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企业劳动关系的法律风险律师实务企业劳动关系管理法律风险探讨来源： 加入时间：2011-05-14 摘要劳动合同法的实施改变了我国劳动关系的格局，对企业劳动关系管理提出了很多新的要求。本文的论述主要选取了三个方面：制定劳动关系规章制度、劳动关系建立以及违约金条款制定中，来具体分析企业劳动关系管理中可能遇到的法律风险，并且对如何防范这些风险也作了深入的探讨。关键词 劳动合同法；劳动关系管理；法律风险；防范；企业管理论文中华人民共和国劳动合同法（下称劳动合同法）已于2008年1月起生效，该法的出台和生效，对我国劳动关系的变革产生了深远的影响，也对企业劳动关系管理提出了很多新的要求。如果企业不能深入地研究和理解劳动合同法，便无法在新法实施的背景下更好地管理企业劳动关系，而且会面临更多的法律风险。企业在劳动关系管理中所遇到的法律关系主要包括企业在制定劳动关系规章制度中的法律风险、劳动关系建立过程中的法律风险、劳动关系存续期间的法律风险以及劳动关系终止和解除中的法律风险。一、制定劳动关系规章制度中的法律风险及防范没有规矩不成方圆。企业为了更好地管理劳动关系，往往制定了和劳动关系有关的规章制度，以更好规范劳动者和用人单位之间的关系。但是如果企业不具备良好的法律意识和风险意识，则这些规章制度的订立本身就可能给企业带来很多法律风险。我国劳动合同法第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”这一条文表面上十分原则，并不涉及企业和劳动者的权利义务关系，但是如果企业在制定劳动规章制度的过程中单方处分了劳动者的权利或者违反了法律法规的规定，则企业可能会面临以下几种风险： 1.所制定的规章制度无效这种风险的程度比较低，但是由于规章或者规章的相关条款无效，则容易使企业的某方面处于空白状态，没有规则可以遵循。这会给企业的劳动关系管理带了很多不便，也容易使企业与劳动者之间无端产生许多纠纷，给企业劳动关系管理甚至给企业的经营带来不良影响。2.劳动者获得随时解除劳动合同的权利劳动合同法第三十八条第四项规定：“用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，”劳动者可以解除劳动合同。因此，企业违法违规制定规章制度的行为带来的风险就不仅仅是规章制度无效，而是劳动者获得随时解除劳动合同的权利。这会对企业劳动关系的稳定带来负面影响，企业的优秀人才也可能会因此而流失。3.企业可能会承担民事责任、行政责任劳动合同法第八十条规定：“用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”可见，违法违规制定规章制度的行为更有可能受到警告的处罚和民事上的赔偿责任。从上面的论述可以看出，制定规章制度不是企业单方面的事，而是这些规章制度的制定很有可能会产生一些法律风险，给企业带来损失。因此，为了防范这种风险，企业在制定规章制度的过程中应该吸纳法律专家和员工代表参与，集思广益，避免规章制度违法违规的现象，防范其中可能产生的法律风险。二、劳动关系建立中的法律风险及防范 在企业和劳动者建立劳动关系的过程中，如果企业法律意思淡薄，也可能会产生很多法律风险。从法律规定和实践经验来看，这些法律风险主要发生于企业招聘员工的过程中。主要表现为以下几个方面：1.企业招用与其他用人单位尚存在劳动关系的劳动者企业招用与其他用人单位尚存在劳动关系的劳动者的行为一般被称作是“挖墙脚”，在竞争激烈的市场经济中，企业之间经常展开人力资源争夺战，但是这些行为在法律上是高风险的行为，企业应该积极防范。企业“挖墙脚”的行为侵害的是其他用人单位的利益，劳动合同法对此作了一些规定，该法第九十一条规定：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”如果企业无意中招用了与其他用人单位尚存劳动关系的劳动者，且对其他用人单位造成了损失，同样应当承担赔偿责任，原因是企业在招用劳动者的过程中有严格审查的注意义务。2.企业在招聘劳动者时未尽如实告知义务企业在招聘劳动者的过程中应该如实向劳动者说明企业的情况以及劳动者享受的待遇、工作环境等信息，否则同样可能承受一些法律风险。劳动合同法第二十六条第一款规定：“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的”劳动合同无效或者部分无效，而根据合同法的第四十二条和第四十三条的规定来看，合同无效的，有过错的一方应该承担缔约过失责任。3.企业擅自扣押劳动者的证件一些企业法制观念淡薄，贪图小利，在招聘劳动者的过程中存在扣押劳动者的证件或者要求提供担保、收取财物的行为。在劳动合同法中，企业的这些行为也是明令禁止的。如果企业有这些行为，按照劳动合同法第八十四条的规定，劳动行政部门可责令企业限期退还劳动者本人并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，则会承担赔偿责任。以上法律风险的共同点是均在企业招聘劳动者的过程中发生的，并且均与企业法律意识淡薄有关。因此，笔者认为企业在招聘劳动者时，应严格、认真审查劳动者的相关资料，如学历证明、技能证明、从业经历等等，必要时，可以到有关部门和单位进行核实。此外，还应该要求劳动者提供与前一单位解除或终止劳动合同的证明，尚未解除或终止劳动合同的，要求该用人单位出具同意该劳动者到本企业工作的书面证明，并要求该劳动者出具未承担竞业限制义务的承诺，并保留相关书面证据，以备不时之需。三、违约金条款签订中的法律风险及防范 时下，一些企业与劳动者签订合同的时候习惯性地加上违约金条款，表面上看双方意思表示真实，违约金条款就能生效，殊不知，在大多数情况下，这些违约金条款非但不能生效，反而可能会为企业招致很大的法律风险，企业甚至会因此而被告上法庭。从目前的情况来看，一些企业是因为不了解劳动合同法而与劳动者签订了违法相关规定的违约金条款，还有一些企业虽然知道劳动合同法对违约金问题已经作出了规定，但是仍然抱着侥幸的心理与劳动者签订违约金条款，利用企业与劳动者之间的信息不对称来指望劳动者由于不了解法律而在相关事由出现时主动缴纳违约金。根据劳动合同法，劳动合同原则上不可以约定违约金，劳动合同法第二十五条规定的：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”但是在某些情况下，劳动合同又可以约定违约金。这些例外情况仅包括：（1）用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，与该劳动者订立协议，约定服务期。（3）负有保密义务的劳动者违反相关约定。（劳动合同法第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”）从以上分析来看，劳动合同法所规定的可以约定违约金事项的情形比较少，违约金适用范围比较狭窄。企业在劳动合同关系管理中应该对此有充分的认识。那么，企业应该如何防范这种法律风险呢？即企业在劳动合同关系管理中可以和劳动者订立违约金条款吗？笔者认为，这个问题不能一概而论。我国劳动合同法并没有完全排斥违约金条款的适用，仅仅是对其作了严格的限制，企业在某些情况下，为了维护企业自身的合法权益，不得不与劳动者签订违约金条款。但是，为了防范其中可能出现的法律风险，企业在和劳动者签订违约金条款时应当注意如下事项：首先，有选择性地为劳动者技术培训提供出资。这在一定程度上会提高企业的用人成本，但是同时也是违约金条款生效的条件之一。企业为劳动者技术培训提供出资，有利于提高本企业劳动者的素质，同时也能够使双方的权利义务具体化，对企业的发展是有利的。其次，合理约定服务期，依法在服务期协议中约定违约金。根据劳动合同法，企业可以和劳动者约定服务期，如果劳动者违反了服务期约定，并且企业为劳动者技术培训提供了费用，那么在劳动者违反服务期约定的时候就应该承担违约责任。 最后，在一些特殊情况下，根据劳动合同法的规定，企业完全可以和劳动者签订违约金条款，这些情况主要是指劳动合同法第二十三条关于负有保密义务的劳动者违反竞业限制的情形。在这种情况下，企业应该和劳动者订立违约金条款，以防范其中可能出现的风险。总之，劳动关系管理中的风险是客观存在的，但是企业完全可以深入研究劳动法，提高自身注意义务，在劳动关系管理中防范这些可能出现的法律风险。通过研究和防范这些可能出现的法律风险，一方面企业能够很好地维护自身的权利，另一方面也为企业合法用工打下了基础，有利于保护劳动者的权利。“企业劳动关系法律风险治理”培训方案课程时间：1天 课程人数：20-25人课程对象：以处理企业劳动关系为主要工作内容的中高层主管 培训形式：理论讲授60、实战演练15、案例讨论、游戏15、经验分享、答疑10课程内容：一、 企业劳动关系的法律规制1、中华人民共和国劳动法是劳动法律体系的核心2、劳动法的第一要旨3、展望劳动合同法4、如何有效检索相关劳动法律法规二、 企业劳动关系治理的“主体”意识1、劳动法适用的主体2、准确确认劳动关系的主体3、合理调整劳动关系的主体三、 企业劳动关系治理的“程序”意识1、法律关注时间点、关注区间2、“开除”、“除名”、“解除劳动合同”的不同程序要求3、妥善处理“试用期”4、妥善处理“劳动合同期限届满”5、妥善处理“企业内部规章制度”6、妥善处理“经济性裁员”7、遵照执行“提前30日的通知义务”8、牢记“60日的诉讼时效”要求9、离职程序的限制四、 企业劳动关系治理的“证据”意识1、“谁主张，谁举证”2、“举证责任的倒置”3、尽量保留书面文件和原件五、 劳动合同的法律解读1、签署劳动合同是法律的要求2、劳动合同的七大格式要点3、关于劳动者提前解除劳动合同所产生的违约金条款约定4、关于竞业禁止条款的约定5、关于保密义务条款的约定6、关于企业内部规章制度的约定7、关于职工充分理解公司规章制度及劳动合同内容的约定8、关于适用法律和劳动争议管辖地的约定9、关于附件的约定10、关于劳动合同鉴证六、 处理劳动争议的“控制”意识1、“一裁两审”制度的特点及其应对思路2、充分利用劳动法第25条的规定3、对待犯了错误的员工，不能以错对错4、控制：哪一方提出离职的书面凭证5、控制：合同到期通知书6、控制：解除劳动合同通知书7、控制：离职协议书七、 你的劳动法律阅读1、立法“宜粗不宜细”2、劳动部“打补丁”3、劳动立法“高峰期”注：案例分析和具体合同条款实例，均穿插于各个知识点之间分别讲授。人力资源管理杂志& _$ ? M. e2 s: f. P/ H6 M+ D j0 S% y6 K9 b- P2 z7 G I% I. 企业人力资源管理法律风险，重点体现在劳动管理和劳动保障上，从招聘员工开始，签订劳动合同、社会保险直至解除劳动合同这一系列流程中都有国家相关的劳动法律法规的约束，严格按照法律规范企业行为，严格按照法律履行相关程序，就可以大幅度减少劳动纠纷从而成功避免法律风险。企业依法实施劳动管理，依法维护劳动者的合法权益，有效降低人力资源法律风险，才能从根本上保护企业的劳动权益。* b8 L2 N5 k3 k- o; w N: 9 0 R( m! X f0 & + j! E9 C8 G风险点一：招聘尚未解除劳动合同的劳动者的法律风险1 4 b6 Z4 L0 s6 p F- T P+ O5 e: r5 ?2 j. g8 I& S3 V企业在招聘员工时，应履行一定程序防止招聘尚未解除劳动合同的劳动者，或者负有履行竞业禁止协议义务的劳动者而承担连带赔偿责任。按规定，除从事非全日制工作的劳动者可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系外，不允许从事全日制工作的劳动者建立双重劳动关系。为此，企业应当采取有效的措施，防止因招用尚未解除劳动合同的劳动者而承担连带赔偿责任，保护企业的劳动权益。% l% T: L9 W% q5 I0 b2 F1 I4 G, I+ O（一）中华人民共和国劳动法第九十九条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。”9 T* L x. U( G9 w9 D9 U; I R9 n; 6 l M/ _7 ?; p, b# a（二）劳部发1995223号违反有关劳动合同规定的赔偿办法第六条：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的70%.向原用人单位赔偿下列损失：（1）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（2）因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。赔偿本条（二）项规定的损失，按反不正当竞争法第二十条的规定执行。”$ M) m2 v# X- # D0 D6 ! _6 m8 o C企业在招聘员工时，除新参加工作的劳动者外，一定要查验其终止、解除劳动合同的书面证明，方可与其签订劳动合同，建立劳动关系。) Y+ L- G9 Z M6 L: E9 m! s3 y. o: / e风险点二：被招聘员工违背与原单位保密及竞业禁止协议的法律风险- G5 ?( z. |$ f% B1 g! O4 f6 k l) x: r8 J( U目前，相当多的企业对于一些知识型、技术型和营销高管人员都在劳动合同中约定保守商业秘密或竞业禁止条款，用人单位在招收员工时，对这类员工应当进行严格审查，准确确认其不负有与原单位保守商业秘密和竞业禁止的义务后，方可与其签订劳动合同。$ l+ s K# o1 m% A t( m$ F b4 P7 Y7 |2 Z, P* 1 I: 0 A/ 同时，企业对新员工工作中提供的有关经营信息和技术信息必须进行认真审查。按照违反有关劳动合同规定的赔偿办法的规定，企业因获取商业秘密给原用人单位造成经济损失应当承担赔偿责任，其中被侵权的经营者的损失是难以计算的，赔偿额为侵权人侵权期间所获得的利润，并承担被侵害经营者因调查该经营者因侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。4 B+ m8 H4 a! w: D0 c* q/ S2 W) Z赔偿金的计算公式：赔偿金=被侵害的经营者的损失+合理的调查费用7 4 X+ D) r/ L) f x7 p H: o Q) o5 t0 总之，企业在招聘员工时，一定要查验劳动者的相关证件和保密竞业协议，防止连带责任发生。) G; % ; G : y. B x7 d/ S6 X+ c+ v3 e8 5 p风险点三：试用期约定不当的法律风险8 U+ s: N3 $ & n* q, r7 l1 z P1 k用人单位在劳动合同中约定试用期应执行以下规定：9 x+ H* q0 * Q: K# ?1 y( O- K（一）试用期由用人单位与劳动者双方协商约定，不得由一方强制约定。/ ) Y2 U4 , z; & z4 U% i9 V9 p8 Q6 （二）试用期最长不得超过6个月。. i5 l* h( G4 G: F. 6 C: 5 ) j2 R* g& x! H8 Z/ y（三）试用期的具体期限按劳动合同期限的长短确定。1 o( 7 i4 Z1 u4 y# ( g+ r0 : f* I9 e4 f( u N/ C. V/ n; a（四）试用期包括在劳动合同期限内，企业不得在劳动合同期限外约定试用期，或者对劳动者先试用后签劳动合同。+ C5 P( _6 t( j 7 K$ P$ ( V _+ t6 b8 G) 3 Q（五）用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。 Y 6 j* Y$ o0 f z2 e8 j1 g+ & s6 k1 8 E（六）用人单位对新招用的职工，在试用期内发现并经有关机构确认患有精神病的，可以解除劳动合同。: U- K- J; K- w X2 t2 M% 4 b（七）试用期不得单方延长。如果用人单位在劳动合同中约定的试用期不符合规定，超过规定的试用期时间不具有法律效力，在规定的试用期以外行使权利，则该权利无效，用人单位就不能利用试用期来保护劳动权益。3 g6 T1 g( I; b: l/ J$ q$ I3 T% d针对上述试用期存在的法律风险，用人单位应从以下四方面加以注意，采取相应措施防范法律风险：2 ! P6 N; M/ u+ |9 b4 + y- d& t) E& h0 f! C7 t3 T1 b; % （1）解除劳动合同应在试用期满前办理8 + e, u% D u% w( t: T z5 p1 - K9 p按照劳办发199516号劳动部办公厅对的复函规定，对试用期不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，企业在试用期被证明不符合录用条件的劳动者解除劳动合同，必须把握好时间界限，一定要在试用期满前就做出解除劳动合同的决定，并办理好相关手续，否则，便丧失了利用试用期保护劳动权益的权利。. e P c/ * 1 X6 u4 x5 B- g; W* g9 Q B* Y7 C6 j. D（2）劳动者在试用期内企业不应出资培训 J, k9 X0 v. : W5 Y y) q, k9 M/ h g按照劳办发1995264号劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函的规定，用人单位出资（有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与用人单位解除劳动关系的，如果在试用期内，用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。这就明确地告诉企业，若企业在试用期内出资对劳动者进行培训，劳动者一旦提出与企业解除劳动合同，企业为其所支付的培训费不能得到退还，企业将会权益受损。$ t: ?$ c, h2 ?( a, 4 H E4 j4 4 ?3 ?, k# R4 R. J（3）劳动者在试用期工资不宜低于劳动合同约定工资的百分之八十3 v & _% w* y* : r4 S0 J* _/ b* o3 按照劳动合同法第二十条：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最抵挡工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最底工资标准。试用期满后，根据其工作能力和工作表现，确定相对应的工资标准。) v |$ e5 S. c; a& O4 p! t) K( ?* x1 3 s1 A! J: （4）劳动者在试用期患精神病应及时解除劳动合同1 U3 r1 e8 . a K( R1 - X1 u9 e* R( N7 A按照劳办力字19925号劳动部办公厅关于患有精神病的合同制工人医疗期间问题的复函和劳办发1994214号劳动部办公厅关于精神病患者可否解除劳动合同的复函规定：劳动者患精神病，在试用期内发现，因其不符合录用条件，企业可以解除劳动合同；如果超过试用期，应当给予三个月至一年的医疗期。医疗期满后不能从事原工作的提前30日以前以书面形式通知劳动者本人，可以解除劳动合同，由企业发给相当于本人标准工资三个月至六个月的医疗补助费，企业还要支付经济补偿金。0 D7 . a3 G# E: B+ e1 P) |/ a4 m o, O3 E g4 l风险点四：未订立培训协议或约定不明的法律风险2 c6 O3 v J H ) |7 ! B! * J6 X6 L1 f3 s+ T0 企业要抵御因对员工实施培训带来的风险，有效保护劳动权益，应从以下两方面采取防范措施：9 E3 6 K1 P- u0 O g& h- e v. i4 z. L/ p2 p. （一）出资培训应签订培训协议/ h: / ? 0 m9 K* w, N t, P& e. j J7 m通过培训协议这种合同方式确定企业与所培训员工之间的权利义务，约束员工的行为，培训协议中要对培训结束后员工的服务期和员工违反培训协议应承担责任做出明确约定，违约责任一定要具体，以此有效地防范出资培训员工恶意跳槽，损害企业劳动权益的风险。& n$ A g/ z9 M2 h! x/ P# c, q* ?6 d8 v W, P+ ( e D1 R C此外，企业财务上应加强培训费用管理，人力资源管理部门建立培训档案，以便为日后的诉讼保全证据，提供证据支持。1 & x( 0 R# U$ t8 P7 x! t8 e & W（1）劳部发1995223号违反有关劳动合同规定的赔偿办法第四条：劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：“用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理”。6 y* V* S5 S4 O0 d# J3 g6 g1 z& y( c8 i/ A s（2）劳办发1995264号劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函第三条：在合同期内，用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用，具体支付办法是：约定服务期的，按服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；没约定服务期的，按劳动合同期等分出资金额，以职工已履行的合同期限递减支付；没有约定合同期的，按5年服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；双方对递减计算方式已有约定的，从其约定。如果合同期满，职工要求终止合同，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。7 S2 M- e( g& z+ q1 o0 i; J$ & Z* o$ u0 * v（二）从政策层面保障培训员工待遇1 T! E1 w% P z! ?, E1 f5 u( X J$ F6 j根据培训员工的实际技术业务能力，合理调整工作岗位和享受薪酬待遇。员工政治地位提高了，经济收入增加了，员工离职意向就会大大减少，员工培训的法律风险就会有效降低。; M! n: r- K3 S q! T+ Z! T! 7 A9 b1 a4 O风险点五：竞业限制条款约定不当的法律风险。% R+ H9 O$ ; i$ G2 e6 f/ y0 R+ B* x) H! f/ 1 v8 t法律规定竞业限制必须向劳动者支付经济补偿金，若用人单位不支付相应的补偿金，将影响该条款的效力，产生法律风险。劳动合同法第二十四条规定，竞业禁止最长不得超过2年。竞业禁止条款限制的是员工择业权，企业限制的是劳动者再次就业的范围，一般包括：地域限制，业务限制和形式限制，如果企业限制劳动者的就业权将使条款无效。3 o5 o+ v) Q0 D3 X! d) $ c) M, X9 i- C! d C3 R7 b! Y/ p针对以上要求，签订竞业限制条款时，应规范以下三点：（1）竞业限制条款的主体不能是全体员工，应当限制在了解或掌握企业商业秘密人员及高级管理人员范围内。 （2）竞业限制条款应明确竞业限制的范围。该范围包括两方面的内容：一是企业的竞争性行业或者竞争性业务范围；二是企业的业务区域范围，这两方面范围应当有明确限制，不能超出合理的范围任意扩大。（3）从公平和对等的角度出发，用人单位应当给予竞业限制的合理补偿，以适当弥补劳动者的损失，一般不低于劳动者上一年度总收入的50%.; Z$ F! T+ U! k+ d& B; N( * 6 B5 E) H, Z h! k风险点六：处理劳动关系程序不到位的法律风险。7 X+ ?4 |5 ( v) 9 ? _9 q |+ Y, O* _6 z O) n+ E( o处理违纪职工的法律风险主要表现在企业不注意收集证据，不遵守法定程序，不讲究策略，结果相当部分企业败诉。因此，处理违纪职工应针对其不同程度的违纪事实采取不同的处理方式，有效化解劳资矛盾。为了避免在程序问题上出现漏洞，化解法律风险，在处理违纪职工时最好采用解除劳动合同的方式。; f- j5 x9 - k! 6 c) . W1 ( n t4 R# r# b. m& |根据劳动法第25条规定，因职工违纪解除劳动合同时，不需要履行特别程序，只要证实职工有严重违反劳动纪律或规章制度的事实，且用人单位有关于此类违纪规章制度规定，可解除劳动合同，在适用解除劳动合同的处理方式时，要把握好两个方面，一是掌握事实证据，例如：旷工职工要有考勤缺勤记录，有关部门出具的证明或法律文书等证据；二是要履行送达程序，在做出解除劳动合同决定后，依法向职工本人送达解除劳动合同通知书。同时，企业在单方解除劳动合同时，应当事先将解除的理由告知工会组织，工会认为不适当的，有权提出意见，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。/ s. 7 p! z& g K/ 4 j+ e 7 U4 L- v4 g1 x0 B企业从源头上降低法律风险，预防纠纷的发生，应该从以下四方面规范企业行为，履行相应程序：（1）签订劳动合同时，必须由职工本人签字。（2）考勤记录是企业实施劳动管理的一项重要制度，无论是日清还是月结，都要清楚准确，最后的清结记录让本人签字认可。（3）由于对有旷工行为的员工给予除名处理必须经过批评教育无效这一法定程序，因此，对旷工职工进行批评教育时，都应有文字记录，让员工本人签字后企业留存，这样为以后处理员工违纪行为留下证据。（4）培训和保密协议、劳动合同解除终止通知书等相关法律文书，人力资源部门应在职工本人签字后，建立专门档案，由专人负责保管。, f7 y6 D ! R5 a) s; r+ a* O( N# W k上述需要职工本人签字的若干事项，在具体操作时，有可能遇到职工拒签或者无法找到本人等情况，对此，企业可采取相应的对策来处理。如果遇到职工本人拒签时，企业可以约请工会、居民委员会或其他组织包括公证人员到场证明，并当场做好记录，让在场人员签名，以证明职工本人拒签。如果遇到职工离开企业，无法找到本人，也无成年亲属代签和地址不详，邮寄无法送达等时，方可通过公告方式送达有关文书。% W7 w% u) A$ o% U. u) D# o7 - p4 |# M! ( T人力资源管理工作中，“程序”越来越严密，稍不注意就会给工作带来不良影响。如中华人民共和国工会法第二十一条规定，用人单位单方面解除职工劳动合同时未征求工会意见，将违反工会法，解除职工劳动合同无效，用人单位对职工给予行政处分，解除劳动合同的决定，必须以书面形式通知被处理职工，如果用人单位未按规定将行政处理文书送达给当事人，则用人单位“程序”不到位，为此引起的后果由用人单位负责。, 4 s& T- # d9 6 - y( P7 Q; o. R; B9 b风险点七：解除劳动合同企业未按规定支付经济补偿金的法律风险 e8 C% 8 q8 E# b Z* w9 p; K) n7 ? W9 r+ U解除劳动合同的经济补偿金，是企业对员工在劳动关系存续期间为企业所做劳动贡献积累的补偿，也是因解除劳动合同给员工带来一定经济损失的补偿，是企业的一项法定义务，除员工有过错行为外，企业提出与员工解除劳动合同，都应根据员工在企业工作年限的长短，支付一定数额的经济补偿金。4 Q* + S3 y# R3 L8 q3 H; v1 n# m. W( P7 m P- P+ o劳动合同法第四十六条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：0 E+ S5 i( O2 U8 E1 6 z0 y9 , | 一、劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；第三十八条内容如下：（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（2）未及时足额支付劳动报酬的；（3）未依法为劳动者交纳社会保险费的；（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（5）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，致使劳动合同无效的；（6）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。B( p G x% L% O5 m. h4 0 G- J; o+ h R; t二、用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；- B0 q: q; N* d0 p- a4 Q) n8 D. j6 G: D/ i _( N% r) L三、除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，终止固定期限劳动合同的； P8 b h* A6 K. v h2 I2 7 e+ T% s) C2 T0 H$ V, g2 O 四、用人单位被依法宣告破产的； e# t! O, + D; , - w X# m, S O. B$ x; & l五、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤消或者用人单位决定提前解散的。# z) P V- R6 p7 T P8 a% L9 _ Y7 x; s: x: j3 L1 K ?六、法律、行政法规规定的其他情形。4 M6 h0 Y g1 e& g2 & L3 + 7 U% c: R q3 u9 p: p劳动合同法第四十七条规定：经济补偿按劳动者在单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向劳动者支付经济补偿的年限最高不超过十二年。企业未按规定支付经济补偿金，将承担劳动合同法第八十七条的处罚。即用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。+ D/ O) B4 A8 x9 v: I M3 E- |* Y( z7 H% Z( 5 a! T9 * w风险点八：违背劳动法规解除劳动合同的法律风险( P# t) x2 T& K; z3 m2 d# |2 S/ |; S; h企业解除劳动合同常常引发纠纷，这种因企业行为不当产生的法律风险具有普遍性。用人单位解除劳动合同可分为即时解除、预告解除和经济性裁员等。 m# Y* x% j* e# G/ i D* M a3 e1.即时解除及法律风险4 S2 E8 l* z$ Y5 X d/ I1 n- K I9 0 h1 g3 x2 X: s8 C劳动合同法第三十九条规定，劳动者有下列情况之一的，用人单位可以解除劳动合同：在试用期内被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；被依法追究刑事责任的；可以看出解除劳动合同是法律赋予用人单位的一项权利，在用人单位解除劳动合同的纠纷中，用人单位必须有证据证明其行为符合上述规定。如要证明劳动者“严重违反用人单位的规章制度的”，为此，用人单位就要制定劳动纪律、规章制度，严格规定哪些行为构成违反规章制度，根据不同的行为制定不同的罚则。劳动者会明白自己行为的后果，做到防患于未然。 k4 ) e8 P9 B8 w1 n) 7 ?: K7 Y$ U5 k; b9 k; u$ 2.预告解除及法律风险 n! ?) j1 _, r2 6 , I d, p) O; O r6 |6 u; h9 l0 S在符合预告解除的情况下，用人单位应当提前30日以书面形式通知劳动者本人方可解除合同。 + L4 ?- 4 P K- z* c1 x3 l5 C4 Z6 n5 W k5 h* s根据劳动合同法第四十条的规定，有下列情形之一的用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后可以预告解除劳动合同：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后，不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化，致使原劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商不能就变更劳动合同达成协议的。依照劳动合同法第四十六条第（三）项规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。这里不符合法定的通知形式（书面通知）、法定的通知期限（提前30日）、通知的送达等因素，都是法律风险发生的重要成因。 ) P- M( h! l) X C( v, c$ R) l, o! 1 Q/ 7 I- O3.经济性裁员及法律风险* O& D/ y$ % 5 y1 b! ; D; i/ e劳动合同法第四十一条规定：需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，裁减人员方案经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。用人单位依照规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。9 |+ - |9 b5 h, g, B8 b* C % I# a从上述规定我们可以看出法律对经济性裁员的严格条件和程序性规定。用人单位遇有需要经济性裁员的情况，违反法定程序是与其他两类解除劳动合同不同的法律风险发生原因之一。而且企业的经济性裁员往往带有一定规模性裁员，由此发生的法律风险具有集体诉讼的特点，这种因法律风险的关联性决定了该法律风险比前两种解除劳动合同发生的法律风险更为严重。, n3 q# J7 W$ I 9 ?1 M T4 a% y7 / a0 f# J4.不得解除劳动合同的情形及法律风险% N7 g; |/ r 0 p ; J2 T9 I+ h. p& p& O E8 N4 z1 s为保护劳动者的合法权益，劳动合同法第四十二条对用人单位作了如下限制，劳动者有下列情况之一的，不得解除劳动合同：从事接触职业病危害的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病人在诊断或者医学观察期间的；在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失能力的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产假、哺乳期内的；在本单位连续工作满15年且具法定退休年龄不足5年的；法律、行政法规规定的其他情形。& |( H( P& Z; M, F x) H% $ x- F+ t 3 y3 k+ M! 9 ?对此，企业应严格按照有关规定执行，规避劳动争议风险。0 6 g3 D r X3 , W6 / h9 9 O L; o风险点九：与没有经营资质的劳务派遣机构签订劳务派遣合同的法律风险 m7 x g: N/ _, p6 3 * A* v8 Y% y, h; 目前，劳务派遣存在以下问题：一是派遣机构在具体协议内容和工作标准上做法不一，约定不明确，员工的薪酬拖欠严重；二是主体选择不当，发生劳动争议无法解决。结果用人单位和劳动者的合法权益都无法得到保障。没有经营资质的劳务派遣机构缺少规范和监督，对劳动者合法权益的侵犯十分严重。对此，劳动合同法第五十七条规定：劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。从法律层面提高了劳务派遣的资质，规范了劳务派遣的源头管理。现实工作中应避免与没有经营资质的劳务派遣机构签订劳务派遣合同。$ B q0 ?9 l! i: _: m/ p- H. ! A. X. 3 N+ ! $ G劳动保障的法律风险及防范。社会保障是劳动者权益保护的重要方面，企业应通过维护员工的合法权益，充分调动企业员工的积极性，促进企业良性发展。企业通过事前预防，科学管理来有效地解决工资、福利等方面可能发现的问题，保护双方合法权益。3 ?8 b/ o- ! S5 p8 W0 Z O L6 s: f+ p* z风险点十：低于最低工资标准支付工资的法律风险3 V0 k- X+ f, _. f: Z1 m6 P! q, I每个地区都规定有相应的最低工资标准，一旦劳动者举报，企业则面临补足工资，支付赔偿金（劳动合同法第八十五条规定：用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金）和行政处罚等一系列法律风险，低于最低工资标准支付工资，损害劳动者利益，给企业埋下法律风险隐患。# s( N+ W6 p9 ; P- # H( P# Z: V. 3 x$ u; G. o风险点十一：工资支付不合法的法律风险 i6 ?1 t1 Y2 |3 L. k: x1 q7 i3 _3 W0 z+ t工资支付暂行规定第五条：工资应当以法定货币支付。不得以实物及有价证券替代货币支付。不能以货币形式按时发放工资，失信于员工，挫伤了员工的工作积极性，严重地影响到企业的生产经营。企业应严格执行国家的相关法规以货币形式支付工资。# I Y& J8 M+ 1 X9 2 C7 d& A; j5 L风险点十二：企业未缴纳工伤保险，将产生工伤赔偿的巨额伤残金由企业自行承担的法律风险3 Q# l! 9 R8 B. g8 b& E6 E s工伤保险实行无过失补偿原则，即在劳动过程发生的职业伤害，无论用人单位有无过错，受害者均应得到必要的补偿。用人单位即使对工伤事故的发生没有过错，也应当对受害者承担补偿责任。1 c& + L/ i e g) T- p. m F; D# Z, N用人单位应从以下四个方面防范工伤法律风险：; c- V& A$ m/ / ?; ; L- H8 e9 _4 ) K6 k! C1.尽管工伤的主体必须是与用人单位存在劳动关系的劳动者，但工伤保险不因劳动关系的无效而丧失，雇主应承担工伤待遇的支付责任。此外，用人单位对劳动者造成损害的，按照劳部发1995223号违反有关劳动合同规定的赔偿办法第三条：（三）规定：“造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用。”- _0 I# ( / M8 T! G; 6 u0 r$ s1 Z8 i+ E& x+ g6 i2.工伤侵害的客体是劳动者的生命权。身体权或者健康权，对劳动者其他人格权如姓名权。肖像权。隐私权。名誉权。荣誉权等以及身份权。财产权。知识产权的侵害都不属于工伤。 Y4 3 g. X) _. |- B, D0 M e; P4 % U+ 2 h8 |. t# A8 O3.“因工作原因”是工伤法律特征的核心，也是工伤区别于其他人身伤害最本质的因素。在没有证据否定职工所受到的伤害与工作有必然联系以及排除其他非工作的因素后，应当认定为“因工作原因”。; N8 n& z5 E Y m9 B, |8 C M, u& p1 M4.工伤保险实行无责任补偿的原则，不论用人单位或者劳动者是否存在主观过错，无论责任在哪一方，受到事故伤害的劳动者都可以按照规定的工伤保险待遇标准得到补偿。 G; C% s6 ( m& U8 G, o5 Q% 6 e0 x n- L风险点十三：违反女职工特别保护规定的法律风险; M f6 I3 K7 F- : n q$ X: p) V/ v1 x2 w0 f5 v0 v女性由于身体的特殊性，法律禁止女职工从事有关繁重体力劳动的作业，并对经期。怀孕期。生育期。哺乳期“四期”给予特别保护。工作中，企业应规范以下三点：2 I9 b4 V) u# ?! Z 4 A+ O% m4 f2 I) & z# r/ m, K5 y7 m（1）合理安排女职工的工种和工作。劳动法第59条规定：“禁止安排女职工从事矿山井下。国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。”1990年劳动部发布了女职工禁忌劳动范围的规定明确规定了女职工禁忌范围，劳动法之所以规定女职工的禁忌劳动范围，是体现国家对女职工的特殊保护政策。# f% O# K1 m. p( a& F9 a6 p( m+ X# B. L% m) v（2）对女职工实行“四期”保护。妇女权益保障法第25条规定，“任何单位应根据妇女的特点，依法保护妇女在工作和劳动时的安全和健康，不得安排不合适妇女从事的工作和劳动，妇女在经期。怀孕期。生育期。哺乳期受特殊保护。同样劳动法第七章规定了女职工和未成年工的特殊保护条款，体现了劳动立法对女职工利益的特别关注与保护。 B1 e- _2 7 B! H; E Q 1 g 7 s4 i, V- a P0 d（3）女职工劳动合同解除方面的保护。劳动法第29条规定，女