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中华人民共和国治安管理处罚法授课讲义2013年4月23日大家好!按照干校的安排，今天由我和大家一起共同探讨一下治安管理处罚法方面的知识，由于水平有限，错误和偏漏在所难免，讲的不对的地方，请大家多多包涵。中华人民共和国治安管理处罚法经2005年8月28日十届全国人大常委会第17次会议通过，2005年8月28日中华人民共和国主席令第38号公布；自2006年3月1日起施行。治安管理处罚法分总则、处罚的种类和适用、违反治安管理的行为和处罚等6章119条，规定了12大类、238种违反治安管理的行为。同时总结了治安管理处罚条例施行近20年来的经验，结合改革开放以来我国社会治安面临的新情况、新问题，以及我国社会主义法制建设的发展对公安机关及其人民警察依法履行治安管理职责提出的新要求，对公安机关及其人民警察在维护社会治安中的职权及其依法行使职权应当遵守的法定程序、违反治安管理的行为及其处罚以及执法监督等方面作出了全面详细的规定。今天本着应知应会的原则，我们从总则、处罚的种类和适用、处罚程序、执法监督四个大脉络二十个具体知识点和大家一起探讨学习。第一讲 总 则一、正确区分违法与犯罪、违反治安管理行为与其他行违法行为的界限(一)中外违法、犯罪概念的不同外国：只要实施了刑法所禁止的行为都是犯罪，犯罪概念只有定性的因素，没有定量的因素，没有情节、数额的限制。因此，如果偷窃别人的一元钱，甚至一个苹果，也是犯罪。中国：根据刑法第13条的规定，犯罪是社会危害达到一定程度，依照刑法规定应当予以刑事处罚的行为。这既有定性的因素，也有定量的因素。在中国，尽管一个人实施了刑法禁止的行为，但根据刑法的规定，如果“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，仍作为违法行为处理。中国刑法中的许多行为构成犯罪都要求有“情节严重”、“情节恶劣”、“造成严重后果”等规定；对于侵犯财产、破坏市场经济秩序等行为，构成犯罪还要求数额或者违法所得达到一定标准；否则，不作为犯罪处理，只作为违法行为，由行政执法机关给予行政处罚。(二)违反治安管理行为与犯罪和其他行政违法行为的界限治安管理处罚法第2条规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照中华人民共和国刑法的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”这清楚地划清了违反治安管理行为与犯罪和其他行政违法行为的界限。1、违反治安管理行为是尚不构成犯罪的行政违法行为这是违反治安管理行为区别于犯罪的一个特征。“尚不构成犯罪的行政违法行为”包括两类行为：第一类是行为属于刑法所禁止的，所不同的只是情节上和数额大小的差别和危害程度的不同，如伤害、盗窃、诈骗、抢夺、寻衅滋事等。刑法中规定的故意伤害罪，是指故意损害他人身体健康并且致使他人受到轻伤以上伤害的行为，而治安管理处罚法规定的殴打他人、故意伤害他人的行为，只是一种尚未造成他人身体伤害或者伤害比较轻微的违法行为；刑法中规定的盗窃、抢夺、诈骗罪，是指实施相应行为，犯罪所得财物数额达到“较大”以上的行为，而治安管理处罚法规定的相应的这些行为，只是数额比较小的“小偷小摸”行为。第二类是行为虽不属刑法所禁止的，但违反了其他法律、法规的规定。如治安管理处罚法规定的偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私，写恐吓信威胁他人安全，制造噪声、饲养动物干扰他人正常生活，旅馆业、典当业不按照规定查验有关证明、不履行登记手续等违反治安管理行为。2、违反治安管理行为是应受治安管理处罚的违法行为这是区别于其他行政违法行为的重要标志。不是所有侵犯公民人身权利、财产权利的行为都属于违反治安管理行为，也不是所有的违反公安机关作为主管部门的违法行为都属于违反治安管理行为。任何违法行为都要承担相应的法律后果，但不同性质的违法行为所应当承担的法律后果是不同的：刑事违法行为要承担刑事责任，如判处有期徒刑、罚金、剥夺政治权利等；民事违法行为，也会造成他人财产损失，行为人应当承担相应的民事损害赔偿责任，如赔偿损失、返还原物、赔礼道歉等；经济违法行为如生产销售伪劣产品，也可能会侵害他人人身权利、财产权利，要承担的是没收违法所得、罚款、吊销营业执照、没收财产处罚;违反道路交通安全法、消防法等法律的行为，虽然属于公安机关管理的事项，也会对公共安全、公民人身权利、公私财产权利造成损害，需要由公安机关给予相应的交通违章和消防管理处罚，但并不属于违反治安管理行为。违反治安管理行为，是指与扰乱社会治安秩序直接相关，应当受到治安管理处罚的违法行为。3、凡是治安管理处罚法明确规定给予治安管理处罚的违法行为，都适用本法。4、凡是其他法律、法规规定由治安管理处罚法或者治安管理处罚条例处罚的，都适用本法。5、消防法、道路交通安全法、居民身份证法中的行政处罚适用行政处罚法，但是其中的行政拘留适用治安管理处罚法。6、凡是直接关系公共安全或者社会治安秩序的，或者法律、法规规定由公安机关查处的违反治安管理行为，适用本法。比如，枪支管理法、集会游行示威法、危险化学品管理条例等等。二、治安管理处罚的适用治安管理处罚法第3条规定：“治安管理处罚的程序，适用本法的规定；本法没有规定的，适用中华人民共和国行政处罚法的有关规定。”1996年颁布的行政处罚法是规范行政机关行使行政处罚权的一部基本法律，它对于行政处罚的设定、调查、听证、裁决、执行等各个环节需要遵守的基本规范都作了明确规定。治安管理处罚在性质上属于行政处罚的一种。治安管理处罚法与行政处罚法之间属于特别法与一般法的关系。治安管理处罚法按照行政处罚法所确立的行政处罚的基本原则，并结合治安管理事项具有一些不同于其他行政管理和处罚的特点，对处罚程序作出了规定。在具体实施行政处罚时，如果治安管理处罚法已经作出了专门性规定，那就应当遵循该规定；如果治安管理处罚法对某个事项未作专门性规定，那就应当适用行政处罚法的相关规定。治安管理处罚法与行政处罚法在处罚程序、内容规定上相互异同的三种情形：1、治安管理处罚法中有规定，行政处罚法中没有相应规定或者规定不一致。这种情况有的属于该规定是为适应治安管理本身的特点而设定，如规定公安机关可以传唤违反治安管理行为人，对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的，可以采取强制传唤措施；公安机关可以检查与违反治安管理行为有关的场所和人身；被处以拘留处罚的违反治安管理行为人提起行政复议、行政诉讼的，可以通过交纳保证金或者提供保证人的方式，申请拘留决定暂缓执行；人民警察对200元以下罚款的案件，可以当场作出处罚决定等。有的是为了进一步规范公安机关依法履行治安管理职责，作了更为详细的规定，如关于询问时间的规定、办理案件的人员回避的规定、治安案件办理期限的规定等。2、治安管理处罚法的规定与行政处罚法的规定基本一致。主要是考虑到这些虽然在行政处罚法中已经有规定，但由于与公民维护自己的合法权利关系密切，在治安管理处罚法中予以重申，既有利于当事人知悉和保护自己的权利，监督公安机关依法行使职权，也便于基层公安干警在执法时遵守和引用。如关于扣押程序的规定；关于作出处罚决定前应当告知当事人作出处罚的事实、理由、依据以及依法享有的权利；关于处罚决定应当载明的事项；关于罚款决定与罚款收缴相分离的规定等。3、治安管理处罚法中没有规定，需要适用行政处罚法的相关规定。如关于听证，治安管理处罚法只是规定公安机关作出吊销许可证和2000元以上罚款的治安管理处罚决定前，应当告知当事人有权要求举行听证；当事人要求听证的，公安机关应当及时依法举行听证。至于公安机关举行听证的具体程序，治安管理处罚法未作规定，而是要依照行政处罚法规定的听证程序进行。这种情况主要是考虑到行政处罚法的规定比较详尽，规定直接适用行政处罚法的规定更为适宜，而且在治安管理处罚法再作重复性规定也无必要。4、公安机关办理行政案件程序规定中与治安管理处罚法不相冲突的部分，仍然可以适用。三、对治安案件的调解治安管理处罚法第9条规定：“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚；经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。”1、公安机关调解的案件范围。因民间纠纷引起的打架斗殴、损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关都可以进行调解。因这类行为，一般情节比较轻微，当事人之间熟识，甚至要长期相处，处理不好，不仅影响生活、工作，而且还可能会造成矛盾的累积，酿成新的事端，不利于社会稳定、和谐。对于虽非发生在熟悉的人之间的其他一些民间纠纷，当事人大多没有违法习性，情节一般较轻，很多人一时冲动，在事后也很后悔，而且这些纠纷又往往事出有因。对这些人予以批评教育，使其认识到自己的错误，向他人赔礼道歉、赔偿损失，就能够解决问题。如果采用简单处罚的方法，行为人由于存在抵触情绪，不愿意赔偿被侵害人损失、向被侵害人赔礼道歉，并不利于矛盾的解决。对于这些大量的纠纷，如果都要由被侵害人起诉到法院去解决，不仅耗费当事人大量的精力、财力，而且会徒增法院讼累，社会成本太高，也不利于和谐社会的建立。对因家庭、邻里、同事之间纠纷引起的其他违反治安管理行为，情节较轻，双方当事人愿意调解的，如制造噪声、饲养动物干扰他人正常生活等治安案件，公安机关也可以调解处理。（孟宏伟副部长在全国公安机关学习贯彻治安管理处罚法电视电话会议上的讲话）2、不适用调解的案件。对于并非民间纠纷引起的各种恶意侵犯他人人身权利、财产权利的违反治安管理行为，如对结伙斗殴、追逐、拦截、辱骂他人，强拿硬要，任意毁损财物等寻衅滋事行为，对猥亵他人的行为，盗窃、诈骗、敲诈勒索、抢夺他人财物的行为等，就不能调解处理，应当严格依照法律的规定处理。3、公安机关调解的内容。主要是就违反治安管理行为所造成的被侵害人的人身、财产等权利损害，应当如何赔偿等问题，在双方当事人之间进行斡旋。公安机关的调解并不是混淆是非、和稀泥，而是应当在确定事实、分清是非的基础上，通过对当事人进行批评、教育、宣传法律知识等方式，使有过错的一方深刻认识到自己行为的违法性和社会危害性之所在，认识到自己的行为给被侵害人造成的损害，使其反省并自觉承担赔偿责任，以自己的实际行动补偿被侵害人的经济损失，抚慰其精神损失；同时，也通过作被侵害人的思想工作，使其接受违反治安管理行为人的真诚悔改，谅解其错误行为，给其一个悔改的机会，当然也包括在经济赔偿等方面，考虑到加害人的经济状况，适当减轻甚至免除其经济赔偿责任等。这种调解在性质上属于国家行政机关居间调解当事人之间的民事争议，化解当事人之间的矛盾，并不是对公安机关如何行使行政处罚权进行讨价还价。如果当事人之间就解决民事争议达成协议，公安机关的行政处罚权也没有必要再行使。4、调解是否是必经程序。治安管理处罚法并没有规定对治安案件必须通过一个调解程序，而是规定公安机关“可以”调解。但“可以”调解也不是意味着公安机关想调解就调解，不想调解就不调解，更不能因为怕麻烦讲效率拒绝调解，应由公安机关根据案件和当事人的具体情况等综合判断。只要有调解解决的可能，就应当尽力调解。另一方面，对于确实没有调解可能的案件，如双方分歧太大、拒绝调解、违反治安管理行为人拒绝认错、被侵害人坚决不谅解加害人等，应当及时处理，不要片面强调调解而久调不决，这样可能更不利于矛盾的解决。5、注重调查取证工作。如果不及时取证，当调解不成时，证据就会因为事过境迁而无法取得。这样会导致案件无法处理。如果及时取证，能够分清责任，以理服人，则能够达成协议。6、对调解达不成协议或不履行协议的处理。不能达成调解协议的案件，或者虽然经调解达成了协议，但是又因反悔等原因不履行调解协议的，应当依照治安管理处罚法的规定，对违反治安管理行为人予以处罚，并且告知当事人对民事赔偿等问题，可以向人民法院提起民事诉讼。达成协议后不履行，既包括当事人明确表示反悔，拒绝履行的情形，也包括当事人虽不表示拒绝履行，但是不采取实际行动履行协议确定的义务的情形。四、基本原则一是规范警察权力、尊重和保障人权的原则。在加强治安管理处罚力度、扩大处罚行为种类的同时，应该更加注重对此权力的规范、制约和对公民权利的保护与救济，突出以人为本，尊重和保障人权，因为治安处罚仅仅是手段，绝不是目的。二是实体与程序并重的原则。随着法治建设的不断推进，程序正义的理念不断深入人心，重实体、轻程序的倾向正在逐步得到克服。进一步增强治安管理处罚法的可操作性，保证处罚的正确和准确。三是针对性与前瞻性相结合的原则。将一些明显具有社会危害性和老百姓反映强烈的违法行为补充进治安管理处罚法，使许多曾经界定不清、以致处罚无据但又确实破坏公共秩序、危害他人合法权益的行为，能够在有法可依的前提下得到纠正和制止，为加强社会治安管理提供法律武器。克服两种片面性：一是片面强调处罚，二是片面强调说服教育。五、对治安管理处罚决定不服的救济途径原治安管理处罚条例第三十九条规定：被裁决受治安管理处罚的人或者被侵害人不服公安机关或者乡（镇）人民政府裁决的，在接到通知后五日内，可以向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关在接到申诉后五日内作出裁决；不服上一级公安机关裁决的，可以在接到通知后五日内向当地人民法院提起诉讼。治安管理处罚法第一百零二条规定：被处罚人对治安管理处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。取消了复议前置程序。理由是：行政处罚法规定，对于行政处罚或者当场处罚决定不服的，当事人可以申请行政复议或者行政诉讼。治安管理处罚是行政处罚的一种，应当遵守此原则。将救济选择权赋予违反治安管理行为人，让行为人自己选择。对于派出所作出的警告或者500元以下的罚款不服的，可以向设立该派出所的县（市、区）公安局（分局）申请复议，也可以向本级人民政府申请复议。（比如宁江一分局文化派出所对张某饲养动物干扰他人正常生活处以警告，张某不服，可以向宁江一分局法制科申请复议也可以向宁江区政府法制办申请复议，都可以。）对于治安管理处罚不服，按照行政复议法规定，被处罚人在知道治安管理处罚之日起60人内提出复议申请，口头申请复议的也应当接受，按照行政复议法可以书面也可以口头。按照行政诉讼法第39条规定，直接向法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内。法律另有规定的除外。因此，提起行政诉讼的期限为三个月。需要注意的是被侵害人不能提起行政复议或者行政诉讼。当被处罚人提起行政复议或者行政诉讼时，被侵害人可以作为第三人参加。但是被侵害人可以因民事赔偿提起民事诉讼。复议、诉讼期间治安管理处罚的执行问题。根据行政复议法和行政诉讼法的规定，复议、诉讼期间治安管理处罚决定不停止执行。但是，下面情况除外：1、复议时，公安机关认为需要停止执行；2、复议机关认为需要的；申请人申请，复议机关决定。3、诉讼时，被告认为需要的；4、原告申请，法院裁定停止执行的。按照本法107条规定，复议、诉讼期间被行政拘留人提供保证人或者保证金，经公安机关审查，可以暂缓执行。第一讲 处罚的种类和适用六、行政处罚的种类一是警告，警告是最轻的一种处罚。适用警告要制作处罚决定书，向违反治安管理行为人宣布并且交给本人。与刑法第37条规定的训诫不同。二是罚款，这里的罚款与刑法的罚金不同。注意两个问题：一是罚款要力求客观合理，符合错罚相当原则，二是要严格履行罚款的法律手续。三是行政拘留，是最严厉的一种处罚。治安管理处罚法实施后，在处罚决定书上不能够再写“治安拘留”了，否则，就是适用法律错误，因为本法没有“治安拘留”的处罚种类。四是吊销公安机关发放的许可证。注意：一是公安机关只能吊销公安机关自己发放的许可证，二是区别吊销许可证与撤销、撤回、注销许可证。吊销许可证属于行政处罚，需要其他法律、法规来规定，撤销、撤回、注销许可证属于行政管理措施，公安机关依照行政许可法的规定执行即可。五是对违反治安管理的外国人，可以附加适用限期出境或者驱逐出境。适用于外国人入境出境管理法的规定。注意：外国人入境出境管理法第27条规定的谴送出境属于行政强制措施。限期离境属于行政处罚，但是只适用于台湾居民违反中国公民往来台湾地区管理办法第40条的规定。七、收缴非法财物和追缴违法所得治安管理处罚法11条规定：办理治安案件所查获的毒品、淫秽物品等违禁品，赌具、赌资，吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具，应当收缴，按照规定处理。违反治安管理所得的财物，追缴退还被侵害人；没有被侵害人的，登记造册，公开拍卖或者按照国家有关规定处理，所得款项上缴国库。（一）对公安机关办理治安案件查获的违禁品、本人所有的工具和违法所得财物，法律针对不同的情况规定了以下不同的处理方式：1、对于办理治安案件中查获的违禁品，要一律收缴、销毁。违禁品，是指依照国家规定，公民不得私自留存、使用的物品，如毒品、淫秽物品以及枪支、弹药等物品。这些违禁品一旦查获，应当一律收缴并予以销毁，不能流失在社会上继续危害社会。2、对于办理治安案件所查获的赌具、赌资和吸食、注射毒品的用具，收缴并按规定处理。对于赌具、赌资应当按照规定收缴，该销毁的销毁，该上缴国库的上缴国库；对于吸食、注射毒品的用具应当一律收缴后予以销毁。3、对于直接用于实施违反治安管理行为、属于本人所有的工具，收缴并按规定处理。治安管理处罚条例第7条规定，违反治安管理使用的本人所有的工具，可以依照规定没收。这一规定比较原则，对于没收工具的范围有不同的理解。因此，本法对于收缴工具在治安管理处罚条例基础上进一步作了详细规定：首先收缴的工具必须是直接用于违反治安管理行为的。直接用于违反治安管理行为，是指对于违反治安管理行为起到必不可少的作用并直接引起、导致危害后果发生，如盗窃所用的钳子、伤人所用的水果刀等，并不包括与实施违反治安管理行为没有直接联系的其他工具，更不包括房屋、交通和通讯工具等贵重财物。法律作这样的规定，主要是考虑到违反治安管理行为不同于犯罪，其社会危害性较轻，在处理涉及公民的财产问题时应当非常慎重，其目的在于防止在执法活动中任意扩大收缴范围。有的公安机关在办理赌博案件时，把赌博所在的房屋、接送参赌人员所用的车辆、通讯工具等一律收缴，这明显违背了立法原意。因为在从事赌博活动时，除赌具、赌资以外，房屋、车辆、通讯工具并不是进行赌博违法活动必不可少的，没有这些赌博仍可进行。其次收缴的工具必须是属于违反治安管理行为人本人所有的。如果用于违反治安管理的工具是从他人处借来或者是非法取得的，应当将工具退还给其合法的所有人，不能予以收缴。（二）对于违反治安管理所得的财物先追缴，然后根据不同情况处理：有被侵害人的应当追缴退还被侵害人；对于没有被侵害人的违反治安管理所得的财物，应当登记造册，公开拍卖或者按照国家有关规定处理，所得款项上缴国库。违反治安管理所得的财物，是指违法行为人因为实施违反治安管理的行为而取得的所有财物，如盗窃、骗取、哄抢、敲诈勒索所得到的金钱或者物品。对有被侵害人的，应当追缴退还被侵害人。有些违反治安管理所得的财物，是被侵害人的合法财产，被违反治安管理行为人以盗窃、骗取、抢夺、敲诈勒索等方式非法取得，对于这些财物，应当追缴退还被侵害人。这里规定的追缴，是指应当收缴，但还没在公安机关实际控制之中的财物。对没有被侵害人的通常有两种情况：第一种情况是违反治安管理的行为没有特定的被侵害人，如出售淫秽物品所得的财物、赌博活动所得的财物等；第二种情况是虽然有特定的被侵害人，但被侵害人无法查找或者已经死亡且没有继承人的。对于这些财物，应当按照本款的规定登记造册，公开拍卖或者按照国家有关规定处理，所得款项上缴国库，决不允许私自挪用或者自行违法处理。按照行政处罚法的规定“没收”属于一种行政处罚，在作出没收决定前一定要告知，而收缴和追缴则是一种强制措施，在作出决定前不需要告知。本法律实施后不再使用“没收”这一行政处罚了。治安管理处罚法第57条中提到“取缔”，包括一些政府的一些通知、通告，但是归到最后都要我们公安机关去执行， “取缔”是“行政措施”还是“行政处罚”，它是属于什么性质的具体行政行为？我们在执行“取缔”时是否应给当事人一定的法律手续，应如何进行“取缔”？“取缔”是否可诉？“取缔”来的东西是否需要上缴国库？它与没收有何区别？“取缔”，个人认为不是严格意义上的法律概念，在行政处罚法中也没有规定为罚种。我们只能将其理解为一种行政强制措施。在执行“取缔”中，往往涉及公民、法人和其他组织的权益，应当出具一定的法律手续；行政相对人不服的，有权申诉或者提起行政诉讼。涉及财物处置的，也应当按照处理违法财物程序上缴国库。八、单位违反治安管理行为单位违反治安管理的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照本法的规定处罚。其他法律、行政法规对同一行为规定给予单位处罚的，依照其规定处罚。一是单位作为违反治安管理行为主体，包括公司、企业、事业单位、机关、团体。二是必须在单位意志支配下，由单位成员实施的，把单位看作是一个整体，一个“人”的违反治安管理行为。对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照本法规定处罚。如何区分清楚也是比较困难的。对于那些违反国家规定，未经注册登记的，以社会团体活动的，可以取缔，不属于单位违反治安管理处罚行为。比如第69条，有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：（一）组织播放淫秽音像的；（二）组织或者进行淫秽表演的；对于这个法律规则而言是可以适用于单位的。九、特殊人群违反治安管理的行为已满十四周岁不满十八周岁的人违反治安管理的，从轻或者减轻处罚；不满十四周岁的人违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加管教。精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候违反治安管理的，应当给予处罚。醉酒的人违反治安管理的，应当给予处罚。醉酒的人在醉酒状态中，对本人有危险或者对他人的人身、财产或者公共安全有威胁的，应当对其采取保护性措施约束至酒醒。盲人或者又聋又哑的人违反治安管理的，可以从轻、减轻或者不予处罚。注意：一是要正确计算年龄，二是要认真核实年龄，三是认定年龄应当以实施违反治安管理行为时为准。十、从重、减轻、不予处罚情形违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：（一）情节特别轻微的；（二）主动消除或者减轻违法后果，并取得被侵害人谅解的；（三）出于他人胁迫或者诱骗的；（四）主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的；（五）有立功表现的。违反治安管理有下列情形之一的，从重处罚：（一）有较严重后果的；（二）教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的；（三）对报案人、控告人、举报人、证人打击报复的；（四）六个月内曾受过治安管理处罚的。对于从重、从轻、减轻处罚情况的计算问题。从轻是指在法定处罚范围内决定较轻的处罚，但是，不能够低于法定处罚的下限制；减轻处罚是指以法定处罚为基础，决定低于法定处罚下限的适当的处罚，但是，不能够过多地脱离法定处罚的下限；不予处罚是指违反治安管理处罚人有违反治安管理行为，但是，不给予处罚。比如，第49条，盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。甲盗窃情节比较轻，从轻处罚是在法定处罚“处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”以内比较轻的处罚，如，拘留6日，罚款200元。减轻处罚是在法定处罚“处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”以下处罚，如，拘留4日，罚款100元。十一、不执行拘留的情形违反治安管理行为人有下列情形之一，依照本法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚：（一）已满十四周岁不满十六周岁的；（二）已满十六周岁不满十八周岁，初次违反治安管理的；（三）七十周岁以上的；（四）怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的。注意：对于这种情况，一样要按照治安管理处罚法来进行处罚，一样要制作行政处罚决定书，只是不将违反治安管理行为人送治安拘留所执行而已。不执行行政拘留处罚与不决定行政拘留处罚是两个完全不同的概念，前者从法律上对其进行了否定，而且确定了其违法经历；后者没有从法律上给予否定，也不据此确定违法经历。十二、数过并罚的问题一人有两种以上违反治安管理行为的，分别决定，合并执行。行政拘留处罚合并执行的，最长不超过二十日。本条的实质是规定数过并罚款的原则，采取的方法是简单相加。同时，对于行政拘留采取限制加重原则。数个行为产生一个决定结果，所以，只需要制作一分行政处罚决定书。拘留时间的计算，从作出决定的公安机关送达拘留所开始，入所当日不计算在内，执行到第二日即为1日。例如，被行政拘留5日，于4 月1日入所，则应当在4月6日出所。注意想像竞合问题，按照刑法学理论，是指一个行为触犯数个罪名的犯罪形态。比如，开一枪，打死了甲，打伤了乙。刑法中没有规定想像竞合犯罪问题，但是，刑法理论上是承认的，并且为司法实践所接受。想像竞合的要件：（1）行为人只实施了一个行为。（2）主观方面可能是故意、过失、故意过失并存。（3）一个行为触犯了数个罪名。想像竞合的处断原则：从一重处断原则。在违反治安管理上，也存在类似问题。即同一违反治安管理行为符号两种或者两种以上违反治安管理行为的构成要件。比如，甲在被依法执行管制期间又结伙殴打他人，即甲的行为同时违反了第60条和第43条的规定，属于一种想像竞合行为。按照从一重处断原则，以处罚较重的“结伙殴打他人”定性并且处罚。按照一起治安案件统计。注意法规竞合问题，按照刑法学理论，是指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个刑法规则，只适用其中一个刑法规则的情况。比如，甲出于抢劫枪支、弹药的故意，实施了抢劫枪支、弹药的行为，同时触犯了刑法第127条的抢劫枪支、弹药罪和第263条规定的抢劫罪。防了规竞合时的法律适用原则是：特别法优于普通法；前例应当定性为抢劫枪支、弹药罪。在治安管理处罚法律中，是指一个行为同时触犯数个法律规则。按照特别法律优于普通法处理。比如，甲损毁路面井盖、照明等公共设施，该行为同时触犯本法第37条第三项和第49条的“故意损毁公私财物的”规定，按照特别法优于普通法的原则，定性为盗窃、损毁路面公共设施（第37条第3项）。再比如，盗窃铁路设施的行为，同时触犯第35条第一款和第49条的规定，按照特别法优于普通法的样原则，这里存在一个立法瑕疵的问题。第51条“以其他虚假身份招摇撞骗的”与第49条“诈骗”会存在法规竞合的问题。注意牵连问题，按照刑法学理论，是指以实施一行为为目的，其方法行为或者结果行为又触犯其他罪名的形态。比如以伪造国家机关公文的方法（方法行为）骗取公私财物（目的行为）分别触犯了伪造国家机关公文罪和诈骗罪，就是牵连罪。牵连犯的处断原则是：从一重处罚。在治安管理处罚法中，行为人以实施一违反治安管理行为为目的，其方法行为或者目的行为又构成其他违反治安管理行为。比如，砸破汽车玻璃后盗窃车内财物，尚不够刑事处罚的，以实施盗窃财物的目的，其方法行为砸破汽车玻璃故意损坏公私财物。如果砸破汽车玻璃的价值较大，则以故意损坏公私财物来定性，如果盗窃的财物价值较大，则按照盗窃来定性。注意未遂问题，按照刑法学理论，未遂是已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞。对未遂的处断的原则是可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在治安管理处罚法律中，对于未遂的行为同样要予处罚。比如，卖淫嫖娼的（第66条）如果行为人双方已经讲好价格，还未实施该行为时被抓获。对这种行为应当处罚，但是按照第19条规定减轻处罚。公安部就此有批复。20035号，行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都按卖淫嫖娼行为依法处理。对前一种行为，应当从轻处罚。十三、共同违反治安管理行为共同违反治安管理的，根据违反治安管理行为人在违反治安管理行为中所起的作用，分别处罚。按照刑法学理论，共同犯罪是二人以上共同故意犯罪。构成共同犯罪必须具备的要件为：二人以上；共同的犯罪行为，各行为人的行为指向同一犯罪形成一个统一的犯罪活动整体；共同的犯罪故意。在共同犯罪中起组织、领导作用的是主犯。在治安管理处罚法律中，在共同违反治安管理行为中，起组织、领导、指挥作用的，按照其所参与的全部违反治安管理行为进行处罚。对于起次要作用的，应当比照“起主要作用的”行为人从轻或者减轻处罚。教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的，按照其教唆、胁迫、诱骗的行为处罚。教唆是指采取授意、劝说、怂恿或者其他方法，故意唆使他人违反治安管理处罚的行为；胁迫是采取暴力、威胁等方法，迫使他人违反治安管理处罚的行为；诱骗是采取引诱、欺骗等方法，使他人上当受骗违反治安管理的行为。以上三种行为必须是故意的，行为人教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的，按照其教唆、胁迫、诱骗的行为处罚。比如，甲教唆、胁迫、诱骗乙殴打他人，对于甲则按照第20条的规定从重处罚。第三讲 处罚程序办理治安案件时的处罚程序适要治安管理处罚法，如果治安管理处罚法中没有规定，则可以适用行政处罚法，也可以适用公安机关办理行政案件程序规定中与治安管理处罚法不相冲突的规定。十四、一般程序以及证据收集法律文书制作（一）受案公安机关对报案、控告、举报或者违反治安管理行为人主动投案，以及其他行政主管部门、司法机关移送的违反治安管理案件，应当及时受理，并进行登记。这是我们办理一般行政案件的第一道工序，应制作受案登记表。在制作该文书时承办单位领导意见只需填写是否受理，而不用填写同意立案等。审查时注意受案登记表是否填写完整，单位领导是否签署同意受理，有没有加盖公章等。我们曾经发现有的案件还没受案就采取了传唤措施，例如1月16日受案，而1月15日已经传唤违反治安管理行为人并进行了询问。曾德仔出售淫秽录像案，受案登记表受案意见栏落款时间是2005年7月13日，但受案审批栏是7月5日，发案时间是7月4日。郑亚三等赌博案，该案于2004年10月25日发案且在当天已用传唤、检查等措施，而2004年10月26日才受案。陈候忠阻碍国家工作条件员执行职务案。事主是6月3日报案，但派出所至6月6日才制受案登记。这些属于程序违法，应及时予以纠正。对于受案登记表没有填写完整的也要及时加以补正。认为不属于违反治安管理行为的，应当告知报案人、控告人、举报人、投案人，并说明理由。应当制作不予处理决定书。对于不属于公安机关管辖的案件，应当制作移送案件通知书。对于公安机关在执行职务中自行发现的治安案件，同样要按照要求制作受案登记表。在案件来源一栏可以填写“工作中发现”。对于报案人、控告人、举报人、投案人提供的有关证据、物品要登记并且妥善保管。（二）传唤公安机关受理报案、控告、举报、投案后，认为属于违反治安管理行为的，应当立即进行调查；公安机关是否作为治安案件进行调查必须符号以下三个条件：一是是否有违反治安管理行为的事实发生；二是违法行为是否需要依法予以治安管理处罚；三是是否属于管辖范围，可以参考办理行政案件程序规定第二章管辖的规定。需要传唤违反治安管理行为人接受调查的，经公安机关办案部门负责人批准，使用传唤证传唤。对现场发现的违反治安管理行为人，人民警察经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在询问笔录中注明。公安机关应当将传唤的原因和依据告知被传唤人。对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的人，可以强制传唤。它是在调查处理一宗治安案件过程中，经常使用的一项调查措施，经办案部门负责人批准后制作传唤证。需要传唤违反治安管理行为人接受调查的，经公安机关办案部门负责人批准，使用传唤证传唤。所以，并非所有的违反治安管理的行为都需要使用传唤证传唤。对于需要传唤的人必须是已经知道其违反了治安管理的行为。并没有规定传唤的地点，即可以传唤到公安机关，也可以是其他地点，比如居委会或者村委会。办案件部门负责人批准即可。对于现场发现的违反治安管理行为的，经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在询问笔录中注明。也就是说不需要补传唤证。这里与行政案件程序规定不同，行政案件程序规定要求补办传唤证。但应当在询问笔录中注明以下内容：实施口头传唤的原因；到达传唤地点的时间；离开传唤地点的时间。公安机关应当将传唤的原因和依据告知被传唤人。对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的人，可以强制传唤。不影响使用警械。符号人民警察使用警械条例即可。公安机关人民警察在执法执勤活动中对于有违法犯罪嫌疑的人员可以适用继续盘问规定。根据继续盘问规定第七条规定：为维护社会治安秩序，公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经表明执法身份后，可以当场盘问、检查。未穿着制式服装的人民警察在当场盘问、检查前，必须出示执法证件表明人民警察身份。第八条规定：对有违法犯罪嫌疑的人员当场盘问、检查后，不能排除其违法犯罪嫌疑，且具有下列情形之一的，人民警察可以将其带至公安机关继续盘问：（一）被害人、证人控告或者指认其有犯罪行为的；（二）有正在实施违反治安管理或者犯罪行为嫌疑的；（三）有违反治安管理或者犯罪嫌疑且身份不明的；（四）携带的物品可能是违反治安管理或者犯罪的赃物的。继续盘问和传唤的区别是：传唤是已经明知行为人是违反治安管理的行为人，而继续盘问则是对于经过当场盘问、检查后，不能排除其违法嫌疑，并且符号继续盘问规定第八条规定的，适用继续盘问。当然，对于明知被盘问人是违反治安管理行为人并且符号继续盘问规定第九条规定的，不能适用继续盘问，那么要直接适用传唤。继续盘问的时限一般为十二小时；对在十二小时以内确实难以证实或者排除其违法犯罪嫌疑的，可以延长至二十四小时；对不讲真实姓名、住址、身份，且在二十四小时以内仍不能证实或者排除其违法犯罪嫌疑的，可以延长至四十八小时。公安派出所的人民警察对符合继续盘问所列条件，确有必要继续盘问的有违法犯罪嫌疑的人员，可以立即带回，并制作当场盘问、检查笔录、填写继续盘问审批表报公安派出所负责人审批决定继续盘问十二小时。县（市、区）公安局（分局）和设区的市级以上公安机关及其内设机构的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，应当依法直接适用传唤、拘传、刑事拘留、逮捕、取保候审或者监视居住，不得适用继续盘问；对符合继续盘问规定第八条所列条件，确有必要继续盘问的有违法犯罪嫌疑的人员，可以带至就近的公安派出所，填写继续盘问审批表报公安派出所负责人审批决定继续盘问十二小时。对继续盘问的情况，应当制作继续盘问笔录，并载明被盘问人被带至公安机关的具体时间，由被盘问人核对无误后签名或者捺指印。确有必要将继续盘问时限延长至二十四小时的，公安派出所应当填写延长继续盘问时限审批表，报县（市、区）公安局（分局）的值班负责人审批；确有必要将继续盘问时限从二十四小时延长至四十八小时的，公安派出所应当填写延长继续盘问时限审批表，报县（市、区）公安局（分局）的主管负责人审批。县（市、区）公安局（分局）的值班或者主管负责人应当在继续盘问时限届满前作出是否延长继续盘问时限的决定，但不得决定将继续盘问时限直接从十二小时延长至四十八小时。对违反治安管理行为人，公安机关传唤后应当及时询问查证，询问查证的时间不得超过八小时；情况复杂，依照治安管理处罚法规定可能适用行政拘留处罚的，询问查证的时间不得超过二十四小时。公安机关应当及时将传唤的原因和处所通知被传唤人家属。传唤后应当及时询问查证，询问查证的时间不得超过八小时；修改为询问查证，是为了和行政处罚法相衔接，违反治安管理行为是人民内部矛盾，与犯罪行为严格相区别。对情况复杂，可能适用行政拘留处罚，对违反治安管理行为人适用超过8小时询问查证时间的，由办案部门负责人批准，不需要报县级以上公安机关负责人审批。一次传唤后的询问查证时间，而不是办理整个治安案件的全部时间。可以进行第二次传唤。传唤后的询问查证时间，不仅包括询问时间，还包括查证时间。从8小时到24小时，经过办案部门负责人批准即可延长，但是按照第36条、56条第一款、57条第一款、58条、75条第一款则不能够超过8小时。其他违反治安管理行为都可以适用24小时。实践中，容易在时间上出问题，一定是受案后，才传唤，才有询问和查证。这是一个严格的程序，但是，办案民警经常在此犯错误，在取消复议前置的规定后，违反这些程序所取得的证据都将无效的。比如，我们日常工作中经常有这样的执法错误，有的治安案件还没立案就取证。程序错误将直接导致复议诉讼败诉。对决定给予行政拘留处罚的人，在处罚前已经采取强制措施限制人身自由的时间，应当折抵。限制人身自由一日，折抵行政拘留一日。实践中，刑事拘留、逮捕的，应当折抵。因为同一行为行政拘留前被刑事拘留已经超过被决定的行政拘留时间的，一是行政拘留不再执行，二是错误刑事拘留的要国家赔偿。但取保候审、监视居住、继续盘问、传唤（包括强制传唤）的不应当折抵。传唤是一个动作，是公安机关要求违反治安管理行为人到公安机关或者公安机关指定的地点接受调查的措施。本身并没有期限。只是传唤后的询问查证时间可以是8小时或者24小时。对于特别人群，比如醉酒的人，从其酒醒后并且能够接受询问查证时开始计算。如果询问查证时间结束，不一定要等到24小时才让其离开。不得以连续传唤的形式变相拘禁违反治安管理行为人。注意审查：传唤证中传唤原因和适用法律依据是否正确，到案时间与结束时间有没有填写具体，是否与制作询问笔录时间相符，是否经办案单位负责人审批等。对于没有经过传唤手续（即没有传唤证附卷）而询问违反治安管理行为人的，该询问笔录无效，因为我们是在不合法的情况下询问违法嫌疑人的，根据治安管理处罚法第79条的规定，以非法手段收集的证据不得作为处罚的根据。取得证据的手段不合法，导致该证据无效。如果是口头传唤的则要在笔录中注明。（三）调查取证公安机关办理行政案件程序证据规定规定：证据，是指公安机关调查、收集和当事人提交的用于证明案件事实的材料。证据应当经过查证属实，才能作为认定案件事实的根据。公安机关进行调查取证活动，应当遵循客观、全面、公正、及时、合法的原则，禁止以非法手段调查取证。治安管理处罚法规定：以非法手段收集的证据不得作为处罚的根据。1、询问首先，我们要清楚询问的主体是办案人员。公安机关办理行政案件证据规定规定公安机关调查取证时，执法人员不得少于两人。也就是有执法主体资格、执法权的民警，没有执法主体资格、执法权的人员不能进行询问。实践中，不少办案单位都是由治安队员来办理治安案件，只是由民警来签名而已。不久的将来，警察将要出庭对质，所以，一定要改变这种做法。第二，要严格区分询问笔录形式，询问既适用违反治安管理行为人；又适用证人、受害人。第三，询问必须由两个办案民警进行，并且分别在笔录上签名。不能由一位民警代签。第四，对多个违反治安管理行为人或者证人应分别询问。首次询问违反治安管理行为人，应当告知其享有下列权利：（一）有权拒绝回答与案件无关的询问；（二）有权进行申辩；（三）有权申请回避;（四）其他依法应当告知的权利。两名以上民警进行询问是保证询问合法性和询问笔录有效性的重要程序。在考评中发现，不少办案单位询问违反治安管理行为人或证人时少于两人的问题仍然相当严重。行政执法方面扣10分，占行政执法扣分的9、3%。这种情况既包括侦查员、记录人为同一人或者由一个人签名的，也包括同一个民警在同一时间做两份笔录的，甚至有个别笔录侦查员和记录人均没有签名。对于询问时办案民警少于两人、没有个别进行而制作询问笔录的，笔录无效2、检查检查并不是办理治安案件的必经程序，它是根据案件具体情况的需要、具体要求而实施。其目的，都是为了收集证据。检查有三种：一是对违反治安管理行为人人身的检查；二是对有关物品的检查；三是对有关场所的检查。检查时应当注意：人民警察不得少于二人；并应当出示工作证件；县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件即检查证。对确有必要立即进行检查的，人民警察经出示工作证件，可以当场检查，对依法执行当场检查的，由办案民警依法决定，不需要报县级以上公安机关及办案部门负责人审批。当场检查后，无需补办检查证明文件。紧急情况应当在检查笔录上注明。检查公民住所应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件检查证。检查妇女的身体，应当由女性工作人员进行。对身体的检查，不得有侮辱人格或者有伤风化的行为。检查证只能使用一次，不能够多次使用，对于不同场所或者同一场所再次检查时，都必须重新申请检查证。实施检查措施必须两人以上，并且应当制作检查笔录。不管是哪一种检查，只要实施了检查措施就必须制作检查笔录，制作检查笔录时应注意：1）被检查人不在场，只有其他人在场的，应在笔录中注明；2）被检查人在场，但拒绝签名的，也应在笔录中注明；3）对单位检查符合没有检查证检查条件进行检查的，应在笔录中注明先行紧急检查的情况。检查笔录都必须经检查人、记录人、被检查人或见证人签名。比如陈安家赌博案，存在问题：检查住宅，检查证为补办。陈那学等赌博案，存在问题：进私宅查处赌博无检查手续。应注意：检查证和检查笔录有没有填写完整，检查是不是依法进行的。检查笔录有没有完整记录检查情况，有没有经检查人、记录人、被检查人或见证人签名。不按规定进行检查所获得的证据也是无效的证据。3、扣押、登记公安机关办理治安案件，对与案件有关的需要作为证据的物品，可以扣押；对被侵害人或者善意第三人合法占有的财产，不得扣押，应当予以登记。对与案件无关的物品，不得扣押。对扣押的物品，应当会同在场见证人和被扣押物品持有人查点清楚，当场开列清单一式二份，由调查人员、见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查。对扣押的物品，应当妥善保管，不得挪作他用；对不宜长期保存的物品，按照有关规定处理。经查明与案件无关的，应当及时退还；经核实属于他人合法财产的，应当登记后立即退还；满六个月无人对该财产主张权利或者无法查清权利人的，应当公开拍卖或者按照国家有关规定处理，所得款项上缴国库。对物品的扣押，应当经办案部门负责人批准（科、股、所、队长）。不需要县级公安机关负责人批准。扣押对象必须是案件调查中发现的可以用于证明案件事实的与案件有关的物品。办理行政案件程序规定讲到文件。对被侵害人或者善意第三人合法占有的财产