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外国刑法学要点总结归纳 外国刑法学要点归纳刑法与刑法理论刑法的概念与机能 一、刑法的概念狭义刑法典（系统规定犯罪与刑罚的法典）广义普通刑法（即刑法典）特别刑法（刑法典以外的刑罚法规）保安处分法（刑法上用以补充或代替刑罚以维护公共利益的措施。 ） 二、刑法的机能（刑法的作用）（一）行为规制机能刑法将一定的行为规定为犯罪，并给予刑罚处罚，表明该行为在法律上是无（非）价值的（评价规范）。 同时命令行为作出不实施这种犯罪行为的内心意思决定（决定规范）。 （二）法益保护机能所有的刑法规范都是为了保护某种法益而制定的，故刑法具有法益保护机能。 法益法律所保护的利益。 （三）自由保障机能自由保障机能指刑法具有限制国家刑罚权的发动、保障国民个人自由的机能。 刑法是“善良市民的大宪章”、“犯罪人的大宪章”和“受刑人的大宪章”第二节刑法理论 一、学派之争旧派（刑事古典学派）前期旧派（18C中后期19C前半期）主要表现用社会契约论，自然法理论，来否定封建刑法。 代表人物贝卡利亚意大利，刑事古典学派创始人，刑法学鼻祖。 1764年出版论犯罪与刑罚（近代刑法理论的奠基之作）主张社会契约论；罪刑法定主义；客观主义；罪刑相适应；刑罚人道主义；一般预防主义。 首次从理论上系统论证死刑的残酷性、不人道性与不必要性，明确提出废除死刑或严格限制死刑的适用。 费尔巴哈德国，近代刑法学之父。 （创建刑法学体系）主要观点法律与道德“二元分立”论；心理强制说（是罪刑法定原则的理论基础。 ）对于基本观点能够展开来回答自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑和一般预防。 犯罪原因意志自由论（非决定论）旧派主张人的意志自由（非决定论），认为在社会中，任何一个人都有选择自己行为的自由，人在本质上是自由的。 刑事责任实质道义责任论（价值理念是因为犯了罪所以要惩罚要回复原秩序）旧派认为行为人承担责任是一种道义责任，是对自己基于意志自由而做出的行为选择所产生的后果的一种承担方式，是行为人对自己负责的一种表现方式。 刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为。 关注焦点行为（行为主义）预防理论一般预防（简单实用）刑罚本质报应刑（公正）。 其口号是“因为犯罪，所以处罚他”。 （三）新派（近代学派、刑事实证学派19C30年代以后）产生原因犯罪现象的增加犯罪学发达代表人物菲利意大利，刑法学家，犯罪学家，刑事实证学派的奠基人。 李斯特德国，刑法学家，现代刑事政策的创始人。 基本观点决定论、行为人主义、社会的责任、改善刑和特殊预防。 犯罪原因决定论（意志不自由）。 社会或生物决定论。 新派则主张决定论，认为人之所以会犯罪是由人的先天素质、周围环境和社会的决定的（决定论），人在社会中是没有选择自由的。 刑事责任实质社会责任论（价值理念是为了不再犯罪所以要惩罚要保卫社会的未来安定）新派认为行为人承担的则是一种社会责任，正是因为犯罪人在性格上具有的危险性，所以处于承受社会的防卫处分的地位，所以，刑事责任的基础是犯罪人的危险性格（犯罪人的反社会性）。 关注焦点行为人预防理论特殊预防刑罚本质目的刑（功利）。 其口号是“因为犯罪，并且为了不让他再犯罪而处罚他”。 学派之争是20世纪初，古典学派（旧派）与近代学派（新派）的学派论争，主要在毕克迈耶和李斯特之间进行。 第二章刑法的基本原则）罪刑法定原则（重点掌握）（犯罪构成要件与罪刑法定的联系） 一、罪刑法定主义的形成（一）罪刑法定主义在理论上的发展洛克提出贝卡利亚发展和完善费尔巴哈全面、系统的阐述三格言“无法律则无刑罚”、“无犯罪则无刑罚”、“无法律规定的刑罚则无犯罪” 二、罪刑法定原则的思想基础思想渊源 （1）孟德斯鸠三权分立 （2）费尔巴哈的心理强制说 二、思想基础1.民主主义犯罪与刑罚必须由国民的代表机关即国会制定的法律来规定。 2.尊重人权/自由主义（现代法治的核心）从尊重人权、尊重自由出发，必须事先明确规定犯罪与刑罚。 （国民预测可能性原理） 三、罪刑法定原则的主要内容及发展演变（一）大陆法系罪刑法定原则的主要内容（“形式的侧面”，旨在限制国家的司法权利）1.传统的罪刑法定主义的内容 （1）法律主义（排斥习惯法）法律主义是民主主义的体现。 （2）禁止事后法（刑法无溯及力）溯及既往违反了预测可能性原理。 （3）禁止类推解释（p26-p30）类推解释，既违反了民主主义也违反了预测可能性原理。 2.新增的罪刑法定主义的基本内容（“实质的侧面”，旨在限制国家的立法权力） （1）明确性原则法律条文必须清楚明确。 （2）刑罚法规适正的原则禁止绝对不定期刑。 禁止处罚不当罚的行为。 禁止不均衡的、残虐的刑罚。 四、罪刑法定与刑法的解释（一）刑法解释的技巧（不要求记忆但会运用） （1）平义解释针对法律中的日常用语，按照该用语最平白的字义进行的解释。 （2）扩大解释（扩张解释）刑法条文的解释含义大于条文字面的含义。 （3）缩小解释（限制解释）刑法条文的解释含义小于条文字面的含义。 （4）反对解释根据刑法条文的正面表述，推导出其反面含义。 法条确定的条件是法律效果的全部条件并是必要条件，才能适用这种解释方法。 （5）补正解释刑法条文表述有明显错误，只有通过补正来阐明其真实含义。 补正解释的核心在于“正”，而非“补”。 第三章犯罪论概说掌握犯罪的概念与本质以及犯罪论体系 一、犯罪的概念1.形式概念仅从犯罪的法律特征给犯罪下定义，而没有涉及到本质特征。 如1810年法国刑法典第1条“法律以违警刑所处罚之犯罪，称违警罪。 德国学者李斯特认为“犯罪是符合构成要件的、违法的和有责的行为。 2.实质概念仅从犯罪的本质特征给犯罪下定义，而不涉及法律特征。 如1922年苏俄刑法典第6条“威胁苏维埃制度的基础及工农政权向共产主义过渡时期所建立的法律秩序的危害社会的作为或不作为。 3.综合概念实质与形式相统一的犯罪概念。 如俄罗斯刑法典“本法典以刑罚相威胁所禁止的有罪过的实施的危害社会的行为，被认定为是犯罪。 二、犯罪的本质犯罪的本质，即法律为什么将某种行为规定为犯罪。 权利侵害说（费尔巴哈）犯罪是对法所赋予的权利的侵害。 通说法益侵害说（Birnbaum）犯罪是对权利的对象，即国家所保护的财产或者利益的侵害或者侵害的危险。 3.义务违反说（施卡富因斯坦）犯罪的本质不是法益侵害而是义务违反。 4.综合说5.我国关于犯罪本质的观点阶级本质观犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争。 本质特征通说是犯罪的社会危害性。 第二节犯罪论体系犯罪论体系犯罪构成要素基于一定的原理组织化的知识之统一的全体。 一、大陆法系（递进排除式）构成要件符合性（该当性）事实判断违法性法律判断有责性责任判断（二）英美法系（双层抗辩式）犯罪的本体要件犯罪（犯罪行为+犯罪心态）抗辩要件合法辩护构成要件的概念以及其与罪刑法定原则之间的关系（笔记）1.大陆法系构成要件的概念构成要件系犯罪的构成要件的简称。 构成要件是刑罚法规规定的犯罪类型。 构成要件为犯罪的认定和分析提供了逻辑起点。 了解构成要件的机能1.自由保障机能（即罪刑法定主义的机能）只有符合刑法明文规定的构成要件的行为，才能依法定罪处罚。 2.犯罪个别化机能通过构成要件才能区分此罪与彼罪。 3.故意的规制机能故意是对符合构成要件的违法事实的认识。 4.违法性推断机能符合法律规定的客观构成要件要素的行为，就是违法行为。 掌握大陆法系构成要件的要素【1】客观的要素与主观的要素【2】记述的要素与规范的要素【3】作为违法行为的要素与作为有责行为的要素? 二、行为主体与客体（一）行为主体1.自然人2.法人3.身份犯 （1）概念只能以具有一定身份者作为犯罪主体的犯罪，叫做身份犯。 （木村龟二） （2）分类纯正身份犯指在构成要件中规定的犯罪主体限于有一定的身份者。 【定罪身份】不纯正身份犯指刑法一般没有限定犯罪的主体，但由于具有一定身份者实施时规定较重或较轻的刑罚的情况。 【量刑身份】 三、行为论行为理论的学说因果行为论有意行为说（通说）。 行为是基于意思的身体的动静。 行为的概念和特征不作为概念行为人负有实施某种行为的特定义务，能够履行而不履行的行为。 （不作为在价值上与作为具有同等的意义。 ）注意不作为者负有作为义务，理论上将其称为保证人。 存在期待实施的行为，即存在某种命令规范；有能力实施期待的行为，即有能力履行命令规范；没有实施期待的行为，即没有履行命令规范。 分类1）真正不作为犯指刑法规定只能以不作为构成的犯罪。 （刑法明文规定）2）不真正不作为犯刑法规范通常由作为实施的犯罪，行为人一不作为的形式实施的情况。 （刑法没有明文规定，为防止类推适用，成立条件必须明确严格。 ）（五）如何区分作为与不作为？不作为犯的成立条件1.作为是指由身体动作使外界产生变动、造成法益侵害或者危险化的行为。 不作为是指使已经发生的外部事态不发生变更，任其自然演变的行为。 2.作为与不作为的区别最终要着眼于行动所具有的积极的“作为”和消极的“不作为”中的某一面，以成立犯罪所要求的作为义务或者不作为义务为前提来确定。 作为和不作为是一种法律评价的产物，行为是违反了法律禁令还是违反了法律命令是区别作为与不作为的标准。 四、结果（实害与危险）结果与犯罪的成立结果与犯罪的终了 五、因果关系（重点掌握）因果关系，是实行行为与结果之间的引起与被引起的关系。 因果关系是构成要件的因果关系。 有因果关系不等于有刑事责任。 （二）学说介绍1.条件说（德审判实践的通说；日本审判实践的主流）在实行行为与结果之间，只要存在着“没有前者就没有后者”这种条件关系，就认为有刑法上的因果关系。 公式无A则无B解决两要素的案件行为结果2.相当因果关系说（相当说）（日本刑法理论的通说；德国民事审判的观点）根据一般人社会生活上的经验，在通常情况下，某种行为产生某种结果被认为是相当的场合，就认定该行为与该结果具有因果关系。 解决三个要素的案件行为介入要素结果3.客观归责说内容和条件（德国理论界通说）客观归责说将因果关系与归责问题相区别因果关系以条件为前提，存在于条件关系的行为中，只有当行为造成了法律禁止的危险，并且该危险是在符合构成要件的结果中实现时，与人的行为具有条件关系的结果才具有归责可能性。 第五章违法性论 二、违法性的本质1.形式的违法性与实质的违法性（从形式的立场还是从实质的立场把握违法性）2.主观的违法性与客观的违法性（规范是否仅仅针对理解规范的人）3.结果无价值与行为无价值（违法性的根据究竟是行为恶还是结果恶）1.行为无价值，认为违法性的根据在于行为本身的反伦理性以及行为人的主观恶性。 结果无价值，认为对行为现实引起的对法益的侵害或威胁所作的否定性评价。 2.行为无价值论以规范的违反作为违法评价的基准。 其特色在于承认主观的违法要素；判断对象以行为为中心。 3.结果无价值论以法益侵害或危险作为违法评价的基准，从行为所引起的结果中去寻找违法评价的对象。 其特色在重视结果；违法判断的对象是事后查明的客观事实。 第二节紧急行为（掌握与正当防卫的判断即可）正当防卫成立条件必须存在紧迫的不法侵害必须具有防卫意思必须是为了防卫自己或他人权利而实施的反击行为防卫行为具有必要性和相当性紧急避险是指为了避免对自己或他人的生命、身体、自由或财产的紧急危难，不得已损害其他利益的行为。 成立条件存在现实危难不得已而为之的行为具有避险意思避险行为不超过必要限度自救行为义务冲突第三节正当行为法令行为与正当业务行为法令行为，是指直接根据成文法律、法令的明文规定，作为行使权利或者承担义务所实施的行为。 正当业务行为，是指从事一定业务的人员正当地执行其业务的行为。 二、其他违法阻却事由被害人的承诺是指基于被害人的同意而损害其合法权益的行为。 被害人承诺辩护的成立条件承诺人对被侵害的法益有处分权；承诺人必须有承诺能力；承诺必须是承诺者的真实意思；承诺必须存在于行为前或行为时；承诺的方式，既可以是明示也可以是默示；行为人在主观上必须认识到承诺的存在；承诺的内容不属于独立的犯罪。 推定的承诺安乐死是指对于身体上极端痛苦的伤病患者，在其真诚的请求下，用适当的方法帮助其提前结束生命的行为。 第六章责任论第一节责任的一般理论 一、责任的概念责任（有责性），是指就符合构成要件的违法行为对行为人的非难。 简单地说，是指非难可能性。 大陆法系的责任主要是指定罪责任，有责性是犯罪成立要件之一.责任的本质实际上是主观恶性的问题。 二、责任的本质（一）道义责任论、社会责任论（二）行为责任论、性格责任论与人格责任论（三）心理责任论与规范责任论心理责任论认为责任的实体是行为人的心理关系。 规范责任论认为责任的本质是从规范的角度对事实加以非难的可能性。 第二节责任的要素 一、责任能力（一）概念责任能力又称“归责能力”，是指行为人辨别是非和控制自己行为的能力。 1.责任能力的本质1）道义责任论（旧派）2）社会责任论（新派） 二、责任故意（具体符合说和法定符合说在具体案件中的判断）事实的错误（具体的事实错误与抽象的事实错误）行为人认识到的事实与实际情况不一致。 （1）具体符合说。 主张行为人所认识的事实与实际发生的事实必须具体一致，才能以故意罪的既遂论处。 【重视法益主体的区别】 （2）法定符合说，又称构成要件符合说，主张行为人所认识的事实与实际发生的事实虽然不是具体一致，但只要在同一构成要件范围内，就足以认定故意罪既遂的成立。 【重视法益的性质】 三、责任过失2.过失理论1）旧过失论结果预见义务过失的本质在于由于不注意而对结果没有预见。 2）新过失论结果避免义务（通说）即使对结果有预见可能性，但如果没有结果回避义务，也不成立过失犯。 四、违法性意识（一）概念违法性意识，又称为违法性认识，是指行为人对自己的行为在法律上不被允许的认识，即行为的实质的违法性的认识。 （二）违法性的错误的判断1.概念行为实际上违反了法律，而行为人误认为不违法的情况。 2.违法性错误的判断 （1）具有违法性认识的可能性行为人对罪名、量刑、罪数等存在认识错误不影响定罪量刑。 不影响对其定罪，仍然成立犯罪。 （2）不具有违法性认识的可能性作无罪处理，不承担刑事责任。 四、期待可能性（会分析案件）（一）概念期待可能性是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。 期待可能性的判断标准第七章未遂犯论不能犯 一、概说1.概念不能犯，是指行为人认识到结果的发生，但其实施的是不具有结果发生的危险的行为。 法律效果不能犯作无罪处理（日本）或者减轻免除处罚（德国）。 （当前中国司法考试立场已从主管主义转变为客观主义）不能犯与未遂犯的界限行为是否具有引起结果发生的危险性 三、不能犯与未遂犯的分类1.对象不能与手段不能。 2.绝对不能与相对不能。 3.法律不能与事实不能。 法律不能是缺乏犯罪的基本构成要件，相当于绝对不能；事实不能是行为人所使用的方法或手段不能实行犯罪，或对象不在行为人所认为的场所，相当于相对不能。 四、不能犯的立法例1.对不能犯不罚2.对不能犯减轻或免除处罚【注】迷信犯的不同规定第三节障碍未遂中止犯既遂犯（欲而不能）未遂犯的要件着手、意志以外的原因、未完成实行的着手（未遂标准）第四节中止犯（能而不欲） 二、中止犯成立的条件1任意性/自动性（因自己的意思中止犯罪）四种学说A.主观说Frank公式。 Frank公式的判断能达目的而不欲能继续实施犯罪，而不想继续犯罪。 能不能继续犯罪判断标准应从客观的、自然的、物理的角度判断，而不能从主观的、心理的、伦理感情的角度判断。 对客观障碍认识错误的情形下，根据主观认识来判断。 如，入室盗窃时听到门外脚步声，以为是主人回来而从阳台逃离，应认定未遂。 第八章共同犯罪理解共犯的本质（共同的标准）（一）犯罪共同说与行为共同说实质是关于共同犯罪的“共同性”的争论。 即二人以上的行为在哪些方面是共同的才成立共同正犯。 客观行为是否相同主观故意是否相同触犯罪名是否相同（二）共犯从属性说与共犯独立性说实质要处罚狭义共犯时，是否要求正犯已经着手实行犯罪，或者虽然实施了教唆、帮助行为，但对方没有着手实行犯罪行为时，能否处罚教唆未遂与帮助行为。 案例甲教唆乙强奸妇女丙，但乙只抢夺了丙的财物一万元后离开，甲是否成立成立强奸罪？ 1、共犯独立性说认为，狭义的共犯根据其自身固有的行为而成立，并不要求有正犯者的实行行为。 2、共犯从属性说认为，正犯者已经着手实行犯罪，是成立狭义的共犯的要件，如果正犯者没有着手实行犯罪，就不成立狭义的共犯。 （1）最小限从属性只要正犯的行为单纯地符合构成要件，共犯即成立。 （2）限制从属性正犯的行为符合构成要件而且违法时，共犯才成立。 （通说） （3）极端从属性正犯的行为具备构成要件符合性、违法性与有责性时，才成立共犯。 （4）最极端从属性正犯的行为除了具备构成要件符合性、违法性与有责性之外，还要具备一定的可罚条件时，共犯才成立。 第二节共犯制度规定模式比较研究 一、大陆法系不同类型责任的承担方式共同正犯部分行为全部责任。 狭义共犯共犯从属性原则。 第三节共犯的成立条件与处罚原则 一、共同正犯的成立条件（一）主观要件1.两个以上的行为人是具有责任能力者；2.有共同的意思联络；3.意思联络的内容是共同实行犯罪。 （二）客观要件有共同的实行行为 二、共同正犯的处罚原则（p318共谋共同正犯概念到成立条件都要掌握）1.各共同正犯都作为正犯处罚。 2.对共同正犯的处罚采取“部分实行全部责任”的原则。 共同者中一人的行为即使未遂，由于他人的行为产生危害结果时，共同者的全体成员都要负既遂的责任。 3.对共同正犯的处罚也要贯彻个人责任原则。 三、狭义的共犯（一）教唆犯成立条件1.教唆他人2.实行犯罪处罚判处正犯的刑罚。 教唆的未遂与未遂的教唆之间的区分（二）从犯（帮助犯）成立条件1.帮助正犯，以实行行为以外的援助正犯，使其实行行为易于实施。 2.被帮助者实行犯罪。 处罚减轻刑罚。 罪数论掌握法条竞合与想像竞合的区别法条竞合是指行为人出于同一犯意，实施了一个犯罪行为，但其行为同时被两个以上的法条作了规定，从而裁判时必须根据一定的原则选择适用其中的一条，而排除其他法条适用的罪数形态。 想像竞合是指行为人出于一个犯意，实施了一个犯罪行为，而同时触犯了两个以上罪名的罪数形态。 区别 （1）在两者的性质上，想像竞合为实质的数罪，科刑上的一罪，而将法条竞合为本来的一罪。 （2）想像竞合所要解决的是对数罪如何处罚的问题，而法条竞合所要解决的是在一个行为符合数个法条的构成要件情况下法条的选择问题，是数个法条的关系论。 （3）法条竞合中行为所触犯的数个法条之间具有某种特殊的关系，而想像竞合中并没有这样的关系。 （4）大陆法系国家通常对想像竞合从一重罪