论公证职能在律师代理非诉讼法律案件中的作用完整论文.doc

论公证职能在律师代理非诉讼法律案件中的作用 对于法治建设日益重要的今天，律师这一行业越来越受到民众的关注，视其为私法自治的标兵，维护权益的保护伞。但是往往有时容易陷入一个误区，就是找律师就是打官司了，为了在法院执行时争取到合法的利益，似乎把律师当成了进行诉讼的机器，诚然，诉讼确实是法治社会中重要途径，但却不是唯一途径，理性考虑诉讼成本之后，非诉讼的纠纷解决方式更是一种有效地救济方式，如果有律师参与其中，当事人的合法利益会得到最大限度的保障。 一，非诉讼法律事务以及律师办理非诉讼法律事务的意义。 所谓非诉讼法律事务是指已经形成权益争议或纠纷，但不到法院诉讼，而是在当事人之间，通过调解、仲裁或其他诉讼外方式解决的法律事务，以及不存在争议和纠纷而为了确立某种法律关系或实现某种民事权利在诉讼之外而为的法律行为。非诉讼律师事务，是指律师接受公民、法人或者其他组织的委托，在其职权范围内为当事人处理不与法院、仲裁委员会发生关联的律师事务。非诉讼代理是指律师(或其他代理人)接受当事人的委托，担任代理人，办理非诉讼法律事务。 律师办理非诉讼法律事务有很深远的社会意义。律师可以运用其专业的知识和丰富的纠纷解决经验,帮助当事人充分了解案情，掌握非诉讼程序的具体特点以及具体适用程序，为当事人预见通过非诉讼程序所能获得的大致收益，帮助当事人做出理性选择。律师可以帮助当事人将非诉讼纠纷解决方式正当而高效地行使，努力加速谈判进程，实现程序利益的最大化，更为重要的是，律师可以帮助当事人努力达成纠纷解决的合意和协议，使纠纷彻底得以解决而避免进入诉讼程序，同时律师的专业知识、经验和审慎的品格将有助于避免谈判中途流产，加速谈判进程，对能否达成协议快速作出反应，有效提升非诉讼纠纷解决方式的效率性。总之，律师参与办理非诉讼法律事务，为社会主义市场经济体制的建立和完善提供直接的法律服务；避免和及时解决各种纠纷，维护社会秩序的稳定；可以防止和减少诉讼的形成，减轻司法机关的压力；有利于各种社会关系的正常发展，有利于社会安定团结。随着我国社会主义经济的高速发展，律师工作日趋主动地为社会经济的发展服务，从而促使了律师非诉讼实务的快速发展。但律师作为代理人的身份，在处理非诉讼法律事务时，受身份和职能局限难以顺利、圆满地完成工作。在此，我国的另一种法律资源公证制度，其职能恰恰能够弥补律师在处理非诉讼法律事务中所存在的不足。二，所谓公证是指国家公证机关根据机关，团体，企业事业单位和公民的申请，依照法定程序，对法律行为，有法律意义的文书和事实，确认其真实性与合法性进行证明的活动。公证制度是进行公证证明活动的一项法律制度。是公证机构办理公证事项必须遵循的规程和准则。（一）公证的职能公证职能。公证制度是一种国际通行的证明制度，其宗旨是通过专门设立的公证机构为社会提供真实可靠，有法律效力的公证文书，以预防纠纷，减少诉讼，规范法律行为，保证法律的正确实施。公正属于一种非诉程序，其本质功能是预防和证明。公正的基本功能虽然并非解决纠纷，但在社会纠纷解决机制中却占有不可或缺的地位。 （二）公证的效力公证效力，公证书在法律上具有能够直接证明公证确认的法律行为，有法律意义的文书和事实是真实的，合法的效力。公证有三种基本的法律效力,即:1,证据效力，即证据效力，是指公证书是一种可靠的证据，具有证明公证对象真实、合法的证明力，可直接作为认定事实的根据，例如：我国民事诉讼法第67条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证明足以推翻公证证明的除外。”2，使法律行为生效的效力，即公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，在债务人不履行义务时，债权人可以直接向有管辖权的人民法院申请强制执行，不必再经过诉讼程序，例如：我国民事诉讼法第218条规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。3强制执行的效力，即依照法律法规规定或国际惯例以及当事人的约定，特定的法律行为只有经过公证证明才能成立并产生法律效力。反之，则不具有法律效力，例如：如我国收养法第15条第4款规定：“收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的，应当办理收养公证。”三，律师参与办理非法律事务的主要方面。如何结合公证职能，从而最大限度地发挥律师在非诉讼事务处理中的作用，节省和合理利用国家司法资源，为社会主义建设服务,成为律师代理非讼案件的关键。在现实生活中，律师通常通过律师见证，提供法律咨询、参与项目审核与谈判、代办申请注册商标，参与调解，为当事人避免法律风险、化解面临危机，将矛盾消灭于萌芽。以下从三个方面说明律师参与办理非法律事务为当事人避免法律风险、化解面临危机，将矛盾消灭于萌芽。1，律师参与调解。代理律师参与调解，是指代理律师以代理人的身份参加非诉讼法律事件或者办理各种单项法律行为的调解。律师代理一方当事人参与调解，其职责是在授权的范围内，维护委托人的合法权益。调解过程中，在听取争议双方各自所持的主张，理由，根据的基础上，着重摆事实，论证据，讲法律，分清是非。并积极配合委托人的思想工作，提倡互相谅解，促成双方自愿和解。几年来，律师非诉讼代理实践证明，律师参与调解，取得了明显的社会效果，它促进社会安定团结，发展社会主义商品经济起到了不可低估的作用。2，参加项目谈判或索取债务。律师参加签订经济合同的谈判与协助厂矿企业催收欠款，主要从法律角度把关。谈判前，应协助委托人审查对方法人资格，委托授权资格，履约能力等；谈判中，注意听取双方发表人的意见，充当委托人的法律顾问，并可就其主要问题或关键问题发表自己意见，促成谈判顺利进行。接受委托方索取债款或追索货款，首先应调查了解纷争的原因，基本线索即事实，分清双方的责任。在弄清和掌握情况的基础上，依据国家法律，向委托方提供法律帮助，维护委托人的合法权益。对主要责任者的一方，则应着重对其进行法制教育，并把握时机，促成问题及时，迅速得到解决。3，提供法律咨询。法律咨询是指，从事法律服务的人员（主要为律师）就有关法律事务问题作出解释、说明，提出建议和解决方案的活动。在实践中律师以担任企业法律顾问为主，是以预防为主，防治结合，根据法律顾问合同的约定，以自己的法律专业知识和技能为企业提供法律服务，以维护企业的合法权益。 在企业经营过程中，不仅处处存在着经营风险，也时时存在着法律风险。法律风险的特点就在于设定性和隐患性，若对法律文件事先设定不当，对法律行为、法律事件事先处置不当，都会导致法律风险的发生或埋下隐患。事实证明，尽管法律不是万能的，但不充分利用法律是万万不能的。专业的、全面的、正确的事先法律防范，是企业持续发展不可或缺的有效手段，也是获取各方面合法利益的手段。企业的成功是不仅是企业家积极进取的结果，同时也是风险防范的结果。兵法云“杀敌一千，自损八百”，诉讼或仲裁在我国现阶段并非是解决纠纷最好的方式，最好的方式是防患于未然，即，律师担当法律顾问，为企业化避风险。 四、律师在非诉讼事务代理中的身份和职能局限律师办理非诉讼法律事务虽然意义重大，但是在实践中，律师在非诉讼代理中的身份有所突破，但律师在非诉讼代理中仍然存在身份和职能的局限。如：律师在非诉讼代理过程中始终是代表委托人的意愿，以专业知识为委托人解决法律事务，其身份是一方当事人的代理人。按照法律关于代理关系的规定，律师在非诉讼代理过程中首先应在委托人授权范围内工作，其次要依法尽责地履行自己的职务，否则超出授权范围、不依法尽责地履行职务就要自行承担责任；再如，律师在非诉讼代理中没有出具有特殊法律效力的文书的权限，所以，律师往往在调解纠纷后所形成的文书，形同当事人自行达成协议制作的文书无异五，公证职能在律师代理非诉法律事务中的作用以上从四个方面，即：非诉讼法律事务以及律师办理非诉讼法律事务的意义；公证的职能；律师参与办理非法律事务的主要方面；律师在非诉讼事务代理中的身份局限，可以看出，公证职能对律师在非诉讼案件