公共政策和社会倾向对审判的影响.doc

公共政策和社会倾向对审判的影响 读法理学：法律哲学和法律方法第三编有感刘小琼（中国矿业大学文法学院，江苏省徐州市，221116）摘要：博登海默划分法律渊源为正式渊源和非正式渊源，公共政策和社会倾向是非正式渊源的范畴。公共政策是法律没有规定的政府的政策和惯例，法律法规很大程度上是公共政策的提升或法定化，符合正义的公共政策是法官审判的参考。社会倾向体现大众的普遍感觉，法官在审判时需平衡好“法律”和“感觉”的天平，既做到司法独立和公正，又不脱节理性的社会倾向。关键词：公共政策 社会倾向 审判 司法公正 Public policy and social tendency effect of the trialLiu Xiaoqiong窗体顶端窗体底端Abstract: Edgar Bodenheimer devided the sources of law as formal sources and informal sources, public policy and social tendency belong to informal sources. Public policy is government policies and practices that not be set in the law,but public is largely enhanced and legalized to be laws,public policiy is a reference for judges trial. Social tendency reflect the publics general feeling, When judges are at trial they must balance the law and the feel , not only keep judicial independence and impartiality, but also link with rational social tendencies.Key words: public policy, social tendency, trial, judicial impartiality一、本书背景及主要内容介绍：埃德加.博登海默(Edgar Bodenheimer)，是综合法理学的代表人物之一，主要研究领域为法律哲学。自第二次世界大战后，现代西方法理学形成了自然法学、分析法学和社会法学三派。三大法学派根据当今西方国家政治、经济、法律等方面的事实对法律的“实然”和“应然”等传统的问题进行了论战。与此同时，也有不少西方法学家览于三大法学派别的片面性和排他性，曾相继呼吁各派观点相互结合和相互补充，建立综合的法理学体系。博登海默自20世纪50年代起，加入了建立综合法理学的运动。在其代表作法理学：法律哲学与法律方法一书中，他详细阐述了综合法理学的主张。他花费了30年的心血才完成这部法理学名著，这也使得这本书有极高的学术价值。这是一本法学理论很强的书，时间跨越了古希腊到现代法学，内容包括法理学、法哲学、发历史学、法社会学、法律方法等方面。法理学：法律哲学与法律方法一书分为三个部分。第一部分为西方法律哲学的历史导读；第二部分分析法律的性质与作用；第三部分阐述法律的渊源和技术。博登海默是当代学者中提出和阐明法律的正式渊源和非正式渊源划分理论的重要人物。正式渊源指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到体现的渊源，书中的划分包括立法、委托立法与自主立法、条约与其他双方同意的协议、先例；非正式渊源指那些具有法律意义的资料和考虑，这些资料和考虑尚未在正式法律文件中得到权威性的至少是明文的阐述与体现，博登海默在本书中列举的非正式渊源包括正义之标准、理性于事物之性质、个别平衡、公共政策、道德信念与社会倾向、习惯法。在审判过程中，对于法律渊源的适用通常情况下法官首先适用正式渊源，当正式渊源没有规定或规定的模棱两可时候法官可以把非正式渊源作为断案的依据。博登海默的法律渊源的内涵是极为全面的。每一个渊源都可以做出很大的研究，在此，我以小见大，对法律非正式渊源之一 公共政策和社会倾向方面谈谈个人的理解。二、公共政策对审判的影响本书列举了三个著名的案例：“纳什维尔，C&圣L.里诉布朗宁案”、“堪萨斯诉美国案”、“关于利伯曼一案”，每个案例对公共政策的定义是不同的。“纳什维尔案”中的公共政策是指州政府官员所遵循的行政或管理惯例；“利伯曼一案”中公共政策是植根于其赞成婚姻和反对对结婚无理限制这种文化价值模式之中的。1以上对公共政策的解读是建立在具体案件的基础上的，书中作者给出一般性的定义是公共政策（public policy）指法律没有规定的政府的政策和惯例，这是一个狭义的概念，而广义上的公共政策除了指政府的政策和惯例，还包括公平正义的法理和公共秩序、善良风俗等，即存在于人民心中的公共政策，更接近于社会整体的利益。此处我们仅谈论狭义的公共政策。政府制定公共政策大多出于满足社会的需求，所以公共政策的制定和执行对社会生活的影响是很大的，同时公共政策也影响着司法审判，各部门法特别是私法领域对公共政策的关注越来越多。在实在法模棱两可或未作规定的情形下，公共政策构成了法官可以适当诉诸的法律的非正式渊源，但是法官对于实施与基本正义标准相冲突的公共政策应当具有否决权。2对此笔者的理解是：公共政策也是具有普适性的法的渊源，一个国家的政策影响着一国的立法整体走向，司法和政治是密切相关、不可分离的。当法律规定出现空白或不清楚的时候，国家政策存在着一定的指导作用，但值得注意的是国家政策必须是正义的才可以被引用和依据，这是我们应该明确的价值位阶。因为正义是法律观念本身的基本成分，正义是良法的衡量标准和法律的最终追求。所谓“正义”，就是对人民和社会有益的政策，而不是专断和蛮横的。但有的情况下，由于情况的紧急和危险，国家同样是为了维护大多数人的利益不得不做出不符合正义的紧急措施，此时法律机关在衡量冲突的各种利益后，要执行那些可能对正义造成最小损害的紧急措施。我国对公共政策这种非正式的法律渊源在学理上也是存在的，我国的表述是“国家和有关社会组织的政策”，从字面就可以看出，我国对此采用一种更官方和更严苛的定义。由于中国的国家性质和执政党对国家的领导地位，中国的执政党政策，特别是转化为国家政策的执政党政策，是许多法律法规规章的重要渊源，这些法律法规和规章在很大程度上是政策的提升或法定化。3公共政策作为政府行政权的产物，作为执政党实现其对国家生活领导权的重要方式，司法机关给予必要的、善意的尊重，予以必要的支持，不过分介入公共政策领域，是司法权行使的基本规则。正如最高人民法院副院长江必新在求是杂志刊发表的正确认识司法与政治的关系一文中指出的那样，“既要防止忽视政治的倾向，又要防止泛政治化的倾向”、“ 既要有正确的政治意识，又要有健全的法律意识”。三、社会倾向对审判的影响“社会倾向”被博登海默归纳入非正式渊源的范围，这个观点不能被一些学者接受，但笔者认为这个问题应该辩证的来看。首先我们先来定义什么是社会倾向。社会倾向和社会的道德信念和正义标准是有区别的。民意倾向不像道德信念和正义标准那样发展成熟或完全确定，社会倾向可能是很快形成的，也可能是短期存在的，很快就转变民意的方向标，尤其是倾向所处的社会是动荡不安的。所以博登海默也认为“社会取向虽然在某一特定时间内事引人注目和极为显著的，但它们实际上可能只是缺乏坚实理性基础的昙花一现的观点。”所以法官在运用社会倾向判案的时候一定要特别的谨慎和严格，博登海默提出了社会倾向作为判案依据应该达到一定的标准，即这种社会倾向应当是强有力的和占用一定支配地位的倾向。社会倾向作为非正式渊源在我国开始拥有法理支持，但是近几个月来学者们关于此点的讨论愈加激烈。最高人民法院院长王胜俊在一次讲话中对“判不判死刑”的问题，谈到三个依据：“一是要以法律的规定为依据；二是要以治安总体状况为依据；三是要以社会和人民群众的感觉为依据。”第三条观点得到了很多人的抨击，甚至有人说这是“民粹主义的复活”。 王胜俊后来特别解释：“有些人可能不理解为什么还要把社会和人民群众的感觉作为依据。因为只有这样，才能达到法律效果和社会效果的统一。”王胜俊提出这一观点是关于死刑司法与人道关系的具有中国特色的表达，是对党中央“以人为本”观点的贯彻，他还提出：强化群众观点，坚持群众路线，是人民法院做好各项工作，战胜各种困难和风险，不断取得事业成功的根本保证。在2011年四月份受到举国关注的“药家鑫撞车杀人案件”的审判现场，西安市中级人民法院向旁听者征量刑意见。庭审现场有500名旁听群众，每人都收到一份“旁听人员旁听案件反馈意见表”，问卷上除了庭审的合议庭成员名单，还有两个问题：“您认为对药家鑫应处以何种刑罚？您对旁听案件庭审情况的具体做法和建议？”这起本来就备受社会关注的大学生撞人杀人案，因为一份“民意调查表”将西安市中级人民法院推到了风口浪尖。这种“民意调查”不是首例，院方发言人的解释是：“征询旁听群众意见是陕西省高院一项司法改革的尝试，这是为了增强法院案件审理的公开性和透明度，深化审判公开，增强法官的责任感，将法官的行为纳入老百姓的监督中。以前，法官的裁量权取决于法官对于案件的主观判断，而引入征询意见机制之后，这实际上是对法官自由裁量权的限制。”他们一再强调，民意调查的结果只是对判决起着参考作用。值得关注的是，当时在现场参加庭审也就是参与填写法院此份问卷调查的大都是被告人的同学、亲属，显然的这样极有可能会有“一边倒”的结果，这样有失公正性的问卷结果又有何参考价值呢？法院的审判是独立的，不受任何机关和个人的干涉，法院对于案件作出的判决，是基于证据反应的事实而作出的判断，而不应该让民意左右法官的判决。在现代，社会倾向是社会大众对某些事情进行价值判断和利益平衡的结论，体现大众的普遍理性；审判是审判机关依据法律规定对案件事实进行的法律推理和判断。二者在某种意义上甚至大多数情况下是合一的，这种既符合法律推理又顺应大众倾向的审判不仅仅反映了此个案得到了公平正义的解决，也反映了立法的正义性和科学性。因此，法官在审判案件时必定会做到权衡好“感性的倾向”和“理性的法律”之间的关系，这种博弈在强大舆论压力的社会中更为重要。我国公民享有的权利也越来越得到公民的重视和利用，特别是在涉及公民私权的领域，我国公众开始对司法的渗入表现出了前所未有的关注。对法官工作的考核的重要标准是已判案件上诉率和上访率，以考量民意来制约法院的审判权力是一种不可忽视的监督司法的措施,如果法官的判决有违民意，即使是案件事实认定清楚，证据确凿，适用法律正确，也会遭到人民群众的抨击。特别是互联网如此发达的今天，如果一个法官的判案引起全民讨论，对法官甚至其所在法院都是很大的压力。因此，现在愈来愈多的法官在审判中考虑群众的观点和社会的倾向，这当然是司法民主化的表现，但是如果一味的顾忌绩效和害怕引起“关注”而把社会倾向作为判案的一个依据，会造成公众权利的滥用，并且对当事人的权利造成损害，特别是平等的权利，进而影响司法公正，这是更具有危害性的，因为我们不能忽略 “社会倾向”可能是非理性的。顺应社会倾向虽然在感情上满足了民意的要求，但有损司法正义性和权威性。群众的感觉和专业的法律推理是有很大差距的，现代社会的标准还是法官应当根据专业的知识加上公正的判断进行审判。就司法而言，最为关键的还是在程序上充分尊重个人人权，而不能以公共利益和民意的旗号压制个人的权利。作为社会最后一道防线的法律必须能够阻止各种为了获得较显见且较迫切但却比较不重要的即时性利益而牺牲终极的社会利益和个人利益。4法官作为司法的主体，他应当服从法律，不屈从于政治和权利。5博登海默认为社会倾向作为法律的一项非正式渊源是要达到一定的标准的：这种社会倾向应当是强有力的和占支配地位的。也就是说这必须是社会大多数群众的一致观点，和其对立的倾向相比占有绝对的优势，而且这种倾向产生并长存于稳定、和平的社会环境中，历经时间和历史的考验被证明是合理的。在美国法官看来,能够成为判决理由的民意,必须符合并依托某一条法律原则。换言之,民意通过合法性的检测才具有正当性。6不能被忽视的是，同公共政策一样，能被确立为非正式渊源的社会倾向必须是正义的，仍是有明确的价值位阶的。四、结语我国正处于社会主义法治建设的关键时期。为了国家的稳定和谐，实现司法民主化和公平正义，公共政策和社会倾向是两种正当的资源，理论上和实践中都允许它们进入审判程序，但是也是为了建立良好的法治秩序，捍卫公民的权利，维护审判独立的原则，首先必须为它们设定明确的标准，只有正义的公共政策和占社会支配地位的社会倾向才可以运用于审判过程中；其次由于审判独立要求排除外界对审判活动的非法干扰,但并不排除社会对审判活动的了解、制约与监督，、所以我们可以让公共政策和社会倾向依托一定的形式和路径进入法律程序。如将国家政策在一定期限内法条化，以一种更加强有力的方式固定下来继而被遵守，恰当处理好法律和政治的关系。再如大力发展审判监督和舆论监督制度，完善陪审员制度和完善我国人民代表大会和新闻媒体的监督，在不影响法官司