西方法律思想史(汇总课件).doc

第二节 霍姆斯和庞德的实用主义法哲学 二、庞德的实用主义法哲学 （二）庞德的主要观点 3.法的价值实现正义之工具 正义乃社会所追求的和谐的人际关系 法律就像维护社会秩序的警察 ？如何实现主义 法律应正确划定引起矛盾和冲突的各种利益的界限。 “利益是人的欲望，权利则是利益的一种表现。” 3.法的价值实现正义之工具 法律应正确划定引起矛盾和冲突的各种利益的界限。 （1）个人利益 individual interests 涉及个人生活并以个人名义提出的主张、愿望 “人格利益”、“家庭关系利益”、“物质利益” （2）公共利益 public interests 涉及政治组织，以政治组织名义提出的主张、愿望 “国家作为法人的利益”、“作为社会利益捍卫者的利益” 3.法的价值实现正义之工具 法律应正确划定引起矛盾和冲突的各种利益的界限。 （1）个人利益 （2）公共利益 （3）社会利益 social interests 涉及社会生活，以生活的名义提出的主张、愿望 “一般安全利益”、“社会组织安全利益”、“一般道德的利益”、“保护社会资源的利益”、“一般进步利益”、“个人生活方面的利益” 第二节 霍姆斯和庞德的实用主义法哲学 二、庞德的实用主义法哲学 （二）庞德的主要观点 4.法的历史发展 原始法严格法衡平（自然）法成熟法社会法 每一阶段“法与道德”关系都不同 混合粗略但严格道德因素注入法律“衡平”观念固化为法律社会法 第九章 社会学法哲学第三节 美国现实主义法哲学 一、美国现实主义法学主要代表简介 （一）卡多佐 Benjamin N Cardozo 18701938 英语世界有史以来 最伟大的上诉法院法官 司法过程的性质 （苏力译 商务 1998） 法律的生长 法律科学的悖论 第三节 美国现实主义法哲学 一、美国现实主义法学主要代表简介 （二）弗兰克 Frank 18891957 罗斯福时期“联邦证券与交易委员会”主席 法与现代精神、初审法院 （三）卢埃林 Karl Llewellyn 18931962 现实主义法理学下一步 销售法案例资料、普通法传统 第三节 美国现实主义法哲学 二、美国现实主义法哲学的主要观点 （一）法律的本质和特点 1.法律就是司法行政行为及其结果 法律“不是固定的规则，而是官员，特别是法官的行为。” 弗兰克 “那些负责做这种事的人，无论是法官、警长、书记官、监察人员或律师，都是官员，这些官员关于纠纷的事，在我看来就是法律本身。” 卢埃林 第三节 美国现实主义法哲学 二、美国现实主义法哲学的主要观点 （一）法律的本质和特点 2.法律的确定性是一种神话 任何判决作出之前都是不确定的 法律所面对的是最复杂、混乱、变幻莫测的人生，不可能有包罗万象、永恒不变的法律。 基本法律神话 basic legal myth “恋父情节” father complex 二、美国现实主义法哲学的主要观点（二）司法行为的性质、依据和过程 卡多佐： 不是：大前提小前提结论 而是：认识事实得出结论在法律中 寻找依据 “这是一个寻求和比较的过程他们的职责就是将手上案件的颜色与摊在桌上的许多样品案件的颜色加以对比，色彩最接近的样品案件提供可适用的原则。” 第九章 社会学法哲学第四节 狄骥的社会连带主义法哲学 一、生平及著作 Lon Duguit 1859-1928 法国公法学家 社会连带主义法学的创始人 “波尔多学派” 宪法论 公法研究 公法的变迁 拿破仑法典以来的私法的变迁 法律与国家 第九章 社会学法哲学第四节 狄骥的社会连带主义法哲学 二、狄骥的主要观点 （一）社会连带关系 Social Solidarity 来自法国的社会学家涂尔干 机械的连带关系：以“集体”为表现 有机的连带关系：以“个人”为表现 狄骥认为：人类社会最基本的一个客观事实就是存在着社会连带关系 第一节 早期分析法学 二、奥斯丁的法理学 （二）法的概念 “所有的法律或规则都是命令。” 立法者制定、认可 极明确的义务内容 具有普遍性 法官造法 ？ 第二节 现代分析法学 现代分析法学又称新分析法学，主要代表： 凯尔森、哈特、拉兹、麦考密克、魏因贝格尔。（纯粹法学、制度法学） 反思法西斯主义 语言哲学的兴起 社会学法学的批判 第二节 现代分析法学 一、凯尔森的纯粹法学 （一）生平与著作 Hans Kelsen 18811973 联合国法 纯粹法学 法与国家的一般原理 国际法原理 何谓正义？ 第二节 现代分析法学一、凯尔森的纯粹法学 （二）主要观点 1.“纯粹法学” pure theory of law （1）研究对象、研究方法 以纯粹的法律为研究对象，并以纯粹的逻辑方法进行研究。 （2）相对正义 真正的正义是没有的 符合实在法的秩序形式正义 第二节 现代分析法学 一、凯尔森的纯粹法学 （二）主要观点 2.法律规范的理论 （1）法律的定义 法律是一种行为规范，是“一种社会组织的特定技术”。 规范性、强制性 第二节 现代分析法学 一、凯尔森的纯粹法学 （二）主要观点 2.法律规范的理论 （2）法律规范的有效性（Validity）和实效（Effectiveness） （3）法律规范的体系 基本规范、一般规范、个别规范 一、凯尔森的纯粹法学 （二）主要观点 （3）法律规范的体系 基本规范、一般规范、个别规范 基本规范：国内法中具有最高效力和可以产 生其他法律的规范。 “一个不能从更高规范中引出其效力的最高规范。” 一、凯尔森的纯粹法学 （3）法律规范的体系 基本规范、一般规范、个别规范 基本规范：国内法中具有最高效力和可以产 生其他法律的规范。 一般规范：通过立法所产生的规范 （成文法、判例法、习惯法） 个别规范：司法、行政、私法行为的结果 第二节 现代分析法学 一、凯尔森的纯粹法学 （二）主要观点 3.法律和国家的一元论 “国家是社会的强制秩序，这种强制秩序，与法律秩序是同一的。因而两者的特征，是同一强制行为” 国家法律秩序 第二节 现代分析法学 二、哈特的新分析法学 新分析法学 20C下半叶 摒弃了对法学概念进行注释的单一方法，认可了其他研究方法。 运用计算机、符号逻辑研究司法程序。 （一）哈特与20C西方法学 Herbert ? L ? A ? Hart （1907-1992） 第二节 现代分析法学 二、哈特的新分析法学 （一）哈特与20C西方法学 Herbert ? L ? A ? Hart （1907-1992） 哈特富勒 法律的概念法律的道德性 哈特德富林 法律、自由和道德、权利和义 务的归属、法理学的定义和思 想、二十世纪中的分析法理 对博登海默的回答 第二节 现代分析法学 二、哈特的新分析法学 （二）主要观点 1.法律是首要规则（primary rules）和次要规则（secondary rules）的结合 法律的概念 第五章 “作为首要规则和次要规则相结合的法律” “规则”是一切法律制度的中心、法律科学的关键。 二、哈特的新分析法学（二）主要观点 1.法律是首要规则和次要规则的结合 首要规则 对社会成员设定义务、责任 次要规则 授予权利（权力） （承认规则、改变规则、审判规则） 首要规则民法、刑法 次要规则“规则的规则”宪法 1.法律是首要规则和次要规则的结合 首要规则 对社会成员设定义务、责任 次要规则 授予权利（权力） （承认规则、改变规则、审判规则） 不确定性、不成体系性 静态性 低效性 审判规则 改变规则 承认规则 第二节 现代分析法学 二、哈特的新分析法学（二）主要观点 2.法律和道德 “无必然联系” 法律和道德既有联系又有区别 任何法律都会受到一定社会集团道德和传统道德的影响。 不能因为法律不符合道德就否认其作为法律的特性。 第九章 社会学法哲学第一节 概 述 一、产生背景 19C末在社会学的影响下，在批判分析法学的基础上产生的一种实证主义法学思潮。 （一）日益突出的社会问题和社会矛盾，促使西方人的价值观念发生了转变。 个人本位社会本位 经济干预、社会立法、福利国家 “法律社会化” 第九章 社会学法哲学第一节 概 述 一、产生背景 （二）社会学作为一门新科学的广泛传播 法国的孔德、英国的斯宾塞 二、社会学法哲学的产生发展及分支学派 二、社会学法哲学的产生发展及分支学派 德国 耶林 1782 法律目的论 奥地利 埃利希 “活的法” living law 利益法学 欧洲支派 自由法学 社会连带法学 斯堪的纳维亚的现实主义法学 实用主义法学 美洲支派 现实主义法学 行为主义法学 第一节 概 述 二、社会学法哲学的产生发展及分支学派 1.利益法学 创始人 菲利普?赫克 德国杜宾根大学教授 法律解释与利益法学 利益法学、法哲学与利益法学 2.自由法学 创始人埃利希 ，法若尼、德坎特罗维奇 法官“自由裁量权”，促使“利益”平衡 第一节 概 述 二、社会学法哲学的产生发展及分支学派 3.社会连带法学 法 狄骥根据杜尔克姆的社会学理论创立 4.斯堪的纳维亚的现实主义法学 （北欧法学、乌普萨拉学派） 社会心理学法学的分支 创始人 A? 海耶斯特勒姆 第一节 概 述 二、社会学法哲学的产生发展及分支学派 5.实用主义法学 美国实用主义哲学和社会学法学结合的产物 创始人 霍姆斯（Olive Wendell Holmes） 代表人 庞德 “法律是人们对法院实际上将作什么的预言。” 霍姆斯 第一节 概 述 二、社会学法哲学的产生发展及分支学派 6.现实主义法学 从实用主义法学中分化出来的社会心理法学分支 司法行政行为 法官的心理活动 代表人 弗兰克、卢埃林、卡多佐 二、社会学法哲学的产生发展及分支学派 7.行为主义法学（behavioral jurisprudence） 是在行为主义政治学影响下，由现实主义法学分支出来的一个支派。 用计算机和高等数学为工具，对法官行为进行测算，故又称“计量法学”。 G?Sehbuert 舒伯特 司法行为的量的分析 R?Lawlor 劳勒 计算机能作什么：司法判 决的分析和预测 D?Daneilsk 达勒斯基 比较司法行为 第一节 概 述 二、社会学法哲学的产生发展及分支学派 美 Donald?J?Black （布莱克） 法行为学 Nonet（诺内特） Selznick（塞尔兹尼克） 法律社会学 转变中的法律与社会 德 卢曼 Luhmamnn 系统论法学 美 霍贝尔 法人类学 原始人的法（初民的法律） 经济分析法学 第九章 社会学法哲学第一节 概 述 三、社会学法学的地位 （一）作为对19C分析法学的批判，使人们对法律的研究由“静态”“动态”，不仅关注“法律是什么”，还看重从法律条文实际的社会效果。 （二）开辟了新的研究领域，引入社会学、心理学、生物学、数学等；开拓了人类思考法律、法学问题的新途径。 第九章 社会学法哲学第二节 霍姆斯和庞德的实用主义法哲学 一、霍姆斯的法哲学 （一）生平与著作 Oliver Wendell Holmes 18141935 实用主义法哲学创始人 普通法1881 法学论文集1920 法律的道路 （张千帆译 南京大学 法律评论2000年秋季号） 第九章 社会学法哲学第二节 霍姆斯和庞德的实用主义法哲学 一、霍姆斯的法哲学 （二）霍姆斯的实用主义法哲学 “我所说的法律，就是指法院事实上将做什么的预言，而绝不是其他什么空话。” 真正的法律是社会实际，且应在社会力量的推动下不断发展、演变。 “法律的生命不是逻辑而是经验。” 第二节 霍姆斯和庞德的实用主义法哲学二、庞德的实用主义法哲学 （一）生平及著作 Roscoe Pound 法学肆言（雷沛鸿译 商务印书馆 1934） 社会学法学的范围和目的 普通法精神（唐前宏等 译法律出版社 2001） 通过法律的社会控制? 法哲学导论 法律的任务 法律史解释（邓正来译 （沈宗灵等译 商务1984） 中国法制出版社 2002） 第二节 霍姆斯和庞德的实用主义法哲学 二、庞德的实用主义法哲学 （二）庞德的主要观点 1.法的概念和构成 事物的规律或定律 law 由哲学或伦理研究引发的法律原理 （调节行为的规则、权利义务的基础） 实在法 positive law 二、