电信服务合同及其常见纠纷的法律评析论文.pdf

华东政法学院 硕士学位论文 电信服务合同及其常见纠纷的法律评析 姓名 蒋晓梅 申请学位级别 硕士 专业 法律 民商法 指导教师 冯菊萍 20051104 摘要 专业 研究方向 作者姓名 指导教师 查盟洼建亟主 匿 塑垫 整瞳捶 墨蕴莲 关键词 电信服务电信服务合同电信服务合同类型和法律适用原则 电信服务合同的订立电信服务合同格式条款电信服务合同常见纠纷防范 和解决纠纷的初步对策 电信业是未来新经济 或称网路经济 发展的基础和核心 它包括电信服务 电信基础设施和电信设备制造三个主要组成部分 其实质是资讯的生产 传播 加工和利用 它是以资讯科学和资讯技术为主要依托的新兴产业 上世纪g O 年代以来 中国电信经济增长迅猛 据介绍 目前中国的电话用户总数超过6 亿户 用户规 模和网络容量均居世界第一 互联网用户超过8 0 0 0 万户 位居全球第二 电信 服务改变了人们的交流方式 缩短了人与人之间沟通的距离 促进了国民经济的 发展 影响到了社会生活的方方面面 随着电信业的迅猛发展 电信服务业呈现出加速发展的势头 由此引发的电 信服务纠纷也逐年增多 究其原因 是由于电信服务法律环境不完善 行业特殊 性以及电信服务的特点等等因素造成的 根据 2 0 0 3 年中国电信业国际竞争力 发展报告 中国电信业制度竞争力中 电信法律体系 一项得分为2 8 3 3 与 阿根廷并列最后一名 显然 中国电信法制建设框架有待进一步构筑 相关法律 体系 管理制度尚不完备 有效的市场竞争结构 高效的行业监管机构并未真正 建立 这种状况的存在 直接降低了电信业为社会创造的效率和效益 损害了企 业的经营利益和消费者的合法权益 阻碍了电信业健康有序地发展 因此 对电 信服务合同及其常见纠纷引发的法律问题进行研究 是中国电信业发展过程中面 临的一个重要课题 本文首先简略地介绍了电信 电信业务及其分类 在明确电信服务合同的概 念 特点的前提下 将其与其他合同 即供用电合同 租赁合同以及其他提供服 务的合同进行了分析比照 初步研究其所属合同类型和法律适用原则 据此 笔 者认为电信服务合同是建立在行业全力垄断基础上的 单方享有诸多权利的合同 形式 是混合了买卖 供用电台同 租赁 服务等典型合同事项的混合合同 在对合同书面形式进行比对的前提下 特别分析了增值电信服务合同的书面形 式 试图把握数据电文环境下电信服务纠纷产生的原因 得出其产生的主要原因 是电信业务的经营者违反国家电信主管机关制定的 电信服务规范 未按规定 的通用服务标准提供服务 而是提供了具有瑕疵的电信服务产品 其次电信用户 在接受电信服务时信息不对称以及电信业务的经营者在处理电信客户投诉中的 不当行为或流程缺乏科学性也是产生纠纷的原因 此外还重点分析了基础电信服 务合同格式条款 并对欠费停机费用不停 免责条款是否免责 话费异常擅自停 机 未经同意合同变更等常见纠纷进行了剖析 进而提出对电信服务格式条款进 行规制的建议 认为电信业务经营者在拟定格式条款时 应对免除或者限制性的 条款作出专门的提示性规定 提供格式条款的电信业务经营者免除其责任 加重 对方责任 排除对方主要权利的 该条款无效 最后 笔者从立法 监管 行业 自治 消费者权益保障机制以及消费者自我救济等五个方面提出了防范和解决电 信服务纠纷的初步对策 以供电信监管机构 电信业务经营者 消费者在实践中 加以借鉴 A b s t r a c t K e yW o r d t h et e le c o m m u n i c a t i o n ss e r v i c e t h et e l e c o m m u n i c a t i o n s s e r v i c ec o n t r a e t t h et y p ea n d t h ep r i n c i p l eo fa p p l i c a t i o no ft h e t e l e c o m m u n i c a t i o n ss e r v i c ec o n t r a c t t h ec o n c l u s i o n o ft h e t e l e c o m m u n i c a t i o n ss e r v i c ec o n t r a c t t h et e l e c o m m u n i c a t i o n ss e r v i c e c o n t r a c ti nw r i t t e nf o r m t h ed i s p u t e so v e rt h et e l e c o m m u n i c a t i o n s s e r v i c e t h es u g g e s t i o n st oa v o i do rs e t t l et h ed i s p u t e s T h et e l e c o m m u n i c a t i o n si n d u s t r y w h i c hi n c l u d e st h ef o l l o w i n gt h r e e m a j o rp a r t s t h et e l e c o m m u n i c a t i o n ss e r v i c e t h e t e l e c o m m u n i c a t i o n s i n f r a s t r u c t u r e sa n dt h et e l e c o m m u n i c a t i o n se q u i p m e n t sm a n u f a c t u r e i s g o i n g t ob et h ev e r yb a s ea n dc o r eo ft h en e we c o n o m y i n t e r n e t e c o n o m y T h ee s s e n c eo ft h i si n d u s t r yi st og i v e p a s so n p r o c e s sa n d u s ei n f o r m a t i o n T h et e l e c o m m u n i c a t i o n si n d u s t r yi sa ne m e r g e n ti n d u s t r yb a s e do nt h e s c i e n e ea n dt e c h n o l o g yo fi n f o r m a t i o n T h et e l e c o m m u n i c a t i O R Se c o n o m yh a s g r o w nf a s ti nC h i n as i n c el a s t9 0 s I ti ss a i dt h a ta tt h i sm o m e n tt h e s u mo ft h et o t a lt e l e p h o n ec o n s u m e r si sm o r et h a n6b i l l i o n T h es c a l e o ft h ec o n s u m e r sa n dt h ec o n t e n to ft h en e t w o r ks t a n da tt h et o pr a n ko f t h ew o r l d T h es u mo ft h et o t a ln e tc o n s u m e r si sm o r et h a n8 0m i l l i o n s t a n d i n ga tt h es e c o n dr a n ko ft h ew o r l d T h et e l e c o m m u n i c a t i o n ss e r v i c e c h a n g e st h ew a yo fc o m m u n i c a t i o na n ds h o r t e n st h ed i s t a n c eb e t w e e np e o p l e s p r o m o t e st h ed e v e l o p m e n to fn a t i o n a le c o n o m ya n dh a sa r li n f l u e n c eo v e r e v e r yp a r to fo u r1 i f e W i t ht h e d e v e l o p m e n t o ft h et e l e c o m m u n i c a t i o n si n d u s t r y t h e t e l e e o m m u n i c a t i o n ss e r v i c ei n d u s t r yt e n d st og r o wf a s t t h e r e f o r e d i s p u t e so v e rt h et e l e c o n m n u n i c a t i o n ss e r v i c ei si n c r e a s i n g T h er e a s o n i st h a tt h e r ea r en o ta d e q u a t el a w sr e g u l a r i n gs u c hs e r v i c e t h ei n d u s t r y iss p e c i a la n dt h ec h a r a c t e r sh e l db yt h et e le c o m m u n ic a tio n ss e r v ic e 4 T e l e c o m m u n i c a t i o n sI n d u s t r yi n C h i n a 2 0 0 3 t h el e g a ls y s t e mo ft h e t e l e c o m m u n i c a t i o n so ft h ec o m p e t e n c eo ft h et e l e c o m m u n i c a t i o n si n d u s t r v i nC h i n aiss c o r e d2 8 3 3 s t a n d i n ga tt h eb o t t o mo ft h el i s tw i t h A r g e n t i n a T h u s t h ef r a m eo ft h el e g a ls y s t e mo ft h et e l e c o m m u n i c a t i o n si nC h i n a n e e d sf u r t h e rd e v e l o p m e n t C h i n a l a c k sr e l a t e d l e g a ls y s t e m sa n d a d m i n i s t r a t i o ns y s t e m s t h ee f f i c i e n tm a r k e tc o m p e t i t i o nc o n s t r u c t i o n a n ds u p e r v i s o ro r g a n i z a t i o n sa r ee x p e c t e dt ob ee s t a b l i s h e d U n d e rt h e s e C l r c u m s t a n c e s t h e e f f i c i e n c y a n d b e n e f i t s p r o d u c e d b y t h e t e l e c o m m u n i c a t i o n si n d u s t r yh a v eb e e nr e d u c e da n dt h eb u s i n e s si n t e r e s t s o fe n t e r p r i s e sa n dl e g a lr i g h t sa n di n t e r e s t so f c o n s u m e r sh a y e b e e n d a m a g e d T h e r e f o r e t h et e l e c o m m u n i c a t i o n si n d u s t r yc a nn o td e v e l o D h e a l t h i l y T h e s ea r et h er e a s o n sf o rt h er e s e a r c ho nt h ec o n t r a c to ft h e t e l e c o m m u n i c a t i o n ss e r v i c ea n dc o m m o nd i s p u t e s A tt h ev e r yb e g i n n i n g t h i sa r t i c l ei n t r o d u c e st h et e l e c o m m u n i c a t i o n s t h eb u s i n e s s e sa n dt h ec a t e g o r i e so ft h et e l e c o m m u n i c a t i o n s W i t hac l e a r u n d e r s t a n d i n go ft h ec o n c e p ta n df e a t u r eo ft h et e l e c o m m u n i c a t i o n s s e r v i c ec o n t r a c t t h r o u g hc o m p a r i n ga n dc o n t r a s t i n gs u c hc o n t r a c tw i t h o t h e r c o n t r a c t s e g c o n t r a c t sf o rt h es u p p l ya n dc o n s u m p t i o no f e l e c t r i c i t y l e a s ec o n t r a c t s a n do t h e rc o n t r a c t sf o rt h es u p p l yo f s e r v i c e t h i sa r t i c l et r i e st os h o wt h et y p ea n d t h ep r i n c i p l eo f a p p l i c a t i o no f i t T h e r e f o r e t h i s p a p e r h o l d st h a tt h e t e l e c o m m u n i c a t i o n ss e r v i c ec o n t r a c tb a s e do nt h em o n o p o l yo ft h ew h o l e i n d u s t r ya n di n s u c h c o n t r a c t m a n yp a r t i e se n j o yr i g h t s T h e t e l e c o m m u n i c a t i o n ss e r v i c ec o n t r a c ti sam i x t u r eo ft y p i c a lc o n t r a c t s s u c ha sp u r c h a s ea n ds a l ec o n t r a c t l e a s ec o n t r a c t sa n ds e r v i c ec o n t r a c t s A f t e rc o n t r a s t i n gc o n t r a c t si nw r i t t e nf o r m t h i sa r t i c l ea n a l y s e s t h et e l e c o m m u n i c a ti o n ss e r v i c ec o n t r a c tt oa d dv a l u e si nh ew r i t t e 门f o r m t r y i n gt od i s c l o s et h er e a s o n so fd i s p u t e so v e rs u c hs e r v i c eu n d e rt h e c i r c u m s t a n c e so fd i g i t a lt e x t B e s i d e s t h i sa r t i c l e e m p h a s i z e st h e 5 p a t t e r na r t i c l e so fg e n e r a lt e l e c o m m u n i c a t i o n ss e r v i c ec o n t r a c t a n d a n a l y z e st h ed i s p u t e so v e r s o m et y p i c a lp h e n o m e n a h tt h ee n d t h i sa r t i c l eg i v e ss u g g e s t i o n st oa v o i do rs e t t l et h e d i s p u t e sf o rt h es u p e r i o ro r g a n i z a t i o n s o p e r a t o r sa n dc u s t o m s 6 电信服务合同及其常见纠纷的法律评析 刖吾 电信业是以资讯科学和资讯技术为主要依托的新兴产业 上世纪9 0 年代以 来 中国电信经济增长迅猛 据介绍 目前中国的电话用户总数超过6 亿户 用 户规模和网络容量均居世界第一 互联网用户超过8 0 0 0 万户 位居全球第二 电信服务改变了人们的交流方式 缩短了人与人之间沟通的距离 促进了国民经 济的发展 影响到了社会生活的方方面面 然而 在电信业高速发展的同时 我们也看到 中国的电信业还存在着许多 问题 诸如电信立法不完善 电信监管不力 阻碍互联互通的现象时有发生 电 信从业人员法律意识淡薄等等 特别是电信业务经营者为了追求企业利益而忽 视 甚至侵害消费者合法权益的问题尤为突出 根据6 2 0 0 3 年中国电信业国际 竞争力发展报告 中国电信业制度竞争力中 电信法律体系 一项得分为2 8 3 3 与阿根廷并列最后一名 显然 中国电信法制建设框架有待进一步构筑 相关法 律体系 管理制度尚不完备 有效的市场竞争结构 高效的行业监管机构并未真 正建立 这种状况的存在 直接降低了电信业为社会创造的效率和效益 损害了 企业的经营利益和消费者的合法权益 阻碍了电信业健康有序地发展 因此 对 电信服务合同及其常见纠纷引发的法律问题进行研究 是中国电信业发展过程中 面临的一个重要课题 2 0 0 0 年9 月国务院颁布了一部行政法规 中华人民共和国电信条例 2 0 0 5 年4 月信息产业部出台了一部行政规章 电信服务规范 在此前后 信息产业 部还制定了一系列电信服务合同规制方面的规范性文件 如 电信网问互联争议 处理办法 电信设备进网管理办法 公用电信网问互联管理规定 电信网 码号资源管理办法 等等 相关法律 法规诸如 中华人民共和国合同法 消 费者权益保护法 等对电信服务合同均未有直接的 具体的规定 而现实生活中 电信服务合同纠纷却屡见不鲜 成为社会普遍关心的焦点 也成为中国电信业进 一步发展的障碍之一 这就迫切需要加紧制定法律予以直接调整 目前国内研究 者大都站在经济和服务的角度来研究电信服务合同及其纠纷 从法律角度研究的 文章并不多见 笔者在关注电信服务纠纷个案的基础上 运用法学的一般原理 引用相关法律 法规 结合最新的电信法律动态 拟写出此篇论文 旨在通过分 析 评价电信服务纠纷典型案例和个案当事人在纠纷中所起的作用 来揭示电信 服务纠纷的实质问题 第一章电信业与电信服务概述 第一节电信的定义 1 8 3 5 年一1 8 3 7 年 随着美国人莫尔斯发明了人工电报装置 并设计出莫尔 斯电码 以及1 8 7 6 年 另一个美国人贝尔发明了电话 人类开始进入了 电气 通信时代 那么 何谓 电信 电信实质上就是资讯的传递 1 9 9 2 年 国际电信联 盟在日内瓦通过的 国际电信联盟组织法 公约和行政规则 认为电信是 利用 有线 无线 光或者其他电磁系统传输 发射或接受符号 信号 文字 图像 声音和其他任何性质的信息 世界贸易组织的 服务贸易总协定 中 关于电信 服务附件 的定义条款 对 电信 作出如下解释 电信是指以任何电磁方式传 递和接受信号 而根据 中华人民共和国电信条例 以下简称 电信条例 第二条的规定 本条例所称电信 是指利用有线 无线的电磁系统或者光电系统 传送 发射 或者接受语音 文字 数据 图像以及其他任何形式信息的活动 我国 电信 条例 中电信定义的内涵比较宽泛 涵盖了电信网 广播电视网和计算机网三大 信息基础设施 符合全球 三网合一 的发展趋势 不同国家的法律对此有着不尽相同的规定 这将导致法律适用与规范范围的 差异 例如 我国 电信条例 关于电信的定义 显然包括了互联网服务提供商 I n t e r n e tS e r v i c eP r o v i d e r 简称 I S P 所提供的互联网接入服务 美国 1 9 9 6 年电信法将 电信 定义为 电信是指在两个或多个具体用户之间传输用 户选择的信息 而该等信息在发送与接受中的形式与内容并未改变 美国联邦 通信委员会认为I S P 不是电信运营商 无须缴纳电信运营商所应当缴纳的普遍服 务基金 其理由如下 由于互联网服务提供商在提供互联网接入服务时 通过通 信协议 通信中常用的一种计算机软件 的转换与处理而改变了信息的形式 因 兄牲传 世界电f 占业分析与思考 新华出版丰十 2 0 0 2 年第3 4 页 4 此互联网接入服务3 i 置m T 1 9 9 6 年电信法关于 电信 定义中 传输信息但不 改变信息形式或内容 的规定 所以 互联网接入服务不是电信服务 I S P 不是 电信运营商 因而无须缴纳普遍服务基金 2 第二节电信业务及其分类 电信业是未来新经济 或称网路经济 发展的基础和核心 具有明显的先导 性和渗透性 是典型的技术与知识密集型产业和高投入 高产出 高就业型产业 涉及国民经济 社会发展和人们生活的方方面面 电信业务 是指电信业务经营者以收取费用为条件 向社会公众提供各种电 信服务的项目 根据国际上通行的分类方法 我国 电信条例 第八条将电信业 务分为基础电信业务和增值电信业务两大类 基础电信业务 是指提供公共网络基础设施 公共数据传送和基本话音通信 服务的业务 实质上 国际上对 基础电信 的至今没有一个统一的标准 基础 电信业务中的 基础 不仅仅是指基础电信业务本身 主要指这种业务为其他 电信业务提供了完备的公共网络基础设施 随着互联网 移动通信以及卫星传输 技术的发展 基础电信业务服务范围加速扩大 信息传递更为迅速准确 基础电 信业务的突出特点在于 基础电信是一对一的用户服务 而且能保持传输信息的 原样性和真实性 信息产业部2 0 0 3 年重新调整的 电信业务分类目录 列出了 十一种基础电信业务 按地域可分为本地通信 国内长途通信和国际长途通信 按通信性质可分为话音业务 数据业务 专线业务 按通信方式可分为固定通信 移动通信 卫星通信等 增值电信业务 是指利用公共网络基础设施提供的电信与信息服务的业务 是在基础电信提供的公共网络基础上增加的信息服务和其他专业服务 它的发展 促进了基础电信服务产品的充分利用 促进了全球信息业的高速发展 增值电信 业务的突出特点在于 增值电信一般情况下都是非即时性服务 与基础电信业务 的反送与接受的同步性是截然不同的 电子邮件 语音信箱 在线信息库存储和 检索 电子数据交换 互联网接入与信息服务 可视电话会议服务等新型电信服 务 都是属于增值电信业务 2 白永忠 电信业法律实务 法律出版社2 0 0 1 年第2 3 页 5 随着电信技术与计算机技术的融合 传统的电话网络正逐步向综合化 智能 化 全球化方向发展 今后所有的电信服务将集中在一个综合的智能网络上进行 因此增值电信与基础电信的界限将会逐步模糊 W T O 秘书处认为 W T O 将电信业务分为基础电信业务和增值电信业务不是必 然反映并且也没有必要与任何特定国家的管制实践相一致 比如 一些国家就把 移动电话 寻呼或数据传输 无论是否实时 作为增值业务 在已经实现了自由 化的电信市场上 基础业务和增值业务的区别已经越来越不重要了 除非与定义 公共或普通服务目标有关系时才可以作此区分 一些国家和地区的电信法也在修正此类方式 比如香港 电讯条例 没有 明确规定电信业务分类要分为基础电信业务和增值电信业务 而是将电信业务经 营者分为 传送者 c a r r i e r 及 传送服务提供者 c a r r i a g es e r v i c e p r o v i d e r 前者经营基础网络设施 而后者指无设施的电信服务提供者 由此 可见 香港电信管理局是按照是否经营网络基础传输设施而划分电信运营商的 根据主体的不同进行不同的管制 我国在制定 电信法 时 应当超越 电信条例 的业务分类方式 从简 化管理的方式对电信业务重新进行分类 具体而言 是将电信业务分为第一类电 信业务和第二类电信业务 其中 第一类电信业务 是指利用自有的电信传输设 施 交换设施及其他辅助设施向社会公众提供电信服务的业务 或者将电信传输 设施出租供他人使用的业务 第二类电信业务是指租用电信传输等设旅提供电信 服务的业务 通过对这两类经营者施加不同的管理方式 进行有针对性的电信管 制 因此 电信法草案设计的管理体制就是从管制主体的角度考虑的 而不是对 各具体业务进行许可管理 第三节电信服务的概念及其特点 电信服务 是指电信业务的经营者向电信用户提供电信业务的过程 电信服 务具有一下特点 l 电信产品的无形性 实体产品是有形的 可感知的 实实在在的物体或 东西 电信服务表现为一种行为 绩效或努力 电信服务可能借助或使用一定的 实物 但这些具有价值的实物并不是电信服务的核心 电信服务表现为一系列行 6 为和 或 实物要素的组合和组合完成过程 由于电信服务的无形性 公众难以 作出客观的感知 批判或选择 2 用户参与电信运行过程 电信服务的过程只有作用于用户 才能使用户 得到传送资讯需要的满足 缺乏用户参与的电信服务过程 无法满足客户对资讯 传送的需求 也不构成电信服务 用户对电信服务的理解 期望和支援直接影响 到电信服务质量 而当用户数超出电信服务体系容纳能力的时候 电信服务也会 发生不能满足用户需求的可能 因而如何与用户沟通也成为电信服务的重要内 容 3 人是电信的一部分 电信服务的两端即受动者 用户 施动者 电信服 务传送系统 都包含着人 电信服务过程是用户与电信服务提供者广泛接触的过 程 电信服务提供者的素质 能力 训练水平和用户的修养 情绪 期望 行为 都与电信绩效好坏 电信服务质量高低密切相关 所以人是电信服务的 部分 4 电信质量难以控制 电信服务质量是电信用户对电信业务的经营者所提 供的服务性能达到持续满意程度的综合效果 包括服务质量本身和网路性能质 量 由于人是电信的一部分 电信服务施动者和受动者的观念 行为及其相互作 用都会对电信服务质量产生影响 由于人的加入 使电信服务质量难以像实体产 品那样建立统一的质量标准加以量度 所以需要企业人员直接与用户接触的电信 服务产品就难以控制质量 电信服务中的缺点和不足也不易发现和改进 5 电信产品无法储存 电信服务的生产设备 耗用实物和劳动力是以实物 形式存在的 但这只是意味着电信服务的生产能力而非生产本身 电信服务的无 形性和电信服务生产消费的不可分割性决定了电信服务的无法储存 由于电信服 务的这一特点 决定了电信服务的短期成本和生产能力均是确定的 对需求短期 波动呈现出刚性 需求不足会造成生产能力的浪费 而需求过多又会导致部分需 求无法满足或电信服务质量下降 6 电信服务强调时间要素的重要性 电信服务生产和消费同时进行的性质 决定电信服务施动者和受动者的互动性 成功的电信服务中 用户需求不仅要得 到的准确的回应 而且要求得到及时回应 电信服务对用户需求回应及时性的要 求远大于实体产品 电信服务如果不够快速及时 延长了用户等候电信服务的时 间 就可能引起用户的厌烦甚至对电信服务质量的怀疑 7 电信服务传送渠道的特殊性 实体产品推广大多采用物流渠道实现 而 电信服务推广无法采用传统的物流渠道 电信服务推广方式之一是电信服务生产 设施的增设推广 另一方式是通过电子渠道 如电流 微波 服务传送渠道的 推广本身就是电信企业服务生产能力提升或生产过程的 部分 由于电信本身具有无形性 可变性 易消失性 生产和消费的不可分割性 并要求全程全网 互联互通 所以电信服务的技术含量较高 由此引发的电信服 务质量问题社会影响较大 虽然信息产业部曾多次从电信监管角度就电信服务质 量的规制 制定过一系列的规范性文件 并于2 0 0 5 年颁布了 电信服务规范 但由于电信服务质量不仅受到行业从业人员提供的服务差异的影响 还受到现有 技术 网络性能的限制 这就使得电信服务质量难以像实体产品那样建立起统一 的质量体系加以度量 从而使之成为社会关注的热点问题 第二章电信服务合同 第一节电信服务合同的介绍 一 电信服务合同的概念 电信服务合同 是指电信业务经营者为了重复使用而事先拟订的 设立 变 更 终止电信业务经营者与电信用户之间的权利义务关系 并在订立合同时不能 与电信用户协商的合同 由于产业类型的不同 从事电信业的企业可以分为两类 制造业电信企业和 服务业电信企业 电信业务经营者 前者是第二产业中的制造商 后者则为第 三产业中的服务商 制造业电信企业的电信合同主要包括电信设施供应合同 分 销或代理合同 电信设施融资租赁合同 知识产权许可合同及保密合同 非专利 技术和商业秘密 等 而电信运营企业除了按照纵向产业链 与制造业电信企业 之间签订电信设施采购合同 电信设施融资租赁合同 知识产权许可合同及保密 合同以外 还要按照横向产业链关系与其他电信运营企业 系统集成企业 网络 建设施工企业 融资租赁企业 咨询服务企业 公用事业企业 电力企业发生合 同关系 其中 电信运营企业之间的合同在各自业务合同中占据着较大份额 比 如电信网之间的互联互通 国内国际漫游服务 国际电信业务合作与接入服务 3 贾丹华 l 乜信企业服务许钔 北京 人民邮电出版社 2 0 0 1 第1 4 1 5 页 8 国际电路租赁与容量购买等方面的电信合同 电信服务合同的性质 电信服务合同的性质是该合同区别于其他合同的根本属性 在国外 如只本 公共设施 公共企业利用契约为行政契约 日本学者室井力在其 同本现代行政 法 一书中写道 国家 公立学校学生在校契约 公营住宅出租契约 邮电通 信事业等的公共企业利用契约即属于此 另外 大陆法系有些国家也将公共企 业利用契约作为行政契约 合同 我国学者也认为 行政契约应以执行公共事 务增进公共利益为直接目的 笔者认为 行政合同是行政主体进行行政管理的 方式之一 它是由单一的行政命令管理发展而来的 对于行政合同 首先 其主 体必须是行政主体 即为行政机关 法律法规授权行使行政管理职能的组织 其 次 合同的目的是执行公务 也就是为满足公共利益的需要而从事的管理活动 合同是执行公务的一种方式 再次 行政主体在合同中处于优越地位 享有对方 当事人所不具有的特权 如合同缔结的原始发动权 在履行合同过程中 享有单 方变更 解除权 对违约的对方当事人的制裁权等等 最后 它适用行政法规则 因此 电信局与用户签订的电信服务合同不符合行政合同的特征 不属于行政合 同 而是民事合同的一种 1 电信服务合同是无名合同 本文所论及的电信服务合同的概念 行业认为规范电信业务经营者与电信用 户之间权利和义务关系的合同 包括业务受理单 业务变更登记单等书面文件 均被称为 电信服务协议 电信服务合同是平等主体的自然人 法人 其他组 织之间设立 变更 终止民事权利义务关系的协议 在现代社会早已大量 广泛 存在 却没有被 合同法 列入有名合同的范畴 显现出社会生活的无限性与法 律的相对滞后性 这不能不说是 合同法 立法的一大疏漏和缺憾 相对于有名合同或称为典型合同的概念 便是无名合同 或称为非典型合同 所谓无名合同 是指法律没有明文规定合同名称和调整范围的合同 从合同法的 历史来看 合同法的历史是非典型合同不断地变成典型合同的过程 4 从合同 法的基本原则来看 无名合同的存在是合同自由原则的客观表现 合同双方当事 人在不违反社会公德和社会公共利益以及强行性法律规范的前提下 就可以自由 4 摧建远 合同法 修订本 法律出版社 2 0 0 2 年4 月第2 版第2 7 页 9 地确定合同的内容和形式 法律规定的合同形式的空白并不能影响其合法存在的 效力 广义有名合同论认为 规定有名合同的 不仅仅只有法律 还包括行政法规 地方性法规 部门规章 政府规章以及司法解释等 因此具有特定名称和内容的 合同均为有名合同 有学者认为 在我国 根据 立法法 第八 九条的规定以 及 合同法 的基本精神 上述所谓的 法律 仅仅指狭义的法律 行政法规 地方性法规 政府规章都被排除在外i 另有学者认为 合同的有名 无名之规 定 并不涉及民事基本制度 基本经济制度 也不属于必须由法律规定的内容 行政法规完全可以规定合同的种类 其依据是 合同法 中 法律 行政法规出 现了1 7 次 内容涉及合同的订立 履行 订立形式 登记 效力 解除 转让 等各方面的内容 所以法律 行政法规中关于合同名称以及内容的规定 也是 认定无名合同的依据 笔者同意最后一种观点 根据 电信条例 电信服务合 同就属于无名合同 它的存在具有合法性 2 无名合同的法律适用原则 无名合同既然是合同 就一定具备一般合同的要素 诸如主体 标的 经济 目的 权利义务内容 违约责任以及合同成立条件等内容 因此在适用法律上 既应适用调整有名合同的一般原则 也应针对无名合同的抽象需求确定与之相适 应的适用法律的原则 6 合同法 第一百二十四条确定了无名合同的法律适用原则 本法分则或 者其他法律没有明文规定的合同 适用本法总则的规定 并可参照本法分则或其 他法律最相类似的规定 这实际上是通过类推适用法律 来弥补立法上调整无 名合同的法律空白 7 根据该原则 首先应根据 合同法 总则的规定 如关于 合同订立 履行 变更 解除 违约责任的规定来确定无名合同的效力 其次 在 合同法 总则没有具体规定可资适用时 才可根据无名合同所设定的权利义 务的本质特征 确定适合调整该无名合同的法律 法规 条例以及司法解释 在 无名合同的权利义务类似于 合同法 分则及其他法律规定的有名合同时 还可 参照该有名合同的有关法律规定予以适用 5 屈茂辉 论无名合同及其法律适用 人民法院报 2 0 0 1 年3 月2 7 1 6 参见刘兰芳 无名合同及其法律适用 载 人民司法 1 9 9 9 年第3 期 7 参见刘兰芳 无名台同及其法律适用 载 人民司法 1 9 9 9 年第3 期 1 0 就纯无名合同而言 可以按照 合同法 第一百二十四条适用法律 但对 于准混合合同和混合合同来讲 情况则有所不同 由于准混合合同和混合合同中 含有可归结为一种或者几种有名合同的成分 则应当参照各有名合同的相关规定 加以适用 这时 就可能会出现一个无名合同同时适用几个有名合同规则的情况 那么 判断无名合同 有名合同摄相类似的标准 按照学术界的通说 一般是以 主给付义务为标准对无名合同进行分类 如果无名合同的主给付义务是转移所有 权 则与买卖合同最相类似 如果无名合同的主给付义务是提供劳务 则与委托 合同最相类似 在没有可资适用的法律时 交易习惯也可以适用于无名合同 三 电信服务合同的法律特征 与一般合同相比较 电信合同有它的特殊之处 表现为以下方面 1 电信业务经营者一方的特殊性 根据 电信条例 第七条的规定 经营 电信业务 必须依照本条例的规定取得国务院信息产业主管部门或者省 自治区 直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可证 未取得电信业务经营许可证 任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动 所以 电信服务合同的主体至 少有一方为电信运营企业或取得许可证的其他电信业务经营者 2 电信服务合同客体的特殊性 电信服务合同的客体包括产品和服务 其 中产品中有有形的设备和无形的电磁信号 如从事国际电信业务合作的电信运营 企业之问交换 传送与接收的是电磁信号 其中产品可表现为动产 亦可表现为 不动产 某些电信合同的标的物具有不动产的特性 即不能移动性 如海底光缆 网络系统或陆地光纤传输网络系统等 电信合同另一标的物服务则为无形的 3 电信服务合同内容的特殊性 多数电信合同条款下的当事方 在商务 技术和财务上交往密切 所以合同中一般都含有知识产权许可与信息保密条款 4 合同的签署 生效和执行的特殊性 某些国际电信合同的签署 生效与 执行 可能须适用两个以上国家法律规定 如跨国的电信专利许可合同 国际电 信服务合同 卫星购买合同 卫星转发器租赁合同等 根据所涉及国家国内法律 的强制性规定 应适用与遵守有关国家国内法 5 争议解决的手段 途径的特殊性 由于电信业技术复杂 某些电信合同 的争议解决机制具有一定的特殊性 即争议解决方式除了通常的诉讼与仲裁方式 之外 还包括专家裁决程序或专家调解程序 政府电信监管机构调解与裁决程序 等 多种争议解决程序可能须在合同中灵活地组合使用 以便充分发挥各个争议 解决方式的优势 例如 电信网问互联互通合同中的争议解决条款 通常除了规 定某些范围的争议进行仲裁之外 还规定另一些范围之内的争议须提交专家调解 与裁决程序或政府电信监管机构调解与裁决程序 并约定两者之间的关系 6 电信服务合同中责任条款的特殊性 由于电信网之问的关联性以及电信 技术的复杂性 一个电信网的某个局部问题可能会导致其他与该网络相连接的电 信网的正常运营 由某家电信设备制造商售出的 在一个电信网中运行的设备若 发生一个小故障 可能会导致该电信网局部出现问题甚至全网瘫痪 或者累及其 他电信网的安全运行 所以 很多电信合同中都有责任限制条款的约定 当事方 以各种方式限制自己的责任 7 合同订立方式上的特殊性 电信用户享有自主选择权和获得平等待遇的 权利 电信用户有权根据自己的意愿和需要依法开办各类电信业务 电信业务经 营者不得以任何方式限定电信用户使用其指定的业务 有权自主选择取得入网许 可的电信终端设备 电信业务经营者无权限定消费者购买其指定的电信终端设备 或者拒绝电信用户使用自备的已经取得入网许可的电信终端设备 有权自主选择 电信业务经营者 电信业务经营者不得以任何方式限制电信用户选择其他电信业 务经营者依法开办的电信服务 电信服务规范 除再次强调了电信用户的上述 选择权外 第十一条第二款还规定 电信用户享有平等选择电话号码的权利 经营本地电话业务和移动电话业务的电信业务经营者应当全面建立公平 公开的 电话号码用户选择机制 电信业务经营者有提示或说明的义务 如 电信服务 规范 第十条规定 在与电信用户签订电信合同时 电信业务经营者应当向用 户提供该项业务的说明 该说明应当包括该业务的业务功能 通达范围 取消方 式 费用收取办法 交费时间 障碍申告号码 资讯服务电话等 电信服务规 范 第十五条规定 电信业务经营者提供电话卡类业务时 应当向用户提供相 应的服务保证 不得发行超过服务能力的电信卡 电信业务经营者应当采取相应 的方式明确电信业务经营者与持卡用户双方的权利 义务和违约责任 告知用户 使用方法 资费标准 计费方式 有效期限以及其他应当告知用户的事项 电信业包括电信服务 电信基础设施和电信设备制造三个主要组成部分 本 文主要涉及电信服务这一领域 重点是论述电信业务经营者与电信用户之问的服 务合同 第二节电信服务合同与其他相类似合同的比较 在界定电信服务合同为无名合同的前提下 笔者根据 合同法 第一百二十 四条的规定 将其与相关有名合同进行比较 并据此来分析其所属无名合同的类 型以及法律适用原则 一 电信服务合同与供用电台同的比较 供用电合同是指 供电人向用电人供电 用电人支付电费的合同 合同 法 第一百七十六条 电信服务合同与供用电合同同属公共服务的范畴 两者 的共同之处表现为如下方面 l 合同服务主体的垄断性 即提供服务的一方都是具有法人资格 处于垄 断经营地位的公共部门 2 行业和价格的自然垄断性 即尽管国家对于这两类合同的收费标准有一 定的规定 限制处于垄断地位的合同一方不得随意提高收费标准 但在现实中 都存在初装费或入户费的收取问题 3 履行时间的持续性 即合同一方合同目的的实现 需要另一方持续不断 地履行合同义务 等等 4 设施产权分界的特殊性 在供用电合同中 电力为一种特殊的物质 必须依靠电力设施加以输送 电 力设施由发电设施 输电设施 供电设施和用电设施构成 用电设施包括用户自 己建设的接受电力的线路 变压器 电表 插座 供用电设施虽然联为一体 在 产权上还是分属不同的主体 供电营业规则 第四十七条对电力设施产权分界 点作了具体规定 属于电源一侧的供电设施 由供电方负责维护管理 属于负荷 一侧的供电设施 由用电方负责维护管理 电信条例 在第四章出现了 电信设施产权人 的概念 但没有明确产权 分界的位置 维护管理以及发生第三人侵权时责任划分的界限 然而最高人民法 院公报8 刊登的南海市邮电局诉崔立新电话费纠纷案的裁判书即表明 在电信服 务合同中同样存在产权分界点 8 参见最高人民法院公报 2 0 0 0 2 第6 8 6 9 页南海市邮电局诉崔立新电话费纠纷案的裁判 1 3 二者在法律性质上还是有着根本的区别 9 l 合同标的物的性质不同 供用电合同的标的物是一种无形物质 电力 无法储存 即发即用 具有 可消费性 用户不仅可以取得电能的使用价值 同时还可以将该资源的价值转移 到其他产品中 电信服务合同的履行标的是提供服务的行为 该行为所指向的对象即电信资 源 是指无线电频率 卫星轨道位置 电信网码号等用于实