2012 一级建造师 法规 课件15.doc

1Z303000建设工程纠纷的处理11Z303030民事诉讼法21Z303040仲裁法31Z303050行政复议法与行政诉讼法1Z304000建设工程法律责任11Z304010民事责任21Z304020行政责任31Z304030刑事责任41Z304040责任主体相应的法律责任1Z303030民事诉讼法06年1单、1多，07年4单1多、09年5单lZ311303l掌握诉讼管辖与回避制度一、诉讼管辖民事诉讼中的管辖，是指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。(一)级别管辖级别管辖，是指按照一定的标准，划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。我国法院有四级，分别是基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院，每一级均受理一审民事案件。(二)地域管辖1一般地域管辖通常实行“原告就被告”原则，即以被告住所地作为确定管辖的标准。根据民求诉讼法笫22条规定：(1)对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。其中，公民的住所地是指该公民的户籍所在地，经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住满一年的地方，但公民住院就医的地方除外。(2)对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。2特殊地域管辖民事诉讼法第24条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”在这里，合同履行地是指合同约定的履行义务的地点，主要是指合同标的的交付地点。关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第24条规定：“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。”3专属管辖（09年1单）我国民事诉讼法第34条规定了三种适同专属管辖的案件。其中，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖，如房屋买卖纠纷、士地使用权转让纠纷等。但是应当注意的是，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的规定，建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖，而应当按照民事诉讼法第24条的规定，适用合同纠纷的地域管辖原则，即由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。(三)管辖权异议管辖权异议，是指当事人向受诉法院提出的该法院对案件无管辖权的主张。民事诉讼法笫38条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移交有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。”二、回避根据民事诉讼法笫45条规定，审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人有下列情形之一的，必须回避当事人有权用口头或者书面方式申请回避：(1)是本案当事人或者当事人、诉讼当事人的近亲属；(2)与本案由利害关系；(3)与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。1、何人回避？2、何时回避？3、何种方式申请？lZ303032掌握诉讼参加人的规定一、当事人民事诉讼中的当事人，是指因民事权利和义务发生争议，以自己的名义进行诉讼，请求人民法院进行裁判的公民、法人或其他组织根据民事诉讼法第49条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”二、诉讼代理人（07年1单）在工程建设领域，最常见的是委托诉讼代理人。根据民事诉讼法笫59条的规定：“诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。”针对实践中经常出现的授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的情形，最高人民法院还特别规定，在这种情况下不能认定为诉讼代理人已获得特别授权，即诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。lZ303033掌握财产保全及先予执行的规定一、财产保全(一)财产保全的概念所谓财产保全，是指当可能因发生有关财产被一方当事人转移、隐匿、毁损等情形，导致法院将来的判决不能执行或难以执行，进而另一方当事人(或利害关系人)的合法利益受到损害的，根据当事或者利害关系人的申请或人民法院的裁定，由人民法院对有关财产采取保全措施的诉讼法律制度。 (二)财产保全的种类（09年1单）诉讼中的保全诉前财产保全提出的时间当事人起诉以后，在人民法院审理民事案件的过程中提出利害关系人在起诉前申请具备的条件（1）案件具有给付内容（2）采取保全措施可以根据当事人的申请，如果当事人没有申请，人民法院在必要的时候也可以依职权进行。（3）采取保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。（1）利害关系人的争议属于财产争议。（2）诉前财产保全必须有利害关系人的申请，人民法院不主动提出。（3）申请人应当提供担保，不提供担保的驳回申请。（4）申请人应当在人民法院采取诉前财产保全措施后15日内起诉。未在该期限内起诉的，人民法院应当解除诉前财产保全。二、先予执行所谓先予执行，是指人民法院在作出终审判决以前，为解决权利人生活或生产经营的急需，根据当事人申请，依法裁定义务人预先履行义务的诉讼法律制度。1先予执行的适用范围（07年1单）根据民事诉讼法第97条的规定，人民法院对下列案件，根据当事入的申请，可以裁定先予执行：(1)追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；(2)追索劳动报酬的；(3)因情情况紧急,需要先于执行的。1Z303034掌握审判程序审判程序是民事诉讼法规定的最为重要的内容，它是人民法院审理案件使用的程序，可以分为一审程序、二审程序和审判监督程序。一、一审程序普通程序是民事诉除法规定的民事诉讼当事人进行第一审民事诉讼和人民法院审理第一审民事案件所通常适用的诉讼程序。适用普通程序审理的案件，根据民事诉讼法第135条的规定，应当在立案之日起6个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长6个月；还需要延长的报请上级法院批准。(一)起诉和受理1起诉根据民事诉讼法笫108条规定，起诉必须符合下列条件：（06、09年各1多）(1)原告是与本案有直接关系的公民、法人和其他组织；(2)有明确的被告；(3)有具体的诉讼请求、事实和理由；(4)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。起诉方式，应当以书面起诉为原则，口头起诉为例外。2受理根据民事诉讼法第112条的规定，人民法院收到起诉状，经审查，认为符合起诉条件的，应当在7日内立案并通知当事人。认为不符合起诉条件的，应当在7日内裁定不予受理。原告对裁定不服的，可以提起上诉。(二)审理前的主要准备工作1送达起诉状副本和提出答辩状民事诉讼法第113条规定：“人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起15日内提出答辩状。被告提出答辩状的，人民法院应当在收到之日起5日内将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”此外，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。2告知当事人诉讼权利义务及组成合议庭普通程序的审判组织应当采用合议制。民事诉讼法第115条规定：“合议庭组成人员确定后，应当在3日内告知当事人。”(三)开庭审理1法庭调查根据民事诉讼法第124条的规定，法庭调查按照下列程序进行：(1)当事人陈述；(2)告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言；(3)出示书证、物证和视听资料；(4)宣读鉴定结论；(5)宣读勘验笔录。2、法庭辩论3法庭笔录民事诉讼法第133条规定，书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录，由审判人员和书记员签名。法庭笔录应当当庭宣读，法庭笔录由当事人和其他诉讼参与人签名或者盖章。4宣判（07、09年1单）（1）原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。（2）被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。（3）人民法院一律公开宣告判决，同时必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。最高人民法院的判决、裁定，以及超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。二、第二审程序第二审程序，又称上诉程序或终审程序，是指由于民事诉讼当事人不服地方各级人民法院尚未生效的第一审判决或裁定，在法定上诉期间内，向上一级人民法院提起上诉而引起的诉讼程序。由于我国实行两审终审制，上诉案件经二审法院审理后，作出的判决、裁定为终审的判决、裁定，诉讼程序即告终结。1上诉期间(1)不服地方人民法院第一审判决的:15日内向上一级人民法院提起上诉;(2)不服地方人民法院第一审裁定的:10日内向上一级人民法院提起上诉。3二审法院对上诉案件的处理(1)原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；(2)原判决适用法律错误的，依法改判；(3)原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(4)原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第二审法院作出的具有给付内容的判决，具有强制执行力，如果有履行义务的当事人拒不履行，对方当事人有权向法院申请强制执行。对于发回原审法院重审的案件，原审法院仍将按照一审程序进行审理。因此，当事人对重审案件的判决、裁定，仍然可以上诉。三、审判监督程序再审程序既可由法院系统内部主动提起，也可依人民检察院的抗诉而提起，还可以根据当事人的申请而提起。当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后2年内提出。民事诉讼法第179条规定：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：1有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；2原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；3原判决、裁定适用法律确有错误的；4人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；5审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。”另外，民事诉讼法第177条规定：“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。”这也意味着二审的结果可能会被改变。lZ303035熟悉执行程序根据民事诉讼法的有关规定，对于下列具有法律效力的法律文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的法院申请执行：(1)法院制作的发生法律效力的民事判决、裁定以及生效的调解书；(2)仲裁机构制作的依法由人民法院执行的仲裁裁决书、生效的仲裁调解书；(3)公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书等。(二)申请执行的期限（07年1单）根据民事诉讼法第219条的规定，申请执行的期限，双方或有一方当事人是公民的为1年，双方是法人或者其他组织的为6个月。(现在均统一为2年)该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算，法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。二、执行措施（09年1单）执行措施是法院依法强制执行生效法律文书的方法和手段。根据民事诉讼法第22章及相关司法解释规定，执行措施主要包括：(1)查询、冻结、划拨被执行人的存款；(2)扣留、提取被执行人的收入；(3)查封、扣押、拍卖、变卖被执行人的财产；(4)搜查被执行人隐匿的财产；(5)强制被执行人和有关单位、公民交付法律文书指定的财产或票证；(6)强制被执行人迁出房屋或退出土地；(7)强制被执行人履行法律文书指定的行为；(8)需办理有关财产权证照转移手续的，向有关单位发出协助执行通知书；(9)强制被执行人支付迟延履行期间债务利息及迟延履行金；(10)依申请执行人申请，通知对被执行人负有到期债务的第三人向申请执行人履行债务。1Z303040仲裁法06年1单1多，07年4单1多，09年3单、2多下列纠纷不适用仲裁法裁决：（09年1多）(1)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；(2)依法应当由行政机关处理的行政争议；(3)劳动争议案件和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷，由法律另行规定。1Z303041掌握仲裁协议仲裁协议是指当事人自愿将已经发生或者可能发生的争议通过仲裁解决的书面协议。一、仲裁协议的类型根据仲裁法第16条第l款的规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和其他以书面形式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”据此，仲裁协议应当采用书面形式，口头方式达成的仲裁意思表示无效。二、仲裁协议的内容（06年1单）根据仲裁法第16条的规定，仲裁协议应当具有下列内容：(1)请求仲裁的意思表示；(2)仲裁事项；(3)选定的仲裁委员会。这三项内容必须同时具备，仲裁协议才能有效。其中，由于仲裁没有法定管辖的规定，因此当事人选择仲裁委员会可以不受地点的限制但必须明确、具体。三、仲裁协议的效力（07年2单、09年1单）1对当事人的法律效力仲裁协议一经有效成立，即对当事人产生法律约束力。2对法院的约束力有效的仲裁协议将排除法院的司法管辖权。根据仲裁法26条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉（但仲裁协议无效的除外）。（开庭后才出示的，法院须继续审理）3对仲裁机构的法律效力仲裁协议是仲裁委员会受理仲裁案件的基础，是仲裁庭审理和裁决仲裁案件的依据。4仲裁协议的独立性仲裁法第19条规定，仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。lZ303042掌握仲裁程序一、申请和受理1申请仲裁的条件根据仲裁法第2l条的规定，当事人申请仲裁，应当符合下列条件：(1)有仲裁协议；(2)有具体的仲裁请求和事实、理由；(3)属于仲裁委员会的受理范围。3审查与受理根据仲裁法的有关规定，仲裁委员会收到仲裁申请书之日起5日内，认为符合受理条件的应当受理，并通知当事人；认为不符合受理条件的，应当书面通知当事人不予受理，并说明理由。二、仲裁庭的组成(一)仲裁庭的组成形式和程序根据仲裁法第30条的规定，仲裁庭可以由3名仲裁员或者一名仲裁员组成。由3名仲裁员组成的，设首席仲裁员。根据该规定，仲裁庭的组成形式包括合议仲裁庭和独任仲裁庭两种。1合议仲裁庭组成程序根据仲裁法第31条的规定，当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。(二)仲裁员的回避仲裁法第34条规定，仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请：(1)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；(2)与本案有利害关系；(3)与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；(4)私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。三、开庭和裁决(一)仲裁开庭和审理（07年1单）仲裁应当开庭进行，当事人可以协议不开庭。当事人应当对自已的主张提供证据。仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集。证据应当在开庭时出示，当事人可以质证。当事人在仲裁过程中有权进行辩论。仲裁庭应当将开庭情况记入笔录(二)仲裁中的和解、调解1仲裁中的和解根据仲裁法的规定，当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。2仲裁中的调解（07年1单、1多，09年1多）调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。在调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。(三)仲裁裁决（07年1单）根据仲裁法的有关规定，仲裁裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以计入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。裁决书自作出之日起发生法律效力。lZ303043熟