计算机软件保护制度存在的问题及其解决.doc

计算机软件保护制度存在的问题及其解决一、背景 2003年8月23-24日，中国社会科学院知识产权中心与中国法学会知识产权法研究会在北京组织召开计算机软件保护制度12年回顾与未来展望研讨会。来自全国各地的学者、法官、与知识产权保护有关的立法与行政机关官员、律师及产业界人士70多人与会，其中14位与会者以个人身份发表主题演讲，并就其他与会者提出的问题发表了自己的看法。 此次研讨会共设5个议题，分别是：（一）与计算机软件民事法律保护相关的问题；（二）计算机软件保护过程中的证据采集与提供；（三）网络技术的发展与应用带来的软件保护新问题；（四）源代码开放与合理使用问题；（五）计算机软件的行政与刑事保护问题。 1991年6月1日生效的中华人民共和国著作权法将计算机软件正式纳入著作权保护体系，但自始引入了单独的保护机制，即在著作权法之下制订专门适用于计算机软件保护的行政法规。1991年10月1日，计算机软件保护条例作为著作权法之下的特别行政法规开始实施。在这种保护机制之下，中国的计算机软件保护制度在以下几点上与一般著作权保护不同： （1）登记制。向软件登记管理机构办理软件著作权的登记，是根据本条例提出软件权纠纷行政处理或者诉讼的前提。软件登记管理机构发放的登记证明文件，是软件著作权有效或者登记申请文件中所述事实确实的初步证明。 （2）某些软件的指定许可。国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府，对本系统内或者所管辖的全民所有制单位开发的对于国家利益和公共利益具有重大意义的软件，有权决定允许指定的单位使用，由使用单位按照国家有关规定支付使用费。 （3）自发表之年起算的25年保护期加25年的续展保护期。但保护期最长不超过50年。 （4）使用权与许可权可以转让。在软件著作权的保护期内，计算机软件的使用权和使用许可权的享有者，可以把使用权和使用许可权转让给他人。但转让活动的发生不改变软件著作权的保护期。 （5）合理使用。因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要对软件进行少量的复制，可以不经软件著作权人或者其合法受让者的同意，不向其支付报酬。但使用时应当说明该软件的名称、开发者，并且不得侵犯著作权人或者其合法受让者依本条例所享有的其他各项权利。该复制品使用完毕后应当妥善保管、收回或者销毁，不得用于其他目的或者向他人提供。 （6）相似侵权的例外。因下列情况之一而引起的所开发的软件与已经存在的软件相似，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯：（一）由于必须执行国家有关政策、法律、法规和规章；（二）由于必须执行国家技术标准；（三）由于可供选用的表现形式种类有限。 由于有了这些规定，使得计算机软件在中国著作权法之下受保护的水平明显低于一般文学艺术作品。 2002年1月1日，修订后的计算机软件保护条例开始生效。在新条例之下，计算机软件享受的保护不仅不再低于一般文学艺术作品，而且在某些方面又显示出高于一般文学艺术作品的趋势。具体地说，修订的软件保护条例包括以下一些制度：（1）著作权自动产生；（2）取消了指定许可；（3）增加了信息网络传播权；（4）增加了禁止规避技术措施，保护权利管理信息的规定；（5）为计算机程序规定了出租权；（6）非作品的汇编构成创作的（数据库），同样受到保护；（7）软件的合理使用受到进一步的限制；（8）相似侵权例外的范围明显缩小；（9）在著作权法引入法定赔偿制度的基础上，软件条例又规定了不低于人民币100元的行政处罚制度。 在这些制度中，计算机程序的出租权及软件合理使用情形的减少、行政处罚制度的引入等，都是使计算机软件受保护水平高于一般文学艺术作品的体现。然而，在新的计算机软件保护制度已经实施了近两年的今天，以下问题依然困扰着关注软件产业发展及法律保护问题的许多人：（1）软件盗版问题依然严重；（2）软件产业发展水平不高，软件开发能力不足；（3）软件保护的法律体系还不够完善-专利保护问题、著作权法与软件保护条例之间的关系问题、其他单行条例的制订问题、刑事保护与民事保护的配合与协调问题，等等，都有待于进一步的研究与探讨；（4）通用软件用户明显感觉并抱怨的软件价格过高；（5）软件供应商在如此庞大的市场需求面前营利微弱甚至亏损；（6）社会各界面对新问题在理论与实际操作上都感觉力不从心；（7）软件供应商与社会公众之间的对立情绪依然较重。 与12年前相比，计算机软件开发商、OEM产品销售商、各类计算机软件用户及与计算机软件相关的社会各界对计算机软件的开发过程、软件在社会与经济发展过程中发挥的作用、软件受保护的状况及软件产业的发展现状都已有了比较清楚的认识。在这样一种背景下，中国社会科学院知识产权中心与中国法学会知识产权法研究会将软件保护问题重新提出来加以研究，并邀请关注软件保护各界人士就一些共同关心且长期未得到解决的问题展开深入讨论，期望各界人士能够在一些根本问题上形成起码的共识，以便在此基础上提出一些可供进一步完善软件保护制度参考与借鉴的意见和建议。 在一天半的时间里，与会者特别关注的具体问题包括： 在制度层面上，以著作权法为一般法，以计算机软件保护条例为特别规则的制度是否适当？有无突破现行著作权保护思路，形成一套全新且独立的软件保护制度的可能性？在现行制度不变的情况下，著作权法与计算机软件保护条例在适用上如何相互协调？ 在保护手段问题上，用专利法保护纯计算机软件及基于计算机软件的商业方法的可能性与现实性如何？能否将计算机程序源代码视同商业秘密？ 在保护力度上，侵权人的所得与被侵权人的损失如何确定？法定赔偿如何应用？诉前措施在软件保护方面可发挥哪些作用及如何操作？通过强化行政与刑事保护措施保护计算机软件的可行性？如何区分计算机软件的商业与非商业性使用？ 在证据采集与提供问题上，陷阱取证是否合法？公证机关隐匿身份参与取证的可行性与合法性多大？司法机关如何依职权调查取证？ 涉及网络环境下的软件保护问题时，技术措施的保护如何操作？制作与提供用于破解技术措施的工具与手段在法律上如何定性？合法的技术措施提供者在相关制度中处于何种地位？临时复制在法律上如何定性？网络服务商在计算机软件侵权案件中应当承担何种责任？ 在开放源代码与合理使用问题上，开放源代码的实质及其对软件保护的影响何在？社会公众能够从开放源代码的计算机软件中获得何种好处？著作权法上的合理使用制度如何在涉及计算机软件时加以运用和实现？ 虽然来自不同领域的与会者未能就上述问题形成统一的认识，而且在某些问题上的意见分歧还相当大，但大多数与会者均能以平和的心态看待这些分歧，并且能够从不同的角度为这些分歧找到理性的依据。 在此次研讨的基础上，中国社会科学院知识产权中心将对其中的一些关键问题做了进一步研究，从而形成本研究报告。 二、计算机软件保护条例与著作权法的关系及其协调 中华人民共和国著作权法第三条规定，本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（八）计算机软件；。 没有人会否认，正是1991年6月1日生效的著作权法的上述规定为在中国依照法律保护计算机软件提供了明确的依据。到目前为止，人们仍然不加怀疑地认为，在中国，计算机软件是用著作权法加以保护的。 不论是1991年发布的第一个计算机软件保护条例，还是2001年底发布的条例修订版，均明确使用了依照(根据)中华人民共和国著作权法制定本条例的用语。这也说明，计算机软件保护条例并不是一个独立存在的行政法规，而是为实施中华人民共和国著作权法中关于保护计算机软件的条款而制定的具体化了保护办法，属于著作权法的实施条例之一。但1990年颁布的著作权法第五十三条及2001年修订的著作权法第五十八条的规定又使软件条例的地位发生了变化，因为根据这两个条款的规定，计算机软件的保护办法将由国务院另行规定。与此同时，1990年著作权法第五十四条规定，本法的实施条例由国务院著作权行政管理部门制定，报国务院批准后施行。这说明，至少在1990年著作权法之下，计算机软件保护条例与著作权法实施条例并不是具有同等地位的两个行政法规，其中著作权法实施条例只不过是经国务院批准实施的部门规章；而计算机软件保护条例则是国务院为计算机软件保护单独制定的办法。 或许并没有很多人去关注著作权法实施条例与计算机软件保护条例的关系及其法律地位的差异，但同时似乎所有关心该问题的官员、学者及法官又都自然而然地知道这两个条例的不同，并不假思索地认为，著作权法实施条例是著作权法的具体实施办法，计算机软件保护条例则是以著作权法为一般法的特别法。 在法理学上，一般法与特别法之说通常指的是由同一立法机关制定的，或者一立法机关授权其下级立法机关制定的两个相互关联的法律规范，其中一个规范系就另一个规范中已涉及的问题专门制定的、不属于实施细则的特别规定。1 在此前提下，涉及两个法律规定的效力等级时，要遵循的是特别法优于一般法的原则。而在不符合前述条件的情况下，由下级立法机关制定的法律规范必须服从于上级立法机关制定的法律规范；一法律规范的实施细则必须以其赖以制定的法律规范为效力来源。 很显然，计算机软件保护条例就是由制定著作权法的全国人民代表大会授权国务院另行规定的法律规范，符合法理学上关于上级立法机关授权下级立法机关制定特别法的原理。这就意味着，涉及计算机软件保护时，计算机软件保护条例属于在效力上优于著作权法的特别法。 然而，当我们提及特别法优于一般法时，其实针对的是一个假设的前提，即两个法律规范针对同一问题的规定有交叉且有所不同。而当两个法律文件针对同一问题的规定没有交叉时，这种一法优于另一法的说法将失去意义。遇到此种情况时，大多数人的解释可能都是这样的，即：凡特别法没有规定的，均应适用一般法。不论是在研讨会上，还是在其他场合，当我们就此问及一些曾参与两个法律规范制定的重要人士时，通常也会得到与此相同或基本相同的答案。 那么，在计算机软件保护条例与著作权法的关系上，这个答案准确吗？我们认为是不准确的；其至少没有反映出包括法院及著作权行政管理机关在内的执法部门在执行法律时的真实思路。 从过去12年间执法部门在计算机软件保护的执法操作及有关人员发表的学术著作上可以看出，执法部门处理计算机软件保护条例与著作权法关系的基本思路是：除计算机软件保护条例明确引用著作权法规定的条款外，著作权法关于保护文学艺术作品的一般规定不适用于计算机软件的保护。这种思路的实质是：除确认计算机软件受法律保护外，著作权法的实体条款原则上不适用于计算机软件。 从计算机软件保护条例与著作权法的实体条款之间的差异上也可以看出，从对受保护对象的界定、赋予受保护对象之上的权利，到权利归属的原则、权利保护期及权利的行使、保护与救济等，除条例中明确规定适用著作权法规定的以外，均与著作权法的规定有所不同。其实，仅从软件保护条例有关条款明确规定适用著作权法相关条款这一现象就可以推断：凡条例未规定适用著作权法的，著作权法即不能适用。 当然，这种思路与推断肯定会遭遇强烈的反对，因为从现有的法理学理论上，我们还找不到特别法原则上否定一般法的学说；从其他国家的法律制度中，我们也找不到特别法原则上否定一般法的立法例。问题在于，中国能不能开创这样的先例？抑或在计算机软件保护条例与著作权法关系上突破特别法与一般法的思路？ 我们认为，选择第二种思路更有利于问题的解决。 首先，将两者视同特别法与一般法的关系往往会遇到立法机关不平等从而使其制定的法律效力也不平等的问题。虽然我们可以将计算机软件保护条例理解为全国人民代表大会的授权立法（或称委任立法），但从规范的定位上看，计算机软件保护规范并没有最终通过全国人民代表大会的认可而上升为法律，而仍然以行政法规的形式加以颁布和实施。这使得该条例在法律效力上自始即处于必须服从于法律的地位。在这种情况下，将计算机软件保护条例视为著作权法的特别法，总有无法克服的法理上的障碍。这与将著作权法视为民法通则的特别法遇到的情形具有本质的不同。 其次，在将软件保护条例视为著作权法的特别法的前提下，还经常会遇到特别法能否违反一般法的问题。虽然现有的法理学著作都没有对这个问题做深入探讨，但我们的观点是：当特别法与一般法的规定不一致时，特别法优于一般法的原则还须服从于一个大前提，即特别法不能违反一般法确立的基本原则与规则。 一般说来，特别法应当是一般法的扩展和补充，是在一般法已就相关事项建立了基本法律框架的基础上对相关法律原则的制度化与具体化。例如，民法通则确立了专利权、商标权与著作权受法律保护的基本原则；专利法、商标法与著作权法的制定就是对此种基本原则制度化与具体化。于是，专利法、商标法与著作权法就成了民法通则的特别法；民法通则则是此三个部门法的一般法。我们可以从专利法、商标法及著作权法中找到许多民法通则中没有的规定，而与此同时，至少我们不能理直气壮地认为这三个部门法中可以加入与民法通则中的一般原则与规则相冲突的规范。因此，当我们无法回避计算机软件保护条例与著作权法规范的矛盾与冲突时，再将二者视为特别法与一般法的关系就有些说不通了。 另外，从著作权的规定上也可以推定，当其规定计算机软件保护办法由国务院另行规定时，已经将相关制度设计的全部权力授予国务院。此后，如何设计计算机软件保护制度，包括如何构建软件保护办法与著作权法之间的关系，都将由国务院决定。我们现在看到的事实就是：国务院作出了为计算机软件建立独立于著作权保护的特别保护制度的选择。与此同时，鉴于著作权法上的侵权救济规则适用于计算机软件保护领域同样有效，软件保护条例第二十五-二十七条明确规定了著作权法相关条款的适用。 三、计算机软件的专利保护 （一）计算机程序的可专利性 中国专利局颁布的专利审查指南第九章，即涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干问题规定，如果发明专利申请只涉及计算机程序本身或者是仅仅记录在载体（例如磁带、磁盘、光盘、磁光盘、ROM、PROM、VCD、DVD或者其他的计算机可读介质）上的计算机程序，就其程序本身而言，不论它以何种形式出现，都属于智力活动的规则和方法。但是，如果一件涉及计算机程序的发明专利申请是为了解决技术问题，利用了技术手段和能够产生技术效果，就不应仅仅因为该发明专利申请涉及计算机程序而否定该发明专利申请属于可给予专利保护的客体。 在实践中，一种比较流行的看法是，只有将计算机程序与某种设备相结合，使其成为该设备功能的一部分时，相应的计算机程序方能通过专利审查，获得专利权。 总之，许多人至今仍然认为，计算机程序，尤其是未与任何硬件相结合的计算机程序，不能获得专利权。 但是，从中国专利局的专利审查指南上，我们其实无法得出上述结论。相反，该指南已经清楚地表明：凡是为了解决技术问题，利用了技术手段且能够产生技术效果的发明，即使其就是一个计算机程序，同样可授予专利权。 其实，当许多人认为计算机程序不具备可专利性，以及强调一定要将计算机程序与某种硬件相结合时，其往往将注意力集中在计算机程序的代码与算法等计算机程序自身的特点上，而没有将计算机程序视为一种解决问题的方案。所以，才有了算法属于智力活动规则、代码存在表达有限性、模块化的计算机程序难以通过新颖性审查等一系列说法。而当我们将计算机程序也视为一种解决具体的问题的方案时，这此说法即不再有任何意义。 正如很多人已经意识到的那样，专利保护并不关注发明的具体表达方式，所关注的是通过某种表达方式体现的技术特征。因此，不论相关的发明属于一种产品还是一种方法，只要其具有新的技术特征，而且这些特征不是平庸的和显而易见的，并且能够按照发明人的描述得以实现，即符合专利法规定的所谓三性要求，应当授予专利权。 由此可知，即使是不依附于任何特定载体的纯粹计算机程序，只要其中所含的技术特征能够被清楚地加以描述，并且具有创造性和实用性，在申请专利时根本不存在理论和实践方面的障碍。 （二）关于计算机程序专利审查标准的思考 中国专利局的专利审查指南对涉及计算机程序的专利申请的说明书与权利要求书的撰写提出了具体要求。现摘录于此：2 1说明书的撰写 涉及计算机程序的发明专利申请的说明书除了应当从整体上描述该发明的技术方案之外，还必须清楚、完整地描述该计算机程序的设计构思及其技术特征以及达到其技术效果的实施方式。为了清楚、完整地描述该计算机程序的主要技术特征，说明书附图中应当给出该计算机程序的主要流程图。说明书中应当以所给出的计算机程序流程为基础，按照该流程的时间顺序，以自然语言对该计算机程序的各步骤进行描述。说明书对该计算机程序主要技术特征的公开程度应当以本专业技术领域内的普通技术人员能够根据说明书所公开的流程图及其说明自行编制出能够达到所述技术效果的计算机程序为准。为了清楚起见，如有必要，申请人可以用惯用的标记性程序语言简短摘录某些关键部分的计算机源程序以供参考，但不需要提交全部计算机源程序。 2权利要求书的撰写 涉及计算机程序的发明专利申请的权利要求书的独立权利要求可以写成一种方法权利要求，也可以写成一种产品权利要求，即实现该方法的装置。无论写成哪种形式的权利要求，都必须得到说明书的支持，并且都必须从整体上反映该发明的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征，而不能只概括地描述该计算机程序所具有的功能和该功能所能够达到的效果。如果写成方法权利要求，应当按照方法流程的步骤详细描述该计算机程序所执行的各项功能以及如何完成这些功能；如果写成装置权利要求，应当具体描述该装置的各个组成部分及其各组成部分之间的关系，并详细描述该计算机程序的各项功能是由哪些组成部分完成以及如何完成这些功能。 从指南的规定中可以看出，涉及计算机程序的专利申请的审查标准实际上与一般专利申请的审查标准之间实质上并无区别。当计算机程序被结合为某种硬件设备的一部分时，相应的专利申请可被描述为产品专利申请；而当单纯就计算机程序申请专利时，相应的专利申请则属于方法专利申请。 此处需要指出的是，日本于2002年修订专利法时，将计算机程序归类为专利法上的物的发明，即中国的产品发明。这一归类的结果是使一些创造性并不突出的计算机程序成为可申请实用新型（即日本的实用新案）保护的对象。加之日本的实用新型授权制度与中国现行的实用新型专利授权制度基本相同，即采用不审查制，使得几乎所有计算机程序都有了获得专利或类专利保护的机会。更重要的是，在日本的实用新型法中，权利人在遭遇权利有效性异议时，即在无效程序中，仍然有机会对已经授权的实用新型申请加以修改，从而使其符合授权条件。 （三）商业方法的可专利性 在美国的专利保护理论中，一直有一种商业方法例外（business method exception）说。欧洲许多学者则认为专利法应只保护工业产权（industrial property），而不保护商业领域的任何方法（method of doing or conducting business）。 其实，当我们认真审视各国现行专利立法时，根本无法从中读中商业方法不能授予专利权的立法意图与结论。这使人们在讨论相关问题时不得不回到可专利性（patentability）这一理论与专利立法基础问题上来。 在可专利性这一问题上，不论是美国学者、欧洲学者，还是日本学者或中国学者，普通认为抽象的概念、思想、方法、原理等是不可专利的（unpatentable）。许多学者都以爱因斯坦的能量守衡定律（即E=mc2）为例，试图说明一切抽象的智力活动结果，即使是对自然规律的揭示，依然不能获得专利权。在此基础上，相当一部分学者便将包括商业方法在内的主要反映发明人智力要素的方法都排斥在专利保护范围之外。 然而当美、日、欧都已经明白无误地公布其用专利法保护商业方法的政策后，我们回过头重新考察抽象的思想（abstract idea）这一说法时会发现，任何外在化的表达（expression）其实都已经不再是抽象的思想，而变成了具体的方案。商业方法当然也不例外。因此，只要专利法的立法目标是保护人类活动领域内的一切发明，而不是像欧洲某些学者所说的那样只保护工业领域内的发明，就没有理由认为商业方法不具备可专利性。 另外，近年来人们讨论的商业方法实际上并非指所有做生意的方法、技巧、窍门等，而是指在电子技术背景下，通过计算机程序的执行达成和实现交易的方法，特别是指互联网环境下利用计算机程序达成和实现交易的方法。在此前提下，商业方法专利已经同计算机程序的专利保护方法合而为一。这就意味着，只要解决了计算机程序的专利保护问题，商业方法专利问题已经无需讨论。 （四）用专利法保护计算机程序应注意的问题 我们发现，在用专利法保护计算机程序问题上，人们最终关心的并不是计算机程序是否可专利，而是担心授予计算机程序专利权有可能使某些程序开发人不适当地垄断同一领域的技术。换言之，人们真正关心的是如何在授予计算机程序专利权的同时，将计算机程序专利权本身及其行使限制在一个合理的范围之内。 到目前为止，我们使用的电子计算机虽然有不同的制式设计，但基本原理都是一样的；所有计算机程序也都是基于同样的数理逻辑编制而成的。在这种情况下，即使每一个计算机程序的逻辑设计在顺序、组织与结构上有所不同，但实现相同目的或目标的计算机程序在本质上也没有太大的区别。因此，在授予计算机程序专利权过程中，非常有可能使目的，而非实现目的的方法成为权利要求，从而使某些专利权人不合理地垄断那些实际上是人们通行的做法或思路。例如，Amazon公司的所谓一次点击成交技术（one click technology）就是如此。 另外，现实中我们看到的商业方法专利申请大多是与某些行业的经营方法联系在一起的。这一特征在金融与保险的专利申请中表现得最为突出。在这些领域中，随着竞争的日益激烈，别出心裁的产品就成了争取客户、增加收益的核心手段。而这些领域的产品无非就是向客户提供的服务及相关的方法。虽然我们不能说这些领域内可选择的服务种类与方法非常有限，以致于大多数经营者不得不跟在少数有创新能力的经营者后面不停地学习，但考虑到作为其服务对象的社会公众对金融产品与方法的理解和接受能力的限制，将这些领域内的相互学习与借鉴视为不得不为的做法并不为过。 在互联网环境下，电子商务经营者也面临着同样的局面。 在这样一种背景下，人们确实有理由担心：授予商业方法专利权将使绝大多数商业经营者不得不向少数经营者支付高额专利费，否则将随时因为侵犯专利权而被判出局。 再有一种情形就是，某些计算机程序专利申请涉及的可能仅仅是已有的某种方法的计算机程序化，即把人们早已熟悉了的做生意的方法或其他操作方法转换为计算机程序控制的自动化方法。 为了避免产生前述不合理的结果，授予计算机程序专利权的操作本身必须足够严格与谨慎。从近年来美国与日本在这方面的立法与政策制定过程可以看出，发达国家也意识到这样的问题，并已为解决这些问题设计了合理的制度框架。这类制度框架包括：（一）为适应计算机程序发明的专利性审查的需要，为计算机程序的创造性界定更加明确而具体的要求；（二）强化现有技术数据库建设，鼓励社会各界向专利授权机构提供现有技术信息，以便加强对计算机程序发明新颖性的审查；（三）开发并实施更便捷的检索技术，帮助专利审查人员及专利申请人方便地检索相关技术，最大限度地避免不适当的专利申请和授权；（四）引入专家辅助审查制度，尤其是涉及商业方法的专利授权过程中，听取专家意见，谨慎授权；（五）针对商业方法专利实施特别的异议与复审制度，允许社会公众在授权前对商业方法专利申请提出异议；（六）加强国家间合作，争取在计算机程序专利，尤其是商业方法专利领域形成国际统一的审查标准。 四、开放源代码及相关的问题 （一）开放源代码与自由软件 据OSI网站关于其自身历史的介绍，开放源代码（Open Source）行动与UNIX操作系统、互联网自由软件及黑客文化密切相关，起源于一些业内人士对NETSCAPE于1997年公布其浏览器源代码举动的回应。1998年2月，一个名为开放源代码行动（Open Source Initiative，简称OSI）的非营利性组织（a non-profit corporation）在美国加州成立。 在此之前，一些黑客组织已经在网络上大量传播一些小型实用的计算机程序，并公开倡导计算机软件的自由传播与使用，从而提出了自由软件（Free Software, Freeware）的概念。当开放源代码概念于1998年初被正式提出后，美国一些黑客组织曾就究竟应当使用哪一个概念展开过争论。但随着越来越多的人对开放源代码的认可，自由软件已经很少有人使用。不过，在以LINUX起家的自由软件联盟（Free Software Foundation，简称FSF），自由软件仍是其强调的概念。 根据FSF的解释，所谓自由软件并非免费软件，而是指用户得自由运行、自由拷贝、自由散发、自由研究和自由改进的软件。具体地说，自由软件包含四个层次的自由：即安装与运行的自由、根据自身需要修改的自由、散发软件拷贝的自由，以及改进程序并向公众传播的自由。需要特别说明的是，FSF在倡导上述自由的同时，并不反对向收益人收取费用。也就是说，这些自由仅限于许可的层面上，即在从事上述活动时，不需要征得原软件开发人的许可，也不需要再向其支付任何费用，但任何人在向他人散发自己开发或改进的软件时，仍然可以向软件或服务的接受者收取费用。 与我们已经熟悉的著作权（copyright）相比，FSF使用一个与其相对抗的、杜撰的词汇copyleft描述自由软件的保护模式。Copyleft通常是由软件开发人或FSF组织制定的通用许可条款，其中包含获取、运行、研究、改进及再次散发相关软件的条件及一些限制。在FSF组织看来，copyleft所包含的限制的目的是为了保护所有用户的自由。 自由软件的前提是程序源代码的开放，即任何人都能获得计算机程序的源代码（高级语言源程序）。没有源代码开放，也就没有自由软件。 相比之下，OSI所倡导的只是开放计算机程序的源代码，要求软件开发商在发行其软件时至少应向用户提供程序源代码，并允许用户根据自身的需要修改计算机程序。 从最近国内的一些出版物上发表的文章上看，一些作者仍在试图说明自由软件与开放源代码软件之间的不同，但实际上，这种不同只不过是表述的差异，并无实质性区别。 （二）开放源代码软件的实质意义 经过对FSF及OSI的许可证的分析可知，不论是自由软件，还是开放源代码软件，都不是不主张权利、不收取价款的免费软件，而是在自由、开放等诱人用语带动下，试图通过低廉的价格与超大规模的用户群体相结合而获取利益的商业运作策略。如果说最初由黑客组织倡导的自由软件确有让全体用户免费使用计算机软件的想法，那么FSF倡导自由软件的意义则仅剩下了软件快速传播的自由。 不难看出，积极加入FSF与OSI倡导自由软件或开放源代码软件行动的软件有以下几个共同特点：（1）软件本身有巨大的潜在用户群，但实际市场占有率非常低；（2）与自由软件或开放源代码软件兼容且配套使用的应用软件较少，至少在短期内不足以吸引其他软件用户放弃对原有软件的使用；（3）倡导者具有一定的经济实力和参与市场竞争的能力，不致因其软件的低价甚至免费扩散而遭受毁灭性打击。 在开放源代码行动的强大攻势之下，确有相当一部分商业及非商业用户选择了使用FSF或OSI软件，从而给那些未加入这一行列的软件开发商造成沉重的压力，并最终迫使他们不得不做一做样子，将一些并非核心营利筹码的软件申请适用通用许可或OSI许可机制，或者将原来基于DOS/WINDOWS系统的应用软件经过改造移植到LINUX系统上运行，如SUN、IBM、INTEL、ORACLE等大公司都有这方面的举动；即便是一直反对开放源代码的MICROSOFT，也不得不选择在一定程度上向某些学术机构和政府机构开放其WINDOWS操作系统的源代码。 必须承认，作为一种商业策略，开放源代码行动是相当成功的。据OSI称，至1999年初，通过关键渠道销售的LINUX的销量已经超WINDOWS 98。此后，一些电脑厂商宣布，他们将把LINUX作为核心操作系统。 在法学界，有相当数量的学者为开放源代码行动助阵。在这些学者看来，开放源代码是计算机软件开发商对社会公众的尊重，同时也是平衡软件权利人与社会公众利益的最佳安排。从最近出版的学术文章上看，中国法学界持此种观点人应占大多数。 近日随团访问德国内政部时获悉，德国联邦政府也在电子政务活动中积极倡导使用OSI软件，并鼓励那些已经习惯于使用WINDOWS及相应的OFFICE软件的政府用户逐渐脱离对MS软件的依赖性。而在终端用户更换OSI软件之前，联邦政府的所有服务器操作系统都将被更替为LINUX。 （三）开放源代码软件可能对软件用户产生的影响 对于专业（商业）用户而言，开放源代码有好处在于两个方面：一是可根据自身的需要随时修改程序；二是了解和研究软件本身，并有可能在所购买的软件的基础上开发出适合自身需要的新软件。不利影响是：根据GPL与OSI安排，基于自由软件或开放源代码软件开发出来的新软件也必须适用相同的许可条件，即允许其他人自由复制和修改。 对于私人及家庭用户而言，开放源代码应无任何实际的好处，因为私人用户所需要的是供机器运行的软件工具，而不是用来欣赏的软件作品。相反，由于开放源代码的直接后果是软件复制与修改的自由，继而是传播的自由。从表面上看，这样的结果可能是使私人用户能够更容易地获得其所需要的软件，甚至如大多数中国私人用户所期望的那样，免费获得所需要的软件，但由于自由软件与开放源代码软件都不是免费软件，在一个任何软件都有可能被任何人修改的环境下，私人用户将面临一种可怕的危险：即实际得到的软件并非其所期望得到的原版软件，而是经过无数个人修改的软件。这样的软件不仅不能满足用户的需求，而且有可能因为被恶意修改者加入了侵略性代码或病毒，使用户遭受无法挽回的损失。 虽然我们不能肯定所有被修改过的软件都是不好的或有病毒的，但由于经过了不确定的人的修改，原始软件开发商已经不再对其承担任何安全性与可靠性担保；用户只能依现状（as is）而使用，一旦出现问题，用户将无法找到为损害性后果承担责任的人。 如果享受自由的代价是放弃更大的自由，即在使用自由软件的同时放弃安全性与可靠性要求，可能任何人都不会再选择这种所谓的自由了。但我们必须明白无误地告诉社会公众：自由与开放源代码的软件的的确确就是无人担保的软件。当然，如果用户在购买软件时与销售商签订了合同，则可于遭受损失或损害后依据合同要求销售商承担法律责任。问题在于，在自由软件及开放源代码软件面前，普通私人用户还会与销售商签订合同吗？答案是显而易见的。 （四）开放源代码对软件开发商的影响 GPL许可条款及OSI开放源代码定义条款均要求，基于相关许可获得软件后，经修改或组合形成的新软件也必须适用相同的许可机制，允许第三人自由复制和修改，并不得向后续的发行收取使用费。这种机制可被归纳为以下几点：（1）凡已从机制中享受到好处的人，必须将相同的好处给予其他人；（2）加入相关机制的计算机软件只能从首次出售中获利，不得再从后续开发与销售中主张许可费；（3）不得对软件许可附加任何有关用途、用户身份、销售渠道及使用环境方面的限制；（4）不得将未加入相关机制的软件组合到机制中来；（5）加入机制后违反机制许可条款的，将被剥夺机制内的权利，但其已经依照机制向他人颁发的许可依然有效，即其自己开发或改进的软件依然要在机制内运转。 这就意味着，加入相关机制的软件开发商必须放弃其他选择，终身在该机制中运营。除了能够永远享受机制提供的好处外，加入这种机制可能存在的危害包括：（1）小的软件开发商根本无法收回投资，更不可能营利；（2）由于修改了他人开发的软件，或者将他人的软件组合到自己的软件产品中，有可能会依法对用户承担巨大的法律责任；（3）由于不能再与未加入机制的软件开发商合作，将不得不与机制内其他成员一同承担商业经营风险，并丧失与更有力的伙伴合作的机会。 基于上述分析，我们认为，自由软件与开放源代码的思想在一定程度上加大了软件行业的竞争力度，使MICROSOFT一统天下的局面被打破，并使MICROSOFT公司的竞争对手在短时间内获得了市场的积极评价与认可，也让这些公司获得了非常可观的经济收益。但对中国软件业及用户而言，自由软件与开放源代码无异于水中花、镜中月，是可望而不可及的。 不可否认的是，LINUX系统已经在中国市场相当一部分整机上获得预装，并在与WINDOWS的竞争中争得了部分政府采购的订单。但实际上，能够从中分得一杯羹的仅仅是中国软件开发大军中的极少一部分。更重要的是，在中国市场上利用LINUX赚钱的开发商并没有签署GPL许可协议，更没有允许其所开发的软件自由、免费传播。另外，还没有任何可信的数据表明，中国的私人及家庭用户已经真真切切地享受到了自由软件及开放源代码带来的好处。 （五）开放源代码与计算机安全 至少在中国及德国，许多人都将开放源代码软件与计算机安全联系在一起，并认为不开放源代码的WINDOWS软件可能存在极大的安全漏洞。在访问德国内政部时，该部计算机安全专家向我们介绍说，其实计算机病毒与黑客并不可怕，可怕的是计算机系统自身存在安全漏洞。 关于WINDOWS操作系统存在安全漏洞的传言已经流行数年；微软公司也经常通过公布补丁及在线进行安全更新的方式对系统的安全漏洞加以弥补。这更增加了人们对WINDOWS系统有安全漏洞，并有可能因此导致系统被恶意攻击的担忧；频频爆发的计算机病毒与黑客攻击则进一步印证了安全漏洞更可怕的说法。 与WINDOWS用户相比，UNIX及LINUX系统用户则较少受到计算机病毒与黑客的袭击。有人认为，这种现象就说明，UNIX与LINUX存在的安全漏洞少。另外，更多的人认为，由于LINUX的所有源代码都是公开的；每一个采用该操作系统的人都知道其系统的结构、组织、顺序等逻辑设计及实现这些设计的代码，因而能够自行发现并解决其中可能存在的安全漏洞。 但到目前为止，尚没有任何可靠证据证明LINUX与WINDOWS相比具有更少的安全漏洞；而公开源代码一方面确能使用户对其使用的操作系统心中有数，但其同时也使恶意攻击者更容易找到可击破的弱点。如同人们已经熟悉的现实社会中所有的现象一样，计算机软领域肯定不存在绝对安全的产品。另外，就微软公司而言，其不仅能够做到对WINDOWS心中有数，而且对其结构、组织与顺序能够做到如数家珍。在这样一种情况下，微软公司凭借其庞大而雄厚的软件人才力量依然无法避免黑客对其软件甚至网站的攻击，又有谁能完全避开高手如云的黑客帝国人士的光顾、无孔不入的病毒的侵袭呢？ 我们不妨作一种大胆的假设，即微软公司将WINDOWS源代码全部公开。试问：有谁能保证其获得WINDOWS源代码后不再会受到黑客及病毒的侵扰呢？由此可知，所谓开放源代码的软件更安全的说法不过是一种心理误区。我们的结论是：一种软件是否安全，永远取决于软件的技术设计及使用者自身的安全防范能力，与源代码开放与否没有任何关系。 可以预言，自由软件及开放源代码行动可能带来的商机已经基本被用尽；其在市场上的炒作价值也已所剩不多，而且基本上无法为中国本土的软件开发商所用。为此，我们并不倡导这种行动在中国的蔓延。 五、合理使用制度在计算机软件领域的运用 （一）合同使用的属性与法律地位 合理使用（fair use）是知识产权法上的一项制度，主要存在于各国著作权法中，但专利法与商标法上规定的侵权例外或不视为侵权的情形也属此列。 所谓合理使用，系指在确认一项知识产权的前提下，依法规定某些特殊情况，使符合这些情况的使用行为被排除在侵犯知识产权权利的行为范围之外。换言之，合理使用指的就是无需获得知识产权权利人许可，也不需要向其支付报酬的情形。 从其在法律制度中的属性来说，合理使用到底是知识产权保护的例外，还是知识产权权利人以外的其他社会公众应有的权利，学术界至今还没有统一的认识。持严格保护知识产权观点的人认为，合理使用只能是知识产权保护的例外。为了充分有效地保护知识产权，必须对这些例外施加严格的限制。例如，TRIPS协议第13条即规定，成员应将对专有权利的限制与例外限制在特定情形之下，以使其不致与作品的正常使用相冲突，且不致不合理地损害权利人的合法利益。TRIPS协议的这条规定表明，将合理使用视为权利之例外的观点在国际社会层面上是占主流的观点。 持公众权利说的人认为，合理使用制度是理性的公平正义在著作权制度上的体现。著作权法的立法目标不仅仅是为作者提供保护，而且还包括通过一种制度的设计，实现总体的社会公平与正义。就此而言，著作权是法律赋予著作权人的权利；合理使用则是法律赋予著作权人以外的其他社会公众的权利。因此，不能单方面强调保护一个方面的权利而忽视另一个方面的权利。 近年来，包括一些欧、美学者在内，越来越多的人认识到，知识产权保护的最终目的应当是形成一种公平、合理的社会秩序，因而知识产权法实际上是一种在特定环境下公平、合理地分配社会利益的规则。既然是分配，必然会涉及多方面的利益分享者。在这种情况下，过分强调任何一个利益群体的利益都是不合适的。因此，将合理使用视为社会公众的权利更合适。当然，此种权利也必须经过谨慎而合理的设计，并根据一个国家的具体情况随时加以调整。 （二）中国相关法律文件规定的合理使用 作为知识产权法的一部分，1991年颁布的计算机软件保护条例第二十二条规定，因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要对软件进行少量的复制，可以不经软件著作权人或者其合法受让者的同意，不向其支付报酬。但使用时应当说明该软件的名称、开发者，并且不得侵犯著作权人或者其合法受让者依本条例所享有的其他各项权利。该复制品使用完毕后应当妥善保管、收回或者销毁，不得用于其他目的或者向他人提供。 从该条规定中可知，软件条例对合理使用的设计是以使用目的为切入点的，即课堂教学、科学研究和执行公务，且基本上没有对主体施加限制。仅从字面上看，凡是为了这三种目的之一的，任何人均可合理使用计算机软件。而所谓合理使用，在该条例中被界定为少量复制。同样从字面上解释，少量显然指的不是一份，而是多份；至于多到多少，则需视具体情况而定。 2002年修订的计算机软件保护条例对原条例中关于合理使用的规定作了重大修改。依新条例第十七条规定，为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。 新条例的规定使得合理使用计算机软件的法律主体被限定为学习和研究软件内含的设计思想和原理的人。从理论上说，学习和研究既可以在课堂上进行，也可以在办公室进行，还可以在家庭进行，甚至也可以在任何其他场合进行，因而使为学习目的而合理使用计算机软件的场所远远超出了课堂，包含了家庭及办公室等活动场所。当然，除课堂教学外，原条例规定的科学研究与执行公务也没有限定场所，至少科学研究一项同样可以在家庭及办公场所进行；而执行公务则主要是在办公场所进行的。 与原条例相比，新条例将执行公务完全排除在合理使用之外，而且除了学习和研究软件的设计思想和原理外，为其他学习与研究目的而使用计算机软件的，也都不再是合理使用。也就是说，依新条例规定，除针对软件本身展开的学习和研究之外，为任何其他目的而使用计算机软件的，都不再是合理使用。 此外，新条例已将少量复制修改成了安装、显示、传输或者存储。在这里，虽然立法者的本意可能是想将对软件的合理使用限制在某种短时间的、动态的使用过程，尤其是存储一项，通常指的是在计算机运行过程中将数据信息记录在计算机本地存储器（即硬盘）上，但由于条例中并没有这样的明确用语，因而并不妨碍人们对其作出更宽泛的解释。从广义上说，将计算机软件从一张光盘复制到另一张光盘上，同样属于存储。在此前提下，因条例未对存储的份数施加限制，因而有人认为，在目的合法基础上，新条例已不再限制复制的份数。 由于计算机软件的使用必然涉及运行，而新条例并没有将软件的运行列入合理使用的方式之内，因而有人认为，新条例实际上将使对计算机软件的合理使用归于不存在。但实际上，这种说法并不准确。我们认为，新条例规定的显示实际上包含了软件的运行。当然，使用特殊的工具软件编辑计算机软件时，显示仅指在工具软件的窗口中显示被编辑软件的程序代码，但在允许安装的前提下，调用已经安装的软件同样可被视为显示。 2002年10月公布的最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第二十一条规定，计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、计算机软件保护条例第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。该条规定被认为是最高人民法院通过司法解释对计算机软件合理使用范围的扩大，即将非商业性使用计算机软件的行为解释为不需要承担民事法律责任的行为，而且非法复制件拥有者与合法复制件拥有者超过许可份数两种情形均划入了不承担民事法律责任的范围之内，从而为私人家庭、非营业性办公场所购买与使用盗版软件提供了免责保护。 （三）完善合理使用制度的建议 实际上，不论是新条例将合理使用缩减为一条，还是最高人民法院司法解释仅将商业使用视为需要承担民事责任的行为，都在某种程度上加剧了软件开发商与私人用户之间的对立情绪，无助于解决长期以来