交付装裱店20副对联作品 装裱店支付赵某5000元报酬 1997年12月 赵某因不慎跌倒致使右臂受伤 不能创作 于是他委托自己的儿子代为书写了全部对联 以此交付装裱店 装裱店支付了全部报酬 但是不久装裱店感到作品风格与赵某不同 遂请专家作鉴定 结果发现属他人作品 问题 赵某能否委托他的儿子代理其创作 该书画装裱店应该怎么办 案例演习一 法定代理人可以代理无行为能力者提起离婚诉讼吗 王某与拜某于1997年10月登记结婚 婚后夫妻感情较好 2002年6月 王某到外地出差 途中因交通事故被撞伤 经治疗生活仍不能自理 神智不清 2004年元旦以后 王某的母亲发现儿媳拜某经常早出晚归 不照顾王某也不管家务 遂以拜某有外遇 夫妻感情破裂为由 代理王某向人民法院提起离婚诉讼 要求与拜某离婚 拜某同意离婚 案例演习二 中华人民共和国婚姻法 第二条 实行婚姻自由 一夫一妻 男女平等的婚姻制度 第三条 禁止包办 买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为 第三十二条 男女一方要求离婚的 可由有关部门进行调解或直接向人民法院提起离婚诉讼 中华人民共和国民法通则 第六十三条第三款 依照法律规定或者按照当事人约定 应当由本人实施的民事法律行为 不得代理 最高人民法院 关于贯彻 民法通则 若干问题的意见 试行 第七十条 凡是依法或者依双方当事人约定必须由本人亲自实施的民事行为 本人未亲自实施的 应当认定行为无效 民事诉讼法 第六十二条离婚案件有诉讼代理人的 本人除不能表达意志的以外 仍应出庭 确因特殊情况无法出庭的 必须向人民法院提交书面意见 二 商事代理 1 概念商事代理 主要是指发生在商事领域的 由商事代理人按照本人 商事被代理人 的授权 代表本人同第三人发生商事法律行为 由此而产生的权利与义务直接对本人发生效力的代理 2 特征商事性 以营利为目的 三 国际商事代理 1 概念国际商事代理是指 代理人按照被代理人的授权或法律规定 代表被代理人从事同第三人签定国际商事合同或者从事其他有法律意义的国际商事行为 由此产生的权利和义务直接对被代理人发生效力的一种代理 2 特征 1 国际性 2 商事性 3 代理性 二 代理权的产生 一 大陆法系1 法定代理 statutory A 根据法律规定B 根据法院的选任C 因私人的选任2 意定代理 委任代理 voluntary 一 代理权的产生 二 英美法系1 明示授权2 默示授权3 不容否认的代理4 客观必须的代理权5 追认的代理 1 明示授权 ExpressAuthority 以明示的方式授予代理人以代理权 使代理关系产生 A 口头形式B 书面形式C 签字腊封方式 如转让不动产与不动产权益的授权书 powerofAttorney 2 默示授权 ImpliedAuthority 虽未明示授权 但以他的言辞或行为使另一个人有权以他的名义签订合同 他就要受该合同的约束 张先生与妻子一同去由某房地产开发公司开发的一处小区看房 之后 张先生出差到外地 出差回来发现他妻子在他出差期间 以他的名义购买了上述小区一套商品房 价值人民币116万余元 其妻在与房地产公司订立的商品房买卖合同上签署了张先生的名字 同时 其妻还向开发商支付了2万元定金 张先生不同意购买此房 找到开发商主张合同不是其本人所签 应为无效 要求退还定金2万元 但经多次交涉 开发商均不予理睬 张先生遂将该房地产公司起诉至法院 要求确认商品房买卖合同无效 房地产公司返还定金2万元 并承担本案诉讼费用 案例演习三 判决该案涉及到 家事代理权 的范围问题 即张妻有没有权利代表张先生签订购房协议 由于张妻以张先生的名义购买的是价值百万的商品房 根据有关法律 涉及到房地产交易的重大财产事项 不属于 日常生活需要 需要经双方协商同意 张妻以张先生的名义签订购房协议也应该有张先生的授权委托证明 房地产公司在这起案件中有责任认真审查张妻的资格 经过法官对当事人做工作 双方当事人同意调解 由房地产公司退还张先生定金1万元 3 客观必需的代理 AgencyofNecessity 是一个人受委托照管另一人的财产 为了保存这种财产而必需采取行动时产生的代理权 行使客观必需代理权应具备以下几个条件 A 实际上与商业上之必需 B 代理人在行使这种代理权之前无法和被代理人取得联系以得到本人的指示 C 善意并考虑到所有有关当事人的利益 4 追认的代理 AgencybyRatification 指代理人未经授权或超出了授权范围 以被代理人的名义同第三人订立了合同 实施代理行为 事后该行为得到了被代理人的批准或承认 追认代理应具备以下几个条件 A 代理人在订立合同时必须声明是以被代理人的身份订立合同 B 被代理人应在代理人进行代理行为期间和追认代理期间具有进行该授权的行为能力 C 被代理人在追认代理行为时 必须了解其主要内容 D 被代理人必须在第三人撤销该该行为之前追认 且被追认的代理行为必须合法 E 必须是对该法律行为的全部追认而不是部分追认 二 代理权的终止 1 依当事人的行为终止代理关系 1 代理目的实现 2 代理期限届满 3 被代理人与代理人协议终止代理关系 4 被代理人与代理人单方面终止代理关系 NOTICE 被代理人单方面解除代理权有一定的限制 2 依法律规定终止代理关系 1 代理人死亡 破产或丧失行为能力 2 被代理人死亡 破产或丧失行为能力 3 法律的变更使得代理成为非法 4 主要标的物灭失 3 代理关系终止的法律效果 1 被代理人与代理人之间的法律效果代理关系终止后 代理人就没有代理权 如该代理人仍继续从事代理活动 即属于无权代理 2 对于第三人的法律效果当被代理人撤回代理权或终止代理合同时 对第三人是否有效 主要取决于第三人是否知情 一般来讲 当终止代理关系时 必须通知第三人才能对其发生效力 否则第三人由于不知情况仍与代理人订立了合同 则该合同对被代理人仍有约束力 三 常用的国际商务代理 一 外贸代理 二 货运代理 货代 三 外轮代理 外代 四 托收中的银行代理 五 信用证中银行代理 六 保险经纪人 证券经纪人等 一 外贸代理 外贸代理制是指由我国的专业外贸公司充当国内用户或供货部门的代理人 代其办理进出口业务 从中收取一定的佣金和手续费的制度 外贸代理制是我国在外贸经营权没有放开的背景下产生的 法律基础 1991年 关于对外贸易代理制的暂行规定 简称 暂行规定 实践中在外贸代理业务活动中通常采用的方式 1 外贸公司直接以委托人的名义订立进出口合同 直接代理 2 专业外贸公司以自身的名义与外商签订进出口合同 间接代理 二 货运代理 FORWARDERS 国际货运代理企业 在国际货运市场上 处于货主与承运人之间 接受货主委托 代办租船 订舱 配载 缮制有关单证 报关 报验 保险 集装箱运输 拆装箱 签发提单 结算运杂费 乃至交单议付和结汇等业务 国际货运代理行业的形成 是国际商品流通过程的必然产物 是国际贸易不可缺少的组成部分 英文命名为Forwarders 该行业成立了国际性组织 菲亚塔 英文缩写为 FIATA 国际运代理协会联合会 FIATA 国际货运代理协会联合会是世界国际货运代理的行业组织 该会于1926年5月31日在奥地利维也纳成立 总部设在瑞士苏黎士 其目的是保障和提高国际货运代理在全球的利益 该会是一个在世界范围内运输领域最大的非政府和非盈利性组织 具有广泛的国际影响 其成员包括世界各国的国际货运代理企业 拥有76个一般会员 1751个联系会员 遍布124个国家和地区 包括3500个国际货运代理公司 拥有800名雇员 该会是联合国经济与社会组织及联合国贸易发展大会的咨询者 并被确认为国际货运代理业的代表 中国外运总公司作为国家组织以一般会员的身份 于1985年正式加入了该组织 我国上海 天津 青岛 大连 江苏 深圳相继成立了国际货运代理协会 商务部下面成立了中国国际货运代理协会 领导各地分会业务 三 外轮代理 外轮代理是承运人 船公司 的代理人 E g 中国深圳外轮代理有限公司 ChinaoceanshippingagencyShenzhen 主要经营散杂货船舶 油轮 液化汽船舶 集装箱班轮的代理业务 办理船舶进出港口和水域的申报手续 联系安排引航 泊位 装卸等 洽办船舶检验 修理 安排淡水 伙食 物料的供应 代购和转递船用备件 海图等 经办船舶租赁 买卖 交接业务 办理租船业务 提供业务咨询及信息服务 代办船员护照签证 安排船员就医 遣返 参观 游览 洽办海事处理 世界著名货运代理公司 2005年500强排名 美国邮政 40 德国邮政 70 DHL属于德国邮政下属的全资子公司 美国联合包裹运输 128 德国联邦铁路 168 法国国营铁路 190 联邦快递 215 日本JR会社 铁路运输 226 世界船运精英 英国半岛东方航运日本邮船公司 丹麦马士基韩国韩进 美国总统轮船中国中远集团 中国香港东方海外轮船中国台湾长荣海运 中国外运日本大坂三井商船 铁行渣华轮船公司韩国现代商船 日本川崎汽船马士基海陆 法国达飞轮船德国胜利船运 赫伯罗特 有关法规 规章 1 国际货物运输代理业管理规定 及其 实施办法 2 外国投资国际货物运输代理企业审批规定 3 关于台湾海峡两岸间货物运输代理业管理办法 4 国际海运条例 5 FIATA 国际货运代理示范法 四 托收业务中的银行代理 托收 COLLECTION 是国际结算中常用的方式 它是指收款人或债权人将有关单据交与本地银行 委托该银行通过其国外代理行向付款人或债务人交单取款的业务 1 托收行与卖方之间的关系是一种委托代理关系 2 代收行与托收行之间也是一种委托代理关系 五 信用证业务中的银行代理 1 通知行与开证行是一种委托代理关系 通知行只是开证行的代理人 并由开证行支付佣金给通知行 UCP500 和英国的判例法同时也为通知行设定了一定的责任 即如果通知行决定通知信用证 则应合理谨慎地审核所通知信用证的表面真实性 表面真实性是指信用证上的签名或押码等 2 议付行 付款行在信用证权限内属于代理关系 六 保险经纪人 证券经纪人Q 保险经纪人 证券经纪人是保险公司和证券公司的代理人吗 A 不是 保险经纪人 证券经纪人等是客户的代理人而不是保险公司和证券公司的代理人 第三节无权代理 一 狭义的无权代理1 概念广义无权代理 狭义无权代理 表见代理 狭义无权代理 代理人无代理权 且不构成表见代理的代理 2 无权代理产生的情形 1 不具备默示授权条件的代理 2 授权行为无效的代理 3 超出授权范围行事的代理 4 代理权消灭后的代理 3 两大法系关于无权代理的规定 1 大陆法系一般原则 无权代理人所为的代理行为 非经本人追认 对本人是没有拘束力的 狭义无权代理 效力未定本人追认 本人负责本人不追认 代理人负责 A 本人的追认权 追认权是指本人对于他人没有代理权 超越代理权或者代理权终止后擅自以本人名义实施的无权代理行为承认其效力 同意承受其法律后果的权利 无权代理一经本人行使追认权予以追认即转变为有权代理 该行为自始产生的法律后果皆由本人承受 B 第三人的催告权和撤回权催告权就是第三人告知被代理人在一定期限内就是否行使追认权予以明确答复的权利 被代理人逾期未作表示的 视为拒绝追认 撤销权是指善意第三人在被代理人行使追认权之前 解除与无权代理人所为民事行为的权利 第三人行使撤销权之后 被代理人就不得再追认了 2 英美法系 违反默示担保之诉英美法系认为 代理人在同第三人为法律行为时 承担有一项默示担保义务 即保证其具有合法而无瑕疵的代理权 如果代理人欠缺代理权且被代理人不加追认 则第三人有权提起违反默示担保之诉 要求代理人对其无权代理行为承担责任 3 我国关于无权代理的规定 民法通则 第六十六条没有代理权 超越代理权或者代理权终止后的行为 只有经过被代理人的追认 被代理人才承担民事责任 未经追认的行为 由行为人承担民事责任 本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的 视为同意 第三人知道行为人没有代理权 超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的 由第三人和行为人负连带责任 合同法 第四十八条行为人没有代理权 超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同 未经被代理人追认 对被代理人不发生效力 由行为人承担责任 相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认 被代理人未作表示的 视为拒绝追认 合同被追认之前 善意相对人有撤销的权利 撤销应当以通知的方式作出 王某与华某 女 于1982年结婚 1995年王某的父亲在老家去世 留有遗产23000元钱 王某以自己名义存入银行 1999年 夫妇俩想在家乡开饭馆 华某主张租房 而王某则想买房 最后两人决定让刘某先给他们租3间房 如果有价格合适的房再通知他们 刘某得知一家饭馆正好要出卖 价钱也仅有同地段商品房的2 3 于是刘某没有通知王某夫妇就自己垫付20000元钱以王某的名义先买了下来 知道此事后华某坚决反对 认为刘某的行为没有他们授权 应由他自己承担后果 但是王某却同意 并在自己的存款中取出钱汇给刘某 并委托刘某以他的名义办理了产权过户手续 夫妇俩回家经营饭馆1年后 由于两人关系恶化 王某提出离婚 华某同意离婚 但主张房屋应有其一半产权 问题 1 刘某的行为是否属于无权代理 其效力对华某最终是否有效 2 该房屋华某是否享有产权 案例演习四 二 表见代理 1 概念表见代理是无权代理的一种特殊形式 是指行为人虽然没有代理权 但善意第三人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权 而与之为法律行为 该法律行为的后果直接由被代理人承担的代理 2 效力 确定由本人承担责任 事后可以向表见代理人追偿 中华人民共和国合同法 1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过 现予公布 自1999年10月1日起施行 第四十九条行为人没有代理权 超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同 相对人有理由相信行为人有代理权的 该代理行为有效 3 表见代理的构成要件 1 必须是 代理人 以本人名义实施 代理行为 2 必须是本人以其行为表示赋予行为人以代理权 3 第三人在行为时是善意无过失的 4 必须是委托代理 善意 不知情且对这种不知情 并无过错 甲公司因转产致使一台价值1000万元的精密机床闲置 该公司董事长王某与乙公司签订了一份机床转让合同 合同规定 精密机床作价950万元 甲公司于10月31日之前交货 乙公司在交货后10天内付清款项 在交货日前 甲公司发现乙公司的经营状况恶化 通知乙公司中止交货并要求乙公司提供担保 乙公司予以拒绝 又过了1个月 甲公司发现乙公司的经营状况进一步恶化 于是提出解除合同 乙公司遂向法院起诉 法院查明 甲公司股东会决议规定 对精密机床的处置应经股东会特别决议 问 甲公司与乙公司之间转让机床的合同是否有效 为什么 案例演习五 张媛口头委托其弟张利代其在某基金会存款 先后八笔共13万元人民币 张利系该基金会储蓄部副主任 每次存款时在存款人栏填写张媛 在经办人栏还是填写张媛 其后 张利伙同该基金会会计李丽以张媛的名义从该基金会贷款8万元人民币 以张媛在该基金会所存13万元存单质押 借款人栏 经办人栏和出质人栏都是填写的张媛 张利将上述8万元擅自打入甲公司的账号 有去无回 因未按时向基金会还本付息 基金会行使质权 从13万元存款中扣下8万元及其利息 在此期间 张媛口头委托张利将2万元借给李村 没有任何书面文件 对此张媛承认张利有代理权 张媛以其未借款和未设立质押 张利的借款和质押均系其自己行为为由 向该基金会主张13万元的存款及其利息 基金会则认为张利的行为构成表见代理 张媛应当承受法律后果 问 本案如何处理 案例演习六 讨论 第四节代理行为当事人之间的关系 一 代理人与被代理人之间的关系1 代理人的义务 1 代理人必须亲自履行代理职责的义务 2 代理人应以其正常的技能勤勉地履行其代理职责 3 代理人对本人应诚信 忠实 4 代理人不得泄露他在代理业务中所获得的保密情报和资料 5 代理人须向本人申报账目 6 代理人必须服从被代理人的合法指示 禁止 自己代理 双方代理核心原则 忠实义务 一 自己代理所谓自己代理 指代理人在代理权限内与自己为民事行为 自己代理 除非事前得到被代理人的同意或事后得到其追认 法律不予承认 如 自己买下替别人代卖的房子 二 双方代理双方代理又称同时代理 指一个代理人同时代理双方当事人为民事行为的情况 对于双方代理 除非事先得到过双方当事人的同意或事后得到了其追认 法律应不予承认 如 青岛某律师代理原告 被告 被吊销律师执照 2 本人的义务 1 支付佣金或报酬 2 补偿代理人因履行