受托人的职责及应当承担的风险.doc

受托人的职责及应当承担的风险一、序论信托法颁布十年来，信托的理念已逐步为大众所认识和接受，信托投资产品已成为普通投资者重要的投资渠道之一。在具体的信托法律关系中，或者说，在一个信托产品中，受托人信托公司究竟要履行什么职责?承担什么样的风险呢?投资者是否不承担任何风险?对此，信托公司也是在不断摸索和认识中，因为信托公司可以担任的法律角色太多，而且信托法也没有对其职责作出明确的规定。我们从信托法的规定来探讨这个问题。二、具体形式中的职责和风险信托法第二十五条规定：受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。该条比较抽象，以概括定性的方式规定了受托人处理信托事务，管理信托财产应当遵守的原则。那么。这个恪尽职守，究竟是什么职责呢?信托法没有明确。信托公司作为法人机构，它应当有自己的营业范围，信托公司管理办法第十六条规定了资金信托，动产信托等营业范围，第十九条规定：信托公司管理运用或处分信托财产时，可以依照信托文件的约定，采取投资、出售、存放同业、买入返售、租赁、贷款等方式进行。这样信托人作为受托人的职责就逐步明晰了。信托公司一般有两个角色，一是作为受托人，二是作为信托财产运用时担任的法律角色。通常的信托行为中，受托人运用的最多的就是债权贷款和股权投资两种方式，以下就这两种方式探讨信托公司的职责和应当承担的风险。(一)贷款方式贷款是中国银行业监督管理机构特许金融机构所从事的业务。因此，合法性和合规性是从事此项业务的首要条件，信托公司从事此类业务必须对拟贷款项目，主体，用途等进行风险、合规性审查。无论是单一还是集合信托，无论是指定用途还是待定用途信托，无论受托人是否在信托文件中对此项义务作何种申明，此义务或职责是信托公司作为金融机构的法定义务，不进行此项工作一定是不尽职的，不符合信托法要求的恪尽职守原则。所以，合法性，合规性风险一定是由信托公司承担。关于市场风险的调查，并非是受托人的法定义务，对于不同类型的信托，可以有区别。若是委托人指定用途的信托，在确保合法合规的前提下，同时委托人作出申明并取得委托人认可的情况下，该市场风险由委托人承担，受托人在此方面没有需要履行的职责。对于有受托人介绍的主动管理类信托，市场风险的调查是一项必须要做的工作，原则上只要受托人完成此项工作，就履行了职责。但是过程一定是诚实信用，谨慎的，不得有虚假、夸大的宣传，不真实的数据以及和实际情况不符的描述。通俗讲：“不能骗人”。有了市场风险的客观结论，委托人应当本着“买着自负”的原则来承担市场风险。在贷款存续期，受托人进行贷款定期贷后管理与检查是一项法定的职责与义务。对此，信托公司责无旁贷。另外，信托公司在信托关系中作为受托人应向委托人、受益人履行的信息披露义务等法定和合同约定的义务也是恪尽职守的重要内容。(二)股权投资行为常见的股票投资行为比较简单，法律关系清晰。这里讨论的是信托公司对非上市公司的股权投资行为。关于合法性，合规性及项目存续期间的管理，信托公司承担的职责基本与贷款相同。这里讨论信托公司成为拟投资公司大股东后如何行使权利和义务。常规来讲，根据公司法的相关规定，股东会行使相关的决策权力，包括选举和更换董事、监事，审议财务预算，审议批准董事会报告等。目前，信托公司从事的股权投资业务绝大部分带有融资的性质。信托公司的目标很明确，不是获得企业的所有权，而是在约定的时间内实现信托资金的收益后退出，然后向受益人分配。这里有两个关系：信托公司对信托投资者的到期兑付之债和信托公司对目标公司的股权，这是核心逻辑关系。但在外在的法律表现形式上，信托公司是目标公司的企业的股东之一，在目标公司内，主要包含合作方信托公司，债权人(主要是银行)之间的关系。作为风险承担，信托公司劣后于银行，必须按照现行法律承担相关义务和投资风险。目前，信托公司从事股权投资业务。愿意选择较弱的交易对手，有一个相对较好的项目，信托公司可以绝对控股，持有绝大多数股权，全面掌控公司。从信托公司的角度讲，掌握绝对的权力，一定是有利于信托资产的安全的。但是，过分行使大股东的权利，可能会面临“公司法人人格否认制度”或者“揭开公司面纱制度”的问题。按照公司法第二十条的规定：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。如果信托公司成为目标公司的大股东，若过度控制目标公司，发生上述情形，也是不尽职的表现。比如，在房地产领域，即使信托公司成为大股东，在工程建设，外部关系协调，指定权证办理，市场销售等专业工作又要依赖于合作方(法律上的小股东)的尽职工作，如果目标公司出现基于债务、产品、税务等方面的问题了，除了债权人会主张其利益外，融资方(法律上的小股东)也会基于上述责任请求信托公司(法律上的大股东)承担赔偿责任。因此，目前融资型的股权投资对于信托公司的尽职要求使信托公司在法律上处于尴尬的境地。一方面要履行受托人对委托信托财产的谨慎管理，全面加强对目标公司的控制，一方面是专业的分工使其不能事必躬亲，另外，过度的控制又可能使其面临“公司法人人格否认制度”的考验。因此，客观存在的现状使信托公司面临一定的法律风险。如何适当的又使风险可控的履行职责是信托公司面临的现实课题。而从融资性业务向投资性业务转变是最有效的方法。三、结论当前的政策环境和不成熟的信托投资者使信托公司履行职责时面临现实的风险，受托人职责不清晰，所有的风险都要求信托公司来承担，要求信托公司成为不存在任何投资失