一级建造师法规知识第3章的义(31-34).doc

建设工程法规及相关知识2009精讲班第31讲讲义民事纠纷处理的方式(上)1Z3030001Z3030101Z303000 建设工程纠纷的处理建设纠纷主要分为民事纠纷和行政纠纷两大类。1民事纠纷。民事纠纷是指平等主体的当事人之间发生的纠纷。这种纠纷又可分为两大类：合同纠纷和侵权纠纷。前者是指当事人之间对合同是否成立、生效、对合同的履行和不履行出现的后果等产生的纠纷。如建设工程勘查设计合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、建设工程委托监理合同纠纷、建材及设备采购合同纠纷等；后者是指由于当事人对另一方侵权出产生的纠纷，如工程施工中对施工单位未采取安全措施而对他人造成损害而产生的纠纷等。其中，合同纠纷是建设活动中最常出现的纠纷。2行政纠纷。行政纠纷是指行政机关与相对人之间因行政管理而产生的纠纷，如在办理施工许可证时符合办证条件而不予办理所导致的纠纷；在招投标过程中行政机关进行行政处罚而产生的纠纷等。 lZ303010 民事纠纷处理的方式民事纠纷，建设工程民事纠纷的处理方式主要有四种，分别是和解、调解、仲裁、和诉讼。我国合同法第128条规定，一事人可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书；拒不履行的，对方可以请求人民法院执行。lZ3030ll掌握民事诉讼的特点一、民事诉讼的概念民事诉讼，是指人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，以审理、裁判、执行等方式解决民事纠纷的活动，以及由此产生的各种诉讼关系的总和。诉讼参与人包括原告、被告、第三人、证人、鉴定人、勘验人等。二、民事诉讼的基本特征1公权性2强制性民事诉讼的公权性，决定了其在案件的受理和执行等方而具有强制性。调解、仲裁均建立在当事人自愿的基础上，如果一方人不愿意进行调解、仲裁调解和仲裁将不会发生。但民事诉讼则不同，只要原告起诉符合法定的条件，不论被告是否愿意，诉讼都会发生。3程序性三、民事诉讼法律基本制度民事诉讼法第10条规定：“人民法院审理民事案件，依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。”1合议制度合议制度是指三人以上单数的审判人员组成合议庭，对民事案件进行审理的制度。2回避制度回避制度是指为了保证案件的公正审判，而要求与案件有一定利害关系的审判人员或其他有关人员，不得参与本案的审同活动或诉讼活动的审判制度。 3公开审判制度公开审判制度是指人民法院审理民事案件，除法律规定的情况外审判过程及结果应当向社会公开，允许群众旁听庭审和宣判过程，允许新闻媒体对庭审过程进行采访、报道，并将案件向社会披露。4两审终审制度两审终审制度是指一个民事诉讼案件经过两级法院审判后即告终结的制度。根据两审终审制度，对于一般民事诉讼案件，当事人不服一审法院的判决或裁定，可上诉至二审法院。二审法院所作的判决、裁定为生效判决、裁定，当事人不得再上诉。最高人民法院所做的一审判决、裁定，为终审判决、裁定，当事人不得上诉。lZ303012掌摊仲裁的特点一、仲裁的概念和使用范围在我国中华人民共和国仲裁法(以下简称仲裁法)是调整和规范仲裁制度的基础法律，但仲裁法的 调整范围仅限于民商事仲裁，即“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权纠纷”仲裁，劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷仲裁不受仲裁法的调整。此外，根据仲裁法第三条的规定，“下列纠纷不能仲裁：(1)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；(2)依法应当由行政机关处理的行政争议。”二、仲裁的基本特点1自愿性2专业性3独立性根据仲裁法第14条的规定：“仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系。” 4保密性仲裁以不公开审理为原则。同时，按照各仲裁规则的规定，当事人及其代理人、证人、翻译、仲裁员、仲裁庭咨询的专家和指定的鉴定人、仲裁委员会有关工作人员亦要遵守保密义务，不得对外界透露案件文体和程序的有关情况。5快捷性仲裁实行一裁终局制度，仲裁裁决一经作出即发生法律效力。民事纠纷处理的方式（下）三、仲裁法律基本制度1协议仲裁制度仲裁协议是当事人仲裁自愿的体现，当事人申请仲裁、仲裁委员会受理仲裁、仲裁庭对仲裁案件的审理和裁决都必须以当事人依法订立的仲裁协议为前提。”2或裁或审制度仲裁和诉讼是两种不同的争议解决方式，当事人只能选择其中一种加以采用。仲裁法笫5条明确规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理但仲裁无效的除外。” 3一裁终局制度仲裁法第9条规定第1款规定：“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。” lZ303013熟悉和解与调解一、和解的概念、适用与特点1和解的概念和解是指当事人在自愿互谅的基础上，就已经发生的争议进行协商并达成协议，自行解决争议的一种方式。2和解的适用当事人申请仲裁后，自行和解，达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。和解可以发生在民事诉讼的任何阶段。当事人在诉讼中和解的，应由原告申请撤诉，经法院裁定撤诉后结束诉讼，当事人通过和解处理纠纷，但审判阶段的和解没有法律效力。当事人和解以后，可以请求法院调解，制作调解书，产生法律效力。在执行中，双方当事人在自愿协商的基础上，达成的和解协议，产生结束执行程序的效力。如果一方当事人不履行和解协议或者反悔的，对方当事人只可以申请人民法院按照原生效法律文书强制执行。二、调解的概念、形式与特点1调解的概念调解，是指第三人(即调解人)应纠纷当事人的请求，依法或依合同约定，对双方当事人进行说服教育，居中调停，使其在互相谅解、互相让步的基础上解决其纠纷的一种途径。2调解的形式调解包括法院调解与诉讼外调解。法院调解，是指在人民法院的主持下，在双方当事人自愿的基础上，以制作调解书的形式，从而解决纠纷的一种方式。诉讼外调解分为（3种）：一是民间调解，二是行政调解，或称行政调解；三是仲裁调解。3调解的特点诉讼外调解特征：(1)当事人的行为无诉讼上的意义；(2)主持者可以是人民调解委员会、行政机关、仲裁机关、双方当事人所信赖的个人；(3)除仲裁机构制作的调解书对当事人有约束力外，其他机构或个人主持下达成调解协议而形成的调解书，均无约束力，当事人反悔的，可向人民法院起诉。法院调解的特征：(1)发生在诉讼过程中；(2)在法院主持下进行；(3)调解书送达双方当事人并经签收后产生法律效力；(4)若一方不执行，另一方有权请求法院强制执行。建设工程法规及相关知识精讲班第32讲讲义证据的种类1Z3030201Z3030211Z303020 证据证据，是指在诉讼中能够证明案件真实情况的各种资料。当事人要证明自己提出的主张，需要向法院提供相应的证据资料。IZ303021掌握证据的种类根据民事诉讼法第63条的规定，根据表现形式的不同，民事证据有以下7种，分别是：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录。一、书证和物证书证，是指以所载文字、符号、图案等方式所表达的思想内容来证明案件事实的书面材料或者其他物品。物证，则是指能够证明案件事实的物品及其痕迹，凡是以其存在的外形、重量、规格、损坏程度等物体的内部或者外部特征来证明待证事实的一部或者全部的物品及痕迹，均属于物证范畴。在民事诉讼和仲裁过程中，应当遵循“优先提供原件或者原物”原则。根据民事诉讼法第68条的规定，“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本”。但必须注意的是，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的有关规定，当事人“如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品”，无法原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据。二、视听资料视听资料，是指利用录音、录像等技术手段反映的声音、图像以及电子计算机储存的数据征明案件事实的证据。在实践中，常见的视听资料包括录像带、录音带、传真资料、胶卷、电话录音、雷达扫描资料以及储存于软盘、硬盘或光盘中的电脑数据等。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定规定，存在有疑点的视听资料，不能单独作为认定案件事实的依据。此外，对于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的有关规定，只要不是以侵害他人合法权益(如侵害隐私)或者违反法律禁止性规定的方法(如窃听)取得的，仍可以作为认定案件事实的依据：三、证人证言和当事人陈述1证人证言证人是指了解案件情况并向法院、仲裁机构或当事人提供证词的人。证人就案件情况所作的陈述即为证人证言。不能正确表达意志的人，不能作证。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第69条则进一步规定，“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，以及无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。2当事人陈述最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定笫76条则进一步规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”四、鉴定结论和勘验笔录1鉴定结论当事人申请鉴定，应当注意在举证期限内提出。当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(1)鉴定程序或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(2)鉴定程序严重违法的；(3)鉴定结论明显依据不足的；(4)经过质证、人定不能作为证据使用的其他情形。对于有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补允质证等方法解决的，不予重新鉴定。2勘验笔录勘验笔录，是指的人民法院为了查明案件的事实，指派勘验人员对与案件争议有关的现场、物品或物体进行查验、拍照、测量，并将查验的情况与结果制成的笔录。勘验笔录应由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章。证据的保全IZ303022IZ303023IZ303022掌握证据的保全证据应用的全部内容，即证明对象、举证责任、证据收集、证明过程、证明标准。证据保全是重要的证据固定措施。一、证据保全的概念和作用所谓证据保全，是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，法院根据申请人的申请或依职权，对证据加以规定和保护的制度。二、证据保全的申请根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第23条规定，当事人依据民事诉讼法第74条的规定向人民法院申请保全证据的，不得迟于举证期限届满前7日。当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。三、证据保全的实施根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第24条的规定，人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采用查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。IZ303023掌握证据的应用一、举证时限所谓举证时限，是指法律规定或法院、仲裁机构指定的当事人能够有效举证的期限。举证时限制度对当事人举证的有效性和法院裁判有很大的影响，如果当事人没有在法律规定或法院、仲裁机构指定的期限内提交证据，将视为当事人放弃举证权利，法院、仲裁机构有权利不组织质证或不予接受，当事人将承担举证不能的法律后果。由人民法院指定举证期限的，该指定的期限不得少于30日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。举证期限也可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。二、证据交换我国民事诉讼中的证据交换，是指往诉讼答辩期届满后开庭审理前，在人民法院的主持下，当事人之间相互明示其持有证据的过程。证据交换制度的设立，有利于当事人之间明确争议焦点，集中辩论；有利于法院尽快了解案件争议焦点，集中审理；有利于当事人尽快了解对方的事实依据，促进当事人进行和解和调解。三、质证质证，是指当事人在法庭的主持下，围绕证据的真实性、合法性、关联性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳的过程。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第47条的规定，证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。1书证、物证、视听资料的质证根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第，19条的规定。对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物，但有下列情况之一的除外：(1)出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；(2)原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。2证人、鉴定人和勘验人的质证审判人员和当事人可以对证人进行询问。证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场。人民法院认为有必要的，可以让证人进行对质。鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。经法庭许可，当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问。四、认证认证，即证据的审核认定，是指人民法院对经过质证或当事人在证据交换中认可的各种证据材料作出审查判断，确认其能否作为认定案件事实的根据。人民法院及审判人员在对证据的审核认定过程中，应遵循如下规则：(一)审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：1证据原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符；2证据与本案事实是否相关；3证据的形式、来源是否符合法律规定；4证据的内容是否真实；5证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系。审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。(二)不能作为或不能单独作为认定案件事实的依据1在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。2以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。3下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：(1)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；(2)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；(3)存有疑点的视听资料；(4)无法与原件、原物核对的复印件、复制品；(5)无正当理由未出庭作证的证人证言。 4、当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持(但对方当事人认可的除外)。(三)可以作为认定案件事实的依据1、一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人比法院应当确认其证明力：2人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。3一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。4诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。5有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以退订该主张成立。(四)人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：(1)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证、登记的书证，其证明力一般大于书证。(2)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公正、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；(3)证人提供的对与其亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。民事诉讼法1Z3030301Z3030311Z303030 民事诉讼法民事诉讼法，是指国家制定的规范法院与民事诉讼参加人诉讼活动、调整法院与民事诉讼参加人法律关系的法律规范的总称。lZ311303l掌握诉讼管辖与回避制度一、诉讼管辖民事诉讼中的管辖，是指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。 (一)级别管辖级别管辖，是指按照一定的标准，划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。我国法院有四级，分别是基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院，每一级均受理一审民事案件。 (二)地域管辖 地域管辖，是指按照各法院的辖区和民事案件的隶属关系，划分同级法院受理第一审民事案件的分工和权限。主要包括如下几种情况：1一般地域管辖一般地域管辖，是以当事人与法院的隶属关系来确定诉讼管辖，通常实行“原告就被告”原则，即以被告住所地作为确定管辖的标准。根据民求诉讼法笫22条规定：(1)对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。其中，公民的住所地是指该公民的户籍所在地，经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住满一年的地方，但公民住院就医的地方除外。(2)对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。2特殊地域管辖特殊地域管辖，是指以被告住所地，诉讼标的所在地、法律事实所在地为标准确定的管辖。我同民事诉讼法规定了几种特殊地域管辖的诉讼，其中与工程建设领域关系最为密切的是因合同纠纷提起的诉讼。民事诉讼法第24条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”在这里，合同履行地是指合同约定的履行义务的地点，主要是指合同标的的交付地点。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第24条规定：“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。”3专属属管辖专属管辖，是指法律规定某些特殊类型的案件和专门由特定的法院管辖。专属管辖是排他性管辖，排除了诉讼当事人协议选样管辖法院的权利。我国民事诉讼法第34条规定了三种适同专属管辖的案件。其中，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖，如房屋买卖纠纷、士地使用权转让纠纷等。但是应当注意的是，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的规定，建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖，而应当按照民事诉讼法第24条的规定，适用合同纠纷的地域管辖原则，即由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。(三)管辖权异议管辖权异议，是指当事人向受诉法院提出的该法院对案件无管辖权的主张。二、回避根据民事诉讼法笫45条规定，审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人有下列情形之一的，必须回避当事人有权用口头或者书面方式申请回避：(1)是本案当事人或者当事人、诉讼当事人的近亲属；(2)与本案由利害关系；(3)与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。lZ303032lZ303033lZ303032掌握诉讼参加人的规定一、当事人民事诉讼中的当事人，是指因民事权利和义务发生争议，以自己的名义进行诉讼，请求人民法院进行裁判的公民、法人或其他组织。根据民事诉讼法第49条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。” 二、诉讼代理人民事诉讼法第58条第1款规定：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。”委托诉讼代理人既可以是律师，也可以是当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公民。诉讼代理人，是指根据法律规定或当事人的委托，代理当事人进行民事诉讼活动的人。委托他人代为诉讼的，必须向人民法院提交由委托人签名或盖章的授权委托书。授权委托书必须记明委托事项和权限。根据民事诉讼法笫59条的规定：“诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。”针对实践中经常出现的授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的情形，最高人民法院还特别规定，在这种情况下不能认定为诉讼代理人已获得特别授权，即诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。lZ303033掌握财产保全及先予执行的规定一、财产保全(一)财产保全的概念 所谓财产保全，是指当可能因发生有关财产被一方当事人转移、隐匿、毁损等情形，导致法院将来的判决不能执行或难以执行，进而另一方当事人(或厉害关系人)的合法利益受到损害的，根据当事或者利害关系人的申请或人民法院的裁定，由人民法院对有关财产采取保全措施的诉讼法律制度。(二财产保全的种类1诉讼财产保全 诉讼财产保全，是指在诉讼过程中，为了保证人民法院的判决能够执行，人民法院根据当事人的申请，或在必要时依职权裁定对有关财产采取保全措施的制度。根据民事诉讼法第92条的规定，人民法院采取诉讼财产保全措施的，可以责令申请人提供担保。申请人不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的。必须在48小时内作出裁定。裁定采取诉讼财产保全措施的应当立即开始执行。 2诉前财产保全诉前财产保全，是指在诉讼发生前，利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以祢补的情况下，人民法院根据利害关系人的申请，对有关的财产采取保全措施制度。 根据民事诉讼法第93条的规定，利害关系人请求人民法院采取诉前财产保全措施，应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。人民法院接受审请后，必须在48小时内作出裁定。裁定采取诉前财产保全措施的，应当立即开始执行。申请人应当在人民法院采取诉前财产保全措施后15日内起诉。未在该期限内起诉的，人民法院应当解除诉前财产保全。 (三)财产保全的实施财产保全的措施包括“查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法”。被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。二、先予执行所谓先予执行，是指人民法院在作出终审判决以前，为解决权利人生活或生产经营的急需，根据当事人申请，依法裁定义务人预先履行义务的诉讼法律制度。 1先予执行的适用范围 根据民事诉讼法第97条的规定，人民法院对下列案件，根据当事入的申请，可以裁定先予执行： (1)追索赡养费、抚养赞、抚育赞、抚恤金、医疗费用的； (2)追索劳动报酬的； (3)因情情况紧急：需要先于执行的。建设工程法规及相关知识精讲班第33讲讲义审判程序（上）1Z303034 掌握审判程序审判程序可以分为一审程序、二审程序和审判监督程序。一、 一审程序一审程序包括普通程序和简易程序， 普通程序是民事诉除法规定的民事诉讼当事人进行第一审民事诉讼和人民法院审理第一审民事案件所通常适用的诉讼程序。适用普通程序审理的案件，根据民事诉讼法第135条的规定，应当在立案之日起6个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长6个月；还需要延长的报请上级法院批准。(一)起诉和受理 1起诉 根据民事诉讼法笫108条规定，起诉必须符合下列条件： (1)原告是与本案有直接关系的公民、法人和其他组织； (2)有明确的被告； (3)有具体的诉讼请求、事实和理由； (4)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 起诉方式，应当以书面起诉为原则，口头起诉为例外。2受理根据民事诉讼法第112条的规定，人民法院收到起诉状，经审查，认为符合起诉条件的，应当在7日内立案并通知当事人。认为不符合起诉条件的，应当在7日内裁定不予受理。原告对裁定不服的，可以提起上诉。(二)审理前的主要准备工作1送达起诉状副本和提出答辩状民事诉讼法第113条规定：“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩状。被告提出答辩状的，人民法院应当在收到之日起五日内将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”此外，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。2告知当事人诉讼权利义务及组成合议庭人民法院对决定受理的案件，应当在受理案件通知书和应诉通知书中向当事人告知有关的权利和义务，或者口头告知。普通程序的审判组织应当采用合议制。民事诉讼法第115条规定：“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。”(三)开庭审理1法庭调查根据民事诉讼法第124条的规定，法庭调查按照下列程序进行： (1)当事人陈述； (2)告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言； (3)出示书证、物证和视听资料； (4)宣读鉴定结论； (5)宣读勘验笔录。 2法庭辩论 法庭辩论，是当事人及其诉讼代理人在法庭上行使辩论权，针对有争议的事实和法律问题进行辩论的程序。3法庭笔录民事诉讼法第133条规定，书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录，由审判人员和书记员签名。法庭笔录应当当庭宣读，也可以告知当事人和其他诉讼参与人当庭或者在5日内阅读。当事人和其他诉讼参与人认为对自己的陈述记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。法庭笔录由当事人和其他诉讼参与人签名或者盖章。 4宣判 法庭辩论终结，应当依法作出判决。根据民事诉讼法第129条、第130条的规定，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 人民法院一律公开宣告判决，同时必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。最高人民法院的判决、裁定，以及超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。二、第二审程序第二审程序，又称上诉程序或终审程序，是指由于民事诉讼当事人不服地方各级人民法院尚未生效的第一审判决或裁定，在法定上诉期间内，向上一级人民法院提起上诉而引起的诉讼程序。1上诉期间根据民事诉讼法第147条的规定，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉；不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。 2上诉状3二审法院对上诉案件的处理根据民事诉讼法第153条的规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(1)原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；(2)原判决适用法律错误的，依法改判；(3)原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(4)原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。对于发回原审法院重审的案件，原审法院仍将按照一审程序进行审理。因此，当事人对重审案件的判决、裁定，仍然可以上诉。审判程序（下）及执行程序三、审判监督程序审判监督程序，即再审程序，是指对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，人民法院认为确有错误，对案件再行审理的程序。再审程序既可由法院系统内部主动提起，也可依人民检察院的抗诉而提起，还可以根据当事人的申请而提起。当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后两年内提出。民事诉讼法第179条规定：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：1有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；2原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；3原判决、裁定适用法律确有错误的；4人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；5审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。” 所以，如果具有上述情形之一，建筑公司有机会改变二审作出的判决。另外，民事诉讼法第177条规定：“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。”这也意味着二审的结果可能会被改变。lZ303035lZ303035熟悉执行程序一、执行的申请(一)据以申请执行的主要法律文书根据民事诉讼法的有关规定，对于下列具有法律效力的法律文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的法院申请执行：(1)法院制作的发生法律效力的民事判决、裁定以及生效的调解书；(2)仲裁机构制作的依法由人民法院执行的仲裁裁决书、生效的仲裁调解书；(3)公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书等。(二)申请执行的期限根据民事诉讼法第219条的规定，申请执行的期限，双方或有一方当事人是公民的为1年，双方是法人或者其他组织的为6个月。该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算，法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。 二、执行措施执行措施是法院依法强制执行生效法律文书的方法和手段。根据民事诉讼法第22章及相关司法解释规定，执行措施主要包括：(1)查询、冻结、划拨被执行人的存款；(2)扣留、提取被执行人的收入；(3)查封、扣押、拍卖、变卖被执行人的财产；(4)搜查被执行人隐匿的财产；(5)强制被执行人和有关单位、公民交付法律文书指定的财产或票证；(6)强制被执行人迁出房屋或退出土地；(7)强制被执行人履行法律文书指定的行为；(8)需办理有关财产权证照转移手续的，向有关单位发出协助执行通知书；(9)强制被执行人支付迟延履行期间债务利息及迟延履行金；(10)依申请执行人申请，通知对被执行人负有到期债务的第三人向申请执行人履行债务。建设工程法规及相关知识精讲班第34讲讲义仲裁法1Z3030401Z3030411Z303040 仲裁法 根据我国仲裁法的规定，只有平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，才可以仲裁。下列纠纷不适用仲裁法裁决：(1)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；(2)依法应当由行政机关处理的行政争议；(3)劳动争议案件和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷，由法律另行规定。1Z303041掌握仲裁协议 一、仲裁协议的类型 根据仲裁法第16条第l款的规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和其他以书面形式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”据此，仲裁协议应当采用书面形式，口头方式达成的仲裁意思表示无效。二、仲裁协议的内容根据仲裁法第16条的规定，仲裁协议应当具有下列内容：(1)请求仲裁的意思表示；(2)仲裁事项；(3)选定的仲裁委员会。这三项内容必须同时具备，仲裁协议才能有效。其中，由于仲裁没有法定管辖的规定，因此当事人选择仲裁委员会可以不受地点的限制但必须明确、具体。如果仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或约定不明确，且当事人达不成补充协议的，仲裁协议无效。三、仲裁协议的效力1对当事人的法律效力仲裁协议一经有效成立，即对当事人产生法律约束力。2对法院的约束力有效的仲裁协议将排除法院的司法管辖权。3对仲裁机构的法律效力仲裁协议是仲裁委员会受理仲裁案件的基础，是仲裁庭审理和裁决仲裁案件的依据。4仲裁协议的独立性仲裁法第19条规定，仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。lZ303042lZ303042掌握仲裁程序一、申请和受理1申请仲裁的条件根据仲裁法第2l条的规定，当事人申请仲裁，应当符合下列条件：(1)有仲裁协议；(2)有具体的仲裁请求和事实、理由；(3)属于仲裁委员会的受理范围。2申请仲裁的方式仲裁申请书应当载明下列事项：(1)当事人的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；(2)仲裁请求和所根据的事实、理由；(3)证据和证据来源、证人姓名和住所。3审查与受理根据仲裁法的有关规定，仲裁委员会收到仲裁申请书之日起5日内，认为符合受理条件的应当受理，并通知当事人；认为不符合受理条件的，应当书面通知当事人不予受理，并说明理由。二、仲裁庭的组成(一)仲裁庭的组成形式和程序根据仲裁法第30条的规定，仲裁庭可以由三名仲裁员或者一名仲裁员组成。由三名仲裁员组成的，设首席仲裁员。根据该规定，仲裁庭的组成形式包括合议仲裁庭和独任仲裁庭两种。1合议仲裁庭组成程序 根据仲裁法第31条的规定，当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。(二)仲裁员的回避仲裁法第34条规定，仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请：(1)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；(2)与本案有利害关系；(3)与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；(4)私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。三、开庭和裁决(一)仲裁开庭和审理仲裁应当开庭进行，当事人可以协议不开庭。当事人应当对自已的主张提供证据。仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集。证据应当在开庭时出示，当事人可以质证。当事人在仲裁过程中有权进行辩论。仲裁庭应当将开庭情况记入笔录。(二)仲裁中的和解、调解1仲裁中的和解 根据仲裁法的规定，当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。 2仲裁中的调解调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。(三)仲裁裁决根据仲裁法的有关规定，仲裁裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记人笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。裁决书自作出之日起发生法律效力，具体体现在：(1)当事人不得就已经裁决的事项再申请仲裁，也不得就此提起诉讼；(2)仲裁裁决具有强制执行力。仲裁裁决的撤销lZ303043lZ303044lZ303043熟悉仲裁裁决的撤销仲裁实行一裁终局制度，仲裁裁决一经作出，即发生法律效力。一、申请撤销仲裁裁决的理由和条件 根据仲裁法第58条、第59条的规定，当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：(1)没有仲裁协议的；(2)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；(4)裁决所依据的证据是伪造的；(5)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；(6)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。当事人事撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起六个月内提出1Z303044 了解仲裁裁决的执行一、仲裁裁决的强制执行仲裁法第62条规定：“仲裁裁决作出后，当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定，向人民法院申请执行。”二、仲裁裁决的不予执行根据仲裁法第63条和民事诉讼法的相关规定，被申请人提出证据证明裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：(1)当事人在合同中没有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；(2)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；(4)认定事实的主要证据不足的；(5)适用法律确有错误的；(6)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。仲裁裁决被人民法院依法裁定不予执行的，当事人就该纠纷可以重新达成仲裁协议，并依据该仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院提起诉讼。1Z3030501Z3030511Z303050行政复议法与行政诉讼法行政复议，是指行政机关根据上级行政机关对下级行政机关的监督权，在当事人的申请和参加下，按照行政复议程序对具体行政行为进行合法性和适当性审查，并作出裁决解决行政侵权争议的活动。行政诉讼，是指人民法院应当事人的请求，通过审查行政行为合法性的方式，解决特定范围内行政争议的活动。行政复议与行政诉讼的基本关系是：除法律、法规规定必须先申请行政复议的以外，行政纠纷当事人可以自由选择申请行政复议还是提起行政诉讼。行政纠纷当事人对行政复议决定不服的，除法律规定行政复议决定为最终裁决的以外，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼。IZ30305l 熟悉行政复议范围一、可以申请行政复议的事项根据行政复议法第6条的有关规定，在工程建设领域，建设工程行政纠纷当事人可以申请复议的情形通常包括：(1)行政处罚，即当事人对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的；(2)行政强制措施，即当事人对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的；(3)行政许可，包括：当事人对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的，以及当事人认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记等有关事项，行政机关没有依法办理的；(4)认为行政机关侵犯其合法的经营自主权的；(5)认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；(6)认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的等等。二、不得申请行政复议的事项根据行政复议法第8条规定，下列事项应按规定的纠纷处理方式解决，而不能提起行政复议：(1)行政机关的行政处分或者其他人事处理决定。当事人不服行政机关作出的行政处分的，应当依照有关法律、行政法规的规定(如中华人民共和国国家公务员法等)提起申诉。(2)行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理。当事人不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者处理，应当依法申请仲裁，或者向法院提起民事诉讼。lZ303052lZ303052熟悉行政复议程序一、行政复议申请当事人认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请，但法律规定的申请期限超过60日的除外。因不可抗力或者其他当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。二、行政复议受理行政复议机关收到复议申请后，应当在法定期限内进行审查。对不符合法律规定的行政复议申请，决定不予受理的，应当书面告知申请人。根据行政复议法第21条规定，行收复议期间具体行政行为不停止执行。但是，有下列情形之一的，可以停止执行：(1)被申请人认为需要停止执行的；(2)行收复议机