结果加重犯的构成结构新析.doc

结果加重犯的构成结构新析 关键词: 结果加重犯/客观构成结构/罪过形式结构本文原载于法律科学(西北政法学院学报)2006年第2期【作者简介】许发民(1964)，男，陕西周至县人，武汉大学法学院教授，博士生导师，法学博士、博士后。作为涉及罪数形态的结果加重犯，自提出迄今，一直处于疑云重重与迷雾笼罩之中，更有甚者，认为其存在的合法性都成为问题。在我国修订后的刑法中有一些条款涉及到结果加重犯，但由于存在上述背景，大家也是仁智互见，意见分歧，并影响到实务中对此类案件适用法律的统一性。因此有必要深入研究。一、结果加重犯面临的主要问题(一)针对相同案件何以得出想像的竞合犯与结果加重犯两种犯罪形态的结论一般说来，区分想像的竞合犯与结果加重犯似乎并不困难，然而事实上并非如此。请看下列案例：2002年6月17日晚，被告人朱某、房甲、房乙共谋抢劫出租车司机。朱某提议，将出租车司机骗至乡村偏僻路段，先杀人再劫货，然后将尸体藏入出租车后备箱，驾车驶离现场后弃车。朱等三人携带水果刀、尼龙绳，租乘罗某驾驶的出租车，次日零时许，三被告人将罗某骗至偏僻处，用尼龙绳套住罗某颈部，并用水果刀刺罗的手臂及腹部，致罗不省人事;劫得罗某手机1部，人民币100余元，然后将罗某推至路坡下，三人弃车逃逸。罗某苏醒后报案，所受损伤经鉴定为轻伤。面对此案，有两种处理意见。一种意见认为应认定为故意杀人罪。 1 为什么呢?我国著名刑法分则研究专家王作富教授在论析到这种情况时，认为“对于故意致人死亡的，从杀人与占有财物的不可分割的直接联系看，实际上是一个行为同时触犯故意杀人罪(图财杀人)和抢劫罪(杀人抢劫)两个罪名，符合想像竞合犯的特征”。 2 (P17)并说从有力打击犯罪出发，对这种案件应当从一重处断，而不是只定抢劫罪。因为，对于当场杀死被害人后当场占有其财物案件来说，在修订后刑法以前无论是杀人既遂还是未遂，以抢劫罪论处都可判处10年以上有期徒刑直至死刑，从罪刑关系看没有什么问题。可是按照修订后刑法的规定，假如预谋先杀人后夺财而结果其杀人未遂，又不具备刑法第263条的抢劫罪的8种加重情节，则只能按该条第1款判处3年以上10年以下有期徒刑;如果作为故意杀人罪(未遂)，则应在第232条规定的“死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑”档次之内从轻或者减轻处罚，一般不可能以杀人未遂为由判处3年以上10年以下有期徒刑。亦即，按照修订刑法的规定，为了避免出现轻纵故意杀人犯的弊端，对于上述案件以故意杀人罪论处，是适当和必要的。而另一种意见则认为，应认定为抢劫罪，即这种情况实际上属于抢劫罪的结果加重犯的未遂。著名学者张明楷教授认为，如果将本案认定为故意杀人罪，会出现如下现象：行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人，因而致人死亡的，以抢劫罪定罪处罚;没有致人死亡的，以故意杀人罪论处。这显然是一种不合理、不正常的现象。应该认为，在行为人故意造成加重结果，却没有发生加重结果的情况下，应认定成立结果加重犯的未遂。针对同一案件，两位著名专家却意见相左，一个认为应以想像竞合犯论，另一个则认为应以结果加重犯论。当然他们的初衷都是为了使本案的处理体现罪刑均衡原则，但由此引发的思考则是想像竞合犯与结果加重犯的区分问题。换言之，二者到底是否为互相独立存在的犯罪形态。就结果加重犯而言，其构成结构与想像的竞合犯有无实质上的差别。对于想像竞合犯的处理，理论上一般认为属于实质的一罪，应从一重罪处断或从一重罪从重处断;而结果加重犯，由于刑法明文规定了比基本犯罪较重的法定刑，依法处理即可。因此有人可能以二者在处理上法律是否规定了独立的法定刑这一点加以区分。但是，其一，这充其量只是形式上的一点区分;而且是否存在这点区分依赖适用解释，上述案件即为明证。其二，即使这一点也靠不住，因为在修订后的刑法中，有些条文也明确规定了对想像竞合犯的法定刑。例如刑法第329条第1款规定了抢夺、窃取国有档案罪，第2款规定了擅自出卖、转让国有档案罪，第3款则接着规定：“有前两款行为，同时又构成本法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”由此，假如行为人窃取的档案属于国家秘密，则其行为就同时构成(触犯)了窃取国有档案罪和非法获取国家秘密罪(刑法第282条);假如行为人擅自出卖、转让的档案是国家秘密，就同时构成(触犯)了擅自出卖、转让国有档案罪与故意泄露国家秘密罪(刑法第398条)或者为境外非法提供国家秘密罪(刑法第111条)。在上述情况下，按照刑法第329条第3款的规定，均依照处罚较重的规定定罪处罚，即按照重罪定罪处罚。可见，用法律有无规定这一点也不能真正将想像竞合犯与结果加重犯区分开来。其区分得从实质根据上找寻。(二)通说的结果加重犯构成结构与刑事责任原则不协调海内外向来的通见(学说与实务上)认为，纯正(真正)的结果加重犯在主观方面呈现为复杂(混合)罪过或双主观要件，此即对基本行为系故意，而对于加重结果系过失，且只能系过失。否则整体行为应被视为该加重结果的故意犯，而非加重结果犯形态。例如故意伤害致死，一旦行为人对加重结果死亡，持故意的罪过心理时，就是杀人罪而不是故意伤害的结果加重犯的形态。惟双主观要件及其相关问题如何与基本行为之间保持协调则存在疑难，并成为一切围绕结果加重犯论争的源头。如故意和过失双主观要件同时支配一个基本行为，何以诠释?抑或是同时存在一故意行为与一过失行为耶?如果是一行为，以想像竞合犯就能处理，何故又创立结果加重犯呢?如果为后者，对于此结果加重犯，又应赋予何种独立的法律属性?且成立结果加重犯的二行为，须具备什么条件，始得结合为一体呢?当然将这些疑惑作为关于结果加重犯的正常研究议论也无不可。但是真正致命者会导致其存在发生危机者，是结果加重犯与罪刑关系的协调问题。因为不管是将结果加重犯视为一个行为或两个行为所构成的犯罪类型，其刑事责任的规定，均存在着相当的疑问。展开细说，故意基本行为加上一个过失的重结果(无论普通过失抑或重大过失)，在不法内涵的现代刑法评价上，怎么说都不致产生如各国刑法规定的那样重的刑事责任。根据我国刑法规定，行为人A实施一般情节的强奸罪，另过失致他人重伤。前者法定刑为3年以上10年以下有期徒刑，后者法定刑为3年以下有期徒刑或者拘役。因此，A最多只能被判处13年有期徒刑。但是，如果行为人B实施强奸行为并过失导致被害妇女重伤，则其法定刑便是10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，即B最高可被判处死刑。又如，行为人甲实施一般情节的抢劫罪，另过失致人死亡(排除情节较轻的情形)。前者法定刑为3年以上10年以下有期徒刑，后者法定刑为3年以上7年以下有期徒刑。因此，甲最多只能被判处17年有期徒刑。但是，如果行为人乙实施抢劫行为并过失导致被害人死亡，则其法定刑便是10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，即乙最高可被判处死刑。类似这种情形的规定，中国刑法如此，其他国家的刑法也一样。至于这种规定的理由何在，我国学者张明楷教授就认为这还是需要进一步研究的问题。 3 (P82)事实上，结果加重犯的刑事责任是否违反罪责相适应原则的存疑，其实早已是世界性质的难题。对于结果加重犯的批评最严厉者，就是认为其法律效果违背罪责原则。废止论者也由此而生，并指责其系刑法上错误的法律概念。其中代表人物应推德国学者拉伦兹(Lorenz)。此外，还应引起注意的是，由于理论上结果加重犯的性质暧昧不明，在瑞典刑法中，自1965年之后，便再无加重结果犯的规定。对于此种情形，置于刑罚裁量中处理。但不可否认的是，结果加重犯的形态事实上是一种客观存在的犯罪现象，因而也并非完全属于立法上创设而生。如刑法中虽规定有故意伤害罪(重伤害罪)和故意杀人罪，但并不能排除实践上存在中间形态的情况。如对于实施基本伤害行为而超出故意伤害罪的结果要求但又不属于故意杀人的情形，如果没有结果加重犯形态的规定，将使在实务上陷于无法处置的困境。对此，有的见解认为，可依照想像竞合犯来处理，即论以故意伤害及过失致人死亡罪的想像竞合犯。但是想像竞合犯系一行为同时实现数犯罪的类型，且被实现的犯罪类型在观念上存在，而在犯罪对象同一(针对同一个人)的情形之下，对同一个人怎么可能既使其受伤又死亡呢?换言之，针对同一侵害对象时，有伤害规定之适用则排斥死亡规定的适用;反之，已经死亡便不能又称其为伤害。既伤害又死亡的情形，实际上根本就不可能在同一犯罪对象上同时实现。可见，对于这种情况不以结果加重犯而欲以想像竞合犯来处理就根本不可能。 4 (P125)至此，应该提出的问题自然是：既然结果加重犯是立法根据实际需要而创设的，因而不能加以废止，那么由此而生的一系列所谓难题便只能说是由于学理上的解释不当而导致的。按照系统论的观点，结构决定系统的性质和功能。因而要使结果加重犯在现代刑法法理上求得有力有理的说明，就必须重新认识其构成结构。二、结果加重犯构成结构探微一行为而导致更重的结果时，在法情感和社会公平观上，似乎应有着比原行为结果更重之处罚。然而行为之加重处罚，也不能单凭此一点。换言之，行为之可罚性的认定，须遵守统一的法理。否则，将会造成法规范内部的矛盾和适用上的困惑。结果加重犯的问题自当同此一理。结果加重犯构成结构的长期论争正是源出于此。从沿革意义上考究，早在罗马法与教会法时即产生行为之结果加重的评价概念。但其根本观念仅为“结果责任(Erfolgshaftung)”，即对于行为人应“归责所有基本行为所在之结果(Versari in reillicita)”。该Versari原则虽遭到后世之严厉斥责，但其直至18、19世纪，仍被作为立法上刑罚加重之事由。迄今以观，在结果加重犯的法理探索上，一直陷入主观与客观交互循环的议论之中，即或倾向主观要件之分析，或着力客观因果之认定。其中尤以费尔巴哈关于结果加重犯的主观要件系“故意所生过失”的观点影响最著。我国及海外学界，目前论及结果加重犯的构成结构，一般仍持此见。当然，包括我国学者在内，对此发出质疑之声者也不乏其人。如张明楷教授指出，“故意是认识因素与意志因素的统一”，“因此司法人员一定要牢记故意是认识因素与意志因素的有机统一”。对于所谓“双重罪过”的概念应慎重对待，并质疑道，“结果加重犯是否具有双重罪过，也是值得研究的问题”，但能释疑的妥当之论并不多见。(一)结果加重犯客观构成的结构分析从客观方面解剖结果加重犯，无非有两个要素：一为基本犯罪行为，另一为加重结果。但是，基本犯罪行为的罪质若何?基本犯罪行为与加重结果之间的关系又怎样?学界的看法却并不一致。“客观的处罚条件说”(单一形态论)认为，实施基本犯罪行为，只要发生了加重结果，即一概作为结果加重犯论处。这种观点由于没有探得立法创设结果加重犯的本旨，也明显不合乎现代刑事责任的基本原理，因而已被淘汰。“构成要件说”(复合形态论)认为，加重结果与基本犯罪相较，其主要特点是超越性，即加重结果超出了基本构成的范围，成为“加重构成”的构成要素。申言之，从罪质论上说，基本犯罪虽然是成立结果加重犯的前提和基础，但是，它与基本犯罪的结果加重犯却属于不同的罪质。既然罪质不同，即成立结果加重犯以后，已经改变了基本犯罪的罪质，成为新的罪质，则基本犯罪与基本犯罪的结果加重犯的构成要件自然就不相同。 5 (P112)该说除了是从构成要件上把握结果加重犯外，还强调只有基本犯罪行为与加重结果之间具有因果关系时，才成立结果加重犯，此为通说。该说显然是将结果加重犯作为一种复合的犯罪形态加以把握的。但是实施基本犯罪行为之所以产生加重结果的原因力是什么，并没有得到清晰的说明。换言之，该说未明确回答成立结果加重犯时所实施的基本犯罪行为与只成立基本犯时所实施的犯罪行为是否完全一样。而假如一样，那么加重结果是怎么产生的呢?便不易得到说明。该说关于结果加重犯结构的主张被用公式表示为“基本犯罪+加重结果=基本犯罪的结果加重犯”。随着研究的推进，后来海外学者又提出从构成要件的角度来认识结果加重犯基本行为的危险性的观点，此即所谓“危险性理论”。该说认为，立法者创设结果加重犯，意图是用重刑来阻止行为人实施那些常常易引发重结果的危险的特别犯罪类型。也就是说，从基本犯罪这一点上考量，结果加重犯被作为基本犯中包含着重的结果发生的固有类型的危险性的特殊犯罪类型来把握。不同于将加重结果作为客观处罚条件和将加重结果作为构成要件的观点，该说的最显著特征是开启了侧重从基本犯罪的视角来认识结果加重犯的思考方法。但是该说是以结果责任为根据的。对此，正如日本学者川畸一夫教授所说：“这样的危险性说的思想，乍一见，就是从结果责任主义的运用来理解结果加重犯的本质的。实际上，它具有隐藏结果加重犯结果责任性格之虞。根本就没有尊重责任主义原则。” 6 (P97)同时该说只指明对哪些类型的基本犯可以设立结果加重犯，即结果加重犯的立法机理，但对成立结果加重犯时现实的犯罪行为特质则未能说清，从而对于基本犯罪行为与加重结果是如何有机地联结起来的亦未作出有说服力的说明。因此仍然存在缺憾。不满于以上观点，“危险基本行为的具体实现说”批评道，对于结果加重犯的客观结构，向来的学说均界定为基本行为与加重结果二部分，并将基本行为与加重结果加以区隔来进行认识。但是事实上，对于加重结果犯的结构能否将基本行为之结果与加重结果分开观察，是存在疑问的。因为分开观察的话，加重结果犯的独立性必然发生动摇，据此所进行的诠释，将毫无意义。而坚持加重结果犯的独立性，则应将加重结果犯的结构，界定为危险基本行为的具体实现。至于危险行为所产生的结果，在内部结构关系上，则应将加重结果犯视为危险基本行为的升层关系;加重结果对于基本结果，则视之为升层结果。而且，对于不同行为与保护客体所生的结果，亦不能认定为加重结果犯。因为只有同一客体的情形之下，独立性才能够维持。由此，该说认为加重结果犯的形态，在客观结构上，应将如下三条件作为成立前提：1. 基本行为对加重结果的危险性;2. 加重结果为基本结果的升层关系;3. 基本行为侵害之法益与加重结果必须属于同类。进而指出，在这样的要求下，结果加重犯的种类，也就不存在通常所谓纯正与不纯正结果加重犯的分类问题，而应限定在特定的形式上。由于立法的保护目的，在刑法中，有些犯罪类型系以行为的阶段性加以规范，即对于同类法益，做出不同阶段的规范。由此才出现结果加重犯的犯罪形态。例如对生命法益与身体法益的保护，在实现前段行为(如伤害行为)时，其可能侵害的是基本法益(身体或健康);但该行为提升至一定程度时，对于升层法益(生命)即具有内含的危险性存在，若因此导致升层法益受到侵害，就属于加重结果类型。但基本结果与加重结果为异质法益的，不成立结果加重犯。对于不同质的行为结果，殊难认定其基本行为与加重结果的主观要件和有机联结为何。 4(P117)该说的确充分显出从整体观念有机地把握结果加重犯的特点。同时，由于强调了成立结果加重犯时加重结果与基本结果在法益侵害上同类性的要求，由此易于与想像的竞合犯加以区分，因而相较其他诸说，有较多的合理性与启发性。根据以上分析，我们认为结果加重犯客观构成结构应为：1. 实施了类型化的、有导致加重结果发生的内在危险性的基本犯罪行为。加重结果犯的基本犯罪行为，是一种类型化的对于加重结果的发生具有本然危险性的行为。就是说，实施了这种行为，就存在加重结果发生的内在危险性。申言之，成立加重结果犯时所实施的犯罪行为，虽然没有超过立法规定的基本犯客观构成要件的行为的范围，但是其与只成立基本犯时的行为并不完全是一个类型。如我国刑法针对故意伤害罪规定了伤害致死这种结果加重犯的形态，虽然在成立故意伤害罪基本犯和结果加重犯时，客观上确实都表现为伤害行为，但是细究起来，两种情形下伤害行为的内涵并非一致。就结果加重犯而言，这时所实施的伤害行为是具有内在的产生被害人死亡的现实危险性的行为。可见只有伤害行为提升到一定程度以上，有剥夺他人生命的现实危险性时，才是故意伤害致人死亡这种犯罪形态所要求的基本犯罪行为。因此，立法就某种犯罪规定了结果加重犯的形态时，真正成立结果加重犯并不是对导致加重结果发生的基本犯罪行为没有要求的。换言之，立法规定某罪的结果加重犯时，并非意味着实施任何基本犯罪行为都能成立结果加重犯。以故意伤害罪为例，实施轻伤行为时，一般就不可能成立结果加重犯。将结果加重犯作为一种独立的犯罪形态来分析时，这也是题中应有之义。但是，由于流行的看法是将结果加重犯作为基本犯的故意犯与加重结果的过失犯的复合形态(纯正结果加重犯时)来把握的。对于导致加重结果的基本犯罪行为与只成立基本犯时的犯罪行为并不着力加以辨析，所用心者仅为加重结果与基本犯的区别。强调“加重结果超出了基本构成的范围，成为加重构成的构成要素。但必须强调的是这种超越并未改变或者减少基本犯的构成要素，而是建立在基本犯的充足构成基础之上的。” 5 (P81)“加重结果具有粘着物性质，它必须依附于基本犯罪而存在，其本身不是一个独立的罪名。” 5 (P120)至于成立结果加重犯时的基本犯罪行为与仅成立基本犯罪的行为之间是什么关系、二者内涵是否同一，并不加以说明，易生误解。而当将基本犯的行为与加重结果，被作为一个是基本犯罪构成的行为，另一个为犯罪构成(结果加重犯)的结果。即将二者被区别为两个犯罪构成中的构成要素而进行隔离性思考时，对结果加重犯基本犯罪行为内涵的探讨，由于这种切入视角的限制显然被遮蔽了。症结就是未将成立结果加重犯的基本犯罪行为与加重结果作为一个有机整体加以把握。与此相关的问题是，正如海外从构成要件角度主张危险性说论所已揭示的那样，从引起被害人死伤这样的结果上分析，在盗窃、诈骗等犯罪中，也不是说并没有引起被害人死伤的危险，但其毕竟为经验上的例外情况。因此，各国刑法对这种类型的基本犯并不设立结果加重犯的规定。而作为加重结果犯的基本行为，则是一种类型化的对加重结果的发生具有内在危险性的行为。这种类型化的行为被各国立法规定为足以严重侵害身体、健康的基本行为，而以和平的手段所实施的犯罪则排除在外。就此而言，也可以说基本行为对于加重结果所内含的危险性，乃是加重结果犯成立的核心基础。 4 (P112)惜乎通见，由于视角所蔽，对于成立结果加重犯的基本犯罪行为的危险性特质，未加以深究。2. 产生了超过基本犯罪构成的、法定的加重结果。加重结果的出现，是结果加重犯成立的必要要素之一。结果加重犯是相对于基本犯而作出的规定，如果加重结果未出现，按基本犯处理即可。而对基本犯而言，在结果犯的情况下，其犯罪构成要件也包括着结果这一要素，该结果被称为基本结果。在此，便存在一个加重结果与基本结果的区别问题。其判断的标准就是看是否超越了基本犯的构成要件。只有超越了基本犯构成要件的结果，才是加重结果，才可能成立结果加重犯;而未超越基本犯构成要件的结果，则为基本结果，这时由于缺少加重结果，则不能成立结果加重犯。例如，刑法第234条第1款规定：“故意伤害他人身体的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。”第2款前段规定：“犯前款罪，致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑。”那么这里的第2款前段的规定是不是故意伤害罪的结果加重犯的规定呢?回答是否定的。因为重伤结果并未超过故意伤害罪的构成要件，故意伤害罪的构成要件中本身就包含着重伤的结果，故意伤害罪的构成要件也完全能够评价这种情况。事实上，结果加重犯原本就不是一个纯粹加重处罚的问题，而是一个罪质的变化问题。因此，不能仅由于立法对重的结果有更重的处罚规定，就认为是结果加重犯。否则，就会混淆结果犯与结果加重犯的界限，并导致在处理相关犯罪形态问题上的一系列困惑。对于我国刑法关于故意伤害罪的规定，有学者经过分析后认为，其“包括三个罪刑单位，轻伤害的构成、重伤害的构成、伤害致人死亡的构成，后二个构成属于结果加重犯”。 7 (P365)此说显然便存在将故意伤害罪的结果犯形态即故意重伤的情形误认为故意伤害罪的结果加重犯形态的错误，结果加重犯在立法上是相对于基本犯作出的规定，加重结果是构成结果加重犯的必要要件，加重结果未发生，依法按照基本犯论处即可，不能成立结果加重犯。因此结果加重犯不存在既、未遂问题。但是，当基本犯为结果犯时，却存在既、未遂问题。换言之，在此情况下当该结果出于行为人的意志以外而未发生时，就是犯罪的未遂。就故意伤害罪来说，出于重伤的故意，由于意志以外的原因而未得逞的，应按照重伤未遂处罚，即以未遂论按照刑法第234条第2款前段规定的3年以上10年以下的法定刑处罚，而绝不能以第1款的法定刑即3年以下有期徒刑、拘役或者管制来处罚。但是，将重伤解释为加重结果时，依如上处理，则存在观念上(结果加重犯没有既、未遂之分)的障碍。如实践中发生了这样一个案件：甲为报复泄愤，意图将乙毁容，便把一大碗硫酸朝其脸上泼去，乙因躲避及时，硫酸只泼在左肩上一些地方，致皮肤灼伤。但未达到重伤程度。对甲就应以重伤未遂论处。否则若不承认重伤未遂而按照刑法第234条第1款的规定处理，即使判处法定最高刑3年有期徒刑，也不能达到罪刑相适应。由此可见，对于故意犯罪行为引起的与其基本构成同一性质但危害程度更严重的结果，不释为加重结果，具有重要的理论和实践价值。与此同理，对于理论上有学者提出的所谓数额加重犯的概念，我们认为也应加以检讨。关于数额加重犯，有人指出：“是指行为人实施的一定犯罪行为涉及的犯罪数额超过基本犯罪构成的犯罪数额，刑法对其规定了加重处罚的法定刑的特殊形态。” 8(P18)犯罪数额一般也是作为犯罪行为造成的犯罪结果的数额，但并不局限于此，有时包括犯罪对象的数额，例如生产、销售伪劣商品罪中的“销售金额”，便是指其犯罪对象“伪劣商品”的价值数额，伪造、变造国家有价证券罪中的“数额”，也是指其犯罪对象的“有价证券”的面额或数额。而作为犯罪结果数额使用的有盗窃、诈骗等的犯罪数额。并说不同于结果加重犯，立法对于数额加重犯，因数额大小的不同，规定了不同法定刑幅度的加重处罚数额。 8 (P19)在我国对于财产犯罪和经济犯罪来说，一定的数额确实是定罪量刑的重要基础和根据，立法对于数额较大、巨大、特别巨大一般也规定了轻重不同的法定刑。但是能否由此认为后两种情况也像结果加重犯一样超越了基本犯的构成要件，因此只能用数额加重犯评价而不能用基本的犯罪构成加以评价了呢?回答显然是否定的。这里其实存在着一个量刑情节与具有新罪质的犯罪特殊形态的区别问题。在论及“犯罪数额与量刑”问题时，有的学者一语破的，指出：“我国刑法中规定的数额巨大，是一个量刑标准。” 9 (P298)如果将不同的量刑标准一概作为具有超过基本犯构成的特殊的犯罪形态来把握，就会造成概念上的混乱，并人为地导致法条适用上的困难。以盗窃罪为例，数额在定罪量刑中起着非常重要的作用。在修订刑法之前，实践中就发生了这样一个案件：某青年甲，潜入北京故宫珍宝馆，盗窃国家珍贵文物，未及带出即被抓获。对此，能否因为不符合数额加重犯的构成而依法判处3年以下有期徒刑呢?当然不能。事实上，某甲当时被以盗窃罪(未遂)判处了死刑(缓刑二年执行)。但是当以所谓数额加重犯的原理来适用法条、确定犯罪停止形态时，则存在或适用罪刑不相适应的法条以牵就加重犯无未遂的观点，或按加重犯的未遂论处以实现罪刑相适应但却与加重犯无未遂的观点相矛盾这一尴尬局面。因此，为避免徒增概念使用上的混乱之烦恼和陷入上述误区，结论应为：取消数额加重犯的概念。由此，那种在理论上将数额加重犯与结果加重犯作为两个概念并努力加以区别的做法，也就失去了意义。最后，还应强调，只有超出基本犯罪构成且与基本结果所表现出的侵害法益同类的更重的结果，才属于结果加重犯所要求的加重结果。只有这种结果方可显示出加重结果与导致其产生的危险基本犯罪行为之间的辩证统一联系，征显结果加重犯作为独立犯罪形态的特质。从而与由基本犯罪行为导致、超越了基本犯罪的构成但与基本犯结果的侵害法益不同类的更重结果而形成的想像竞合犯划清界限。由此看来结果加重犯之立法创制，并不可随意扩张，而必须限定于一定的犯罪类型。当然这只是从应然的法理上来说的，各国刑法关于结果加重犯的规定实际上并非如此，但也因此使结果加重犯遭遇法理上的难堪和导致适用法律上的极不统一。在本文开头所举的案例中，由于作为重结果的人死亡的侵害法益是人的生命，而作为基本犯结果的被劫的财物侵害法益为财物，即重结果与基本结果的侵害法益不是同类法益，本应属于想像竞合犯的情况，但却被我国刑法规定为结果加重犯的情况。于是张明楷教授主张以结果加重犯的未遂论处，而王作富教授却认为是想像的竞合犯。于是，在现行法律规定下，两观点便均令人存疑。症结就在于立法者未明辨加重结果犯的加重结果特质。(二)结果加重犯罪过形式的结构分析结果加重犯的罪过形式问题的判定，与对结果加重犯的客观结构的看法紧密相关。流行的看法将结果加重犯的结构析解为基本犯+加重结果两部分，而基本犯的罪过是确定的，因此讨论的重点便是对加重结果的罪过。尽管各国立法规定不尽一致，但通见认为结果加重犯的罪过是混合(复杂)罪过，即对所实施的基本犯罪表现为犯罪故意，而对由此导致的加重结果的发生表现为犯罪过失。至于对加重结果也表现为故意的立法例，则受到理论上的非议。但对于这种见解，张明楷教授就表示怀疑，并分析道：故意伤害致死时，行为人对伤害持故意，对死亡持过失，这似乎存在双重罪过。但是，这里的故意与过失并非处于同一层次。由于故意伤害致死并不是独立的罪名，只是故意伤害罪的结果加重犯，因此，就成立故意伤害罪而言，只要对伤害持故意即可。换言之，故意伤害罪的主观构成要件只有一个故意的罪过。故意伤害致死时，之所以要求行为人对死亡持过失，是出于将加重结果归责于行为人的需要。致死与对死亡的过失，并不是故意伤害罪的构成要件，只是结果加重犯的成立条件;而结果加重犯的成立条件是不应纳入基本犯的构成要件的。因此，提出“结果加重犯是否具有双重罪过，也是值得研究的问题”。 3 (P45)也有人认为：“在结果加重犯中，行为人对加重结果的罪过不能超过基本犯罪的罪过。” 10而如上文所论，当从整体观念把握结果加重犯，即结果加重犯被作为是加重结果与产生加重结果的危险基本犯罪行为的有机统一整体时，则混合罪过说便面临下列质疑：其一，当危险基本犯罪行为导致加重结果发生时，是否能径直认为该基本行为与加重结果之间缺乏主观上的延续性?其二，当基本行为对于产生加重结果具有本然内在的危险性时，判定行为人对加重结果产生的罪过心理为过失，根据是否可靠?其三，犯罪过失心理之下所导致的加重结果，何以能反映出基本行为对于加重结果具有本然内在的危险性呢?最后，还有一个问题，就是将结果加重犯的罪过形式结构定位于混合罪过，则始终存在刑事责任苛酷之嫌。基此，有学者认为，在犯罪故意和过失的法理中，行为对于特定结果的危险性，主观上所要求的，实际上应是一种“危险故意”，而绝对不是过失。从而提出结果加重犯的罪过形式非为混合罪过，而是单一的“具体危险故意”的观点。 4 (P119)比较以上诸说，“具体危险故意说”理由最充足，因而可取。因为只有这样来解释结果加重犯，其刑事责任问题才能得到令人信服的说明。按照该说，结果加重犯实际上是基本危险行为的实害实现，故其刑事责任必然应重于故意的基本犯;但是，相对于加重结果的故意犯，因其仅系危险故意，主观不法内涵必然较实害故意者低，故其刑事责任应以加重结果的实害故意为基础给予降低。如此一来，结果加重犯这种反映客观存在的犯罪形态立法的出现，便获得了科学依据。也只有这样，特定的基本行为对于加重结果所具有的本然危险性才在罪过心理上得到了有力的说明。以故意伤害罪的结果加重犯即故意伤害致死为例，伤害故意当然并不等于就是杀人的危险故意，但是当伤害行为提升时，确实在其一定的范围内则含有对生命侵害危险的认识与意志，即具体危险的故意，致人死亡便是这种具体危害故意的实害实现。立法者创设故意伤害罪的结果加重犯，就是用与其罪责相应的刑罚，即高于故意伤害罪又低于故意杀人罪的刑罚，来阻抑行为人实施这种对生命有内在危险的犯罪行为。就生命法益而言，故意伤害罪的结果加重犯的创设，在一定意义来说，就是故意杀人罪的堵截的犯罪构成。在日本，论及结果加重犯，也存在原来的犯罪与加重的结果之间存在一种什么样关系的问题。对此，日本判例持条件说的立场，即两者间存在条件关系，就应当作为结果加重犯处理。但学者对这种看法持批判态度，一般认为对重大结果的发生应有某种过失或至少有预见的可能性。然而，著名学者西原春夫教授则发表了独特的观点，他也认为，判例的立场是不妥当的，但也不一定非要强调行为者对重大结果必须有过失。因为，原来的犯罪中已包含了足以产生重大结果的危险性，这对一般人来说，都是可以预见的。因此，如对原来的犯罪，行为人是故意的，那么，就可以仅就故意这一点追究行为人的加重责任。 11 (P332)在这里，西原教授虽未明确将这种故意概括为系一种“具体危险故意”，但其实际所指与此却具有同一之处。因而也可以说显示出对流行的加重结果犯罪过形式的混合罪过说的否定和对我们所赞同的“具体危险故意说”在一定程度上的支持。应该指出，如同成立结果加重犯的特定基本犯罪行为不同于仅成立基本犯的基本犯罪行为一样，作为结果加重犯罪过形式的具体危险故意也不完全等同于基本犯的故意。因为加重结果是超出基本犯的构成要件的，基本犯的故意本身并不涉及加重结果的问题，只有加重结果犯的罪过才会与加重结果发生主观联系。故此，作为结果加重犯罪过的具体危险故意，其实超越了原基本犯的故意，其罪过的不法内涵高于原基本犯罪过的不法内涵。这样说来，就不能认为“在结果加重犯中，行为人对加重结果的罪过不能超过基本犯罪的罪过”。 10 (P182)此外，既为危险故意，则对于加重结果的实害故意即被排除在结果加重犯之外。因为在这种情况下，对于由单一行为构成的犯罪而言，如故意伤害罪，一旦对加重结果的发生为故意，便说明行为人的犯意发生了转移，从而构成该加重结果的故意犯罪，如故意杀人罪;而对于由复行为构成的犯罪，如抢劫罪、强奸罪等来说，则应属于想像的竞合犯的情况。尽管立法的规定并非如此，故这里是从应然的角度说的。对此，学界通见也认为这种情况不宜规定为结果加重犯。 12 (P133)【参考文献】1卞文斌. 为劫财而杀人一概定抢劫不妥N. 检察日报，2003-03-11.2王作富. 认定抢劫罪的若干问题A. 姜伟. 刑事司法指南C. 北京：法律出版社，2000.3张明楷. 刑法分则的解释原理M. 北京：中国人民大学出版社，2000.4柯耀程. 变动中的刑法思想M. 北京：中国政法大学出版社，2003.5吴振兴. 罪数形态论M. 北京：中国检察出版社，1996.6日川畸一夫. 结果加重犯A. 现代刑法讲座C. 东京：成文堂，1979.7姜伟. 犯罪形态通论M. 北京：法律出版社，1994.8李邦友. 结果加重犯M. 武汉：武汉大学出版社，2001.9陈兴良. 刑法各论的一般理论M. 呼和浩特：内蒙古人民出版社，1992.10侯国云. 有关交通肇事罪的几个疑难问题J. 中国法学，2003，(1).11何勤华. 20世纪日本法学M. 北京：商务印书馆，2003.12马克昌. 犯罪通论M. 武汉：武汉大学出版社，1991.“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的刑法和刑事诉讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于1935年制定颁布的中华民国刑法。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该刑法典。50多年来，该刑法典虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 5由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区刑法不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 6虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。三、未来展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对