著作权的数字支柱.doc

此文档收集于网络，如有侵权，请联系网站删除著作权的“数字支柱”天马行空官方博客：/tmxk_docin ；QQ:1318241189；QQ群：175569632联合国教科文组织的标志象征着一座古老殿堂，支撑这座殿堂的支柱古老远久，必将被世人视为世界文化的支柱。著作权也是一种殿堂尤其照是法国人的说法，有些人甚至会称之为“小殿堂”。有时候，在一些座谈会或者知识分子聚会的餐桌上，我们可以听到一种沮丧的预言，即因特网将摧毁著作权这座“殿堂”。笔者将在此文中迎接这一预言的挑战。每一个人都对因特网品头论足, 但这些评论并非总是经过深思熟虑或者不偏不倚的。首先笔者想要说的是, 因特网是一个全球性的、技术性的、全人类的和文化的现象。显而易见，这种现象是在联合国教科文组织管辖的范围之内（教科文组织的管辖范围覆盖了全世界、文化、科学和教育实际上覆盖了一切）；因此，这个组织必须首先反思这个问题。因特网是一种特别的通讯方式，能用文字、图像、声音实时交换思想和知识。显然，它必将涉及文学艺术财产，因为智力作品形成了文化的一部分，构成了一种文化推动力。当然，在线传输密尔顿、拜伦或者维克多雨果、莫扎特或者伦布兰的作品是不会引起法律问题的，因为这些作品已经进入共有领域。因此，网上冲浪者可以免费涉猎广阔天地。数字图书馆可以聚积大量作品但不得损害作者的精神权利。关于精神权利，本文以后将有论述。然而，所有艺术分支的许多作品，仍然受到作者专有权的保护，其保护期在不断延长（欧洲自1993年法令颁布起，作品的保护期为作者有生之年加死后70年）。表演者(尤其是音乐家和演员)的“邻接权”，也必将引起人们重视。随之将出现的问题是盗版和未授权使用作品。不过，笔者要作两点基本评论：第一：盗版远远不是因特网的祸源，网络中传输的盗版作品也不多，其原因很多：首先，它与“网络礼节”（因特网的道德准则）是背道而驰的；那些在结束数字化追踪游戏之后对网络礼节、提起诉讼不屑一顾的人，应当清醒地意识到，玩这种游戏是得不偿失的。总之，我们不要将因特网视为一种危险或一种威胁。第二：盗版并非新生事物罗马时期的诗人维吉儿和荷拉斯就曾对盗版怨声载道。然而，尽管实际使用的介质起了很大变化我们已经（至少部分地）将纸介质环境转变为数字化环境但是，遇到的法律问题和解决问题的方法却变化甚小。总之，没有出现什么新的情况。有鉴于此，那种几乎使一些人认为因特网将引起“法律中空”的胡思乱想应当立刻停止；实际上，这种行为差不多已经停止了。我们所有人或者我们大多数人都有了著作权法，大多数著作权法都能够涉及数字传输，不存在大的问题。比如，在法国笔者以后会回头谈这个问题法官已经宣布一些规定，无需对“在线”作品的使用进行修正，这些规定适用现存文本。这似乎并没有使他们彻夜不眠。除此之外，我们所有人或几乎所有人都受国际公约的制约：主要是世界版权公约和伯尔尼保护文学艺术作品公约。从新技术的角度出发，我们可以将现在的形势作为一种良机来重新审阅这两个公约，并给它们注入新的生命力。对于数字化环境中的著作权和邻接权，我们还建立了开创性的条约（即1996年12月20日在日内瓦通过的两个世界知识产权组织条约，即版权条约和表演者和录音制品条约。此外，欧洲共同体正在制定一项新的特别法令。因此，不存在适用标准不够的问题。而事实上正相反。在这篇短文中，笔者不想就因特网和著作权作一次大学课堂似的讲演，也不想将大家早已听说过的一些陈词滥调搅和在一起；只想就因特网提出几个实际问题，这些问题是每一个用户和专家今天或明天将会碰到的。笔者不是在阐述自己的学术计划，只是对实际问题提出实际的答案。第一个根本问题：什么人在因特网上做什么？一切是从开设“站点”开始的，站点也就是一个橱窗。通过这个窗口，站点操作者（站点所有者）邀请冲浪者进入并搜寻他放置在那里的东西，即有关所有者活动的各种信息、文本、图像或声音数据（比如：“虚拟”图书馆中的文献文本、博物馆中的绘画照片、电影图书馆里的电影片段等）。开设一个站点，首先必须有合适的电脑硬件比一般冲浪者的硬件更复杂可以自由支配，并且与被称为“因特网服务提供商”的专门电信公司签订合同（见下一段）。服务提供商是数据传输的渠道，能使冲浪者通过电缆或电话线输入某个虚拟的地址或电话号码与网站互联。网站所有者所要做的就是等待冲浪者出现，向他们提供的服务支付费用（不幸的是，更经常的是向网络支付费用）或者提供免费服务（这样更能与“网络礼节”保持一致）。必须强调的是，网站开设之日，便是决定有关著作权问题之时。原则很简单：有意在线全部或部分提供有版权作品的网站所有者必须征得版权所有者的同意。这一论据将在笔者的问题第二个方面提出。第二个角色是因特网服务提供商，即一家专门公司，扮演技术媒人，管理信息流通的频道。当然，如果证实提供商传输了非法数据，哪怕是在不知的情况下，它首先要被指控。有鉴于此，在笔者看来，应当尽量采取防范措施：此时此刻在成千上万的因特网在线网站中，由于其内容或者其领导者的名声，有些在道德上是值得怀疑的。笔者突然想起一个与存钱类似的例子：比如在法国，人人皆知，银行家不愿意这样给人开户：他询问客户，并咨询央行，如果该潜在的客户的德性或者诚实不是绝对可靠，他会立刻拒绝开户。也许那种规则可以延伸到其他领域：通过一种国际道德宪章是很容易办得到的。这正是网络服务提供商所愿意做的，他们宁愿制定自己的规则，也不愿受严格的但又不总是很灵活法规的支配。可以建立一种集中事件文档，诸如国际警察组织之类的国家组织或国际组织可以介入。这也许是网络服务提供商可以解决麻烦的最佳途径之一。第三个角色是可以获取一切的人、可以得到数据的人、冲浪者、用户、你和我。只要我们在电脑里安装某种特殊的软件，向一家网络服务提供商（最重要的媒介）交纳费用，我们自己买一个调制解调器，一个连接到网络的小电话装置，我们就能很容易得到各类网址（以及那些极有价值的电子邮件）。就版权而言，冲浪者并非中立者, 他们组成了“公众”，公众是依据作者的专有权使作品传播的关键因素。但是他们也有责任：首先，不能在访问可疑站点时鼓励盗版。一般说来，在因特网用户中的社团里，这些站点很容易被发现，因为信息流通的速度十分惊人，比电视传播快得多；其次，避免自己成为盗版者。第四个角色起关键性作用：那就是“搜索器”，这是一种通用的电话指南（其中好几种非常著名，其他的不太有名）。冲浪者通过一种关键词系统在搜索器上查询，几秒钟后，便提供非常好的网址，当然也有很糟糕的网址！令人惊讶的是，如果你输入“多利斯支柱”，它不但提供所有与考古学和建筑学有关的网址，而且它还将你带到那里；如果点击网址，点击阿拉丁的超文本飞毯，飞毯如同魔术师一样将你从一个地方送到另一个地方。但是搜索器将轻而易举地带你到一个存放了盗窃来的支柱的站点，就如同到希腊或突尼斯的一个古迹，或者到一个复制有版权绘画作品的地方。这就意味着搜索器在编排其指南早期必须引起极大重视：是否主动收集合适网址，还是同意将搜索器使用者提交的网址收入网址名录中。第五个，也是最后一个很可能与著作权有关的角色就是“镜像站点”；乍看上去，镜像是一个类似任何站点的网站，但是实际上它提供的大部分是或完全是另一站点的数据，用其站名来反映出来。一个网站要提高自己的形象，通过世界各地友情网站连接，是非常正常的事情（其优点可以避免网络高峰堵塞期）。但是，比如：如果法官刚刚下禁令关闭一个盗版站点，该站点在传送之前，有意将所有数据转移到一个乐意的镜像站点，这就是另一码事了。第二个根本问题：作者和艺术家在网上享有哪些权利？首先应当考虑经济权利，也就是作者或艺术家许可他人使用其作品和表演的权利。可以从两个方面看这个问题。第一：从传统的方法来看，比如：扫描仪制作的或者下载到冲浪者硬盘的数字化作品是否构成“复制”？复制权是法国革命以来最著名的权利之一。回答是肯定的。同样，就表演而言，也就是说，作品向公众展示，在冲浪者的显示器上展示，答案仍然是肯定的。法国法官在多个案件中对这种情况进行了判决。（注1）在其他国家也有同样判决。（注2）第二：从现代的方法来看，处理的方法不再是在权利和观念的基础上找差别，这种权利和观念是为作品在传统的纸上、后来在声音和录像等形式上的使用这一时期而设计的。由于新技术，尤其是“多媒体”技术，同时使用所有形式的技术，设立一种真正能涵盖所有技术的综合性新权利是极其重要的。现在有一种权利可以回答这种描述，也就是“向公众传播的权利”，这种权利在于向读者展示一部作品，哪怕是分散在世界任何一个角落的作品，看得见的或看不见的，也就是在线的；根据用户的要求，他或她选择自己愿意看的数据。（注3）这种权利在1996年12月20日颁布、涉及以上权利的世界知识产权组织条约中适用数字环境。（参见世界知识产权组织版权条约第8条和欧盟法令）忽视、超出旧范畴所得出许多实际推论之一，就是盗版者再不能辩解：“不，这既不是复制，也不是表演”，因为这已经无关紧要了。“向公众传播的权利” 完全适用电子网络传输。虽然一些律师对这一想法巧妙地进行了发挥，认为盗版网站是一个 “虚拟家庭”；正如上面提到的，是冲浪者自己为了寻找信息访问这个站点的，并起了积极的作用。这就形成了与只接收图像的电视观众的主要不同点。因此，如果将“传播”解释为让其他人任意使用作品，向他们提供作品或推荐作品，因特网站点所为正是如此，与售货商场或艺术画廊相似，那么辩护就站不住脚了。实际上，法国法官已经指出了这一点（见上述有关的判决）。同样，冲浪者在家中接上电源并没有构成一个“延伸的家庭”，但是成千上万的人前来访问这个站点，这又再一次意味着公众。然而，还存在另一个问题，它造成了更使人感到忧虑的原因，那就是局域网，即企业和组织内的网络。比如，当一个企业建立局域网，其世界各地的所有分支可以相互交换信息（计算机术语称为“文档”）。信息中可能包含有版权的作品（不仅仅是文学或艺术作品，而且还有各种各样尚未进入公有领域的报告和按语）。在这种情况下，对作品的使用和提供保留权利的服务可以被看做是个人使用或家庭使用吗？笔者非常坦率地认为是不可以的。网络成员的数字和网络的传播，意味着“向公众传播” 这个术语必须使用，尽管一般公众没有连接。不过，从这一点上看，有一位法国法官是过分宽容的，他同意法国国家科研中心建立的一个局域网构成个人使用。（注4）就著作权而言， 我们来看看冲浪者有什么权利和义务：首先，他们有权细读连接的站点中的作品。如同在“家中”，绝对自由。但是，如果他们要复制一部作品怎么办？首先，为了保留永久性的复制件，将作品拷贝到硬盘上；其次，通过打印机或多媒体设备复制文字作品、录像或录音带。在法国，法律许可私人复制。（注5）询问这种权利几乎是无济于事的，在他人家庭采用监视器侵犯了冲浪者的个人自由。这些问题应当在早期得到解决，也许可以采用解决复印的办法来解决：当任何人（比如：在图书馆的阅览者或学生）可能会出自个人目的复印材料，复印设备的提供者（图书馆、大学或复印单位）应当尊重作者的专有权。这样又回到原来的问题，有可能导致公众对作品的大量使用。（注6）在笔者看来，根据推论理由很明显在因特网上应当采取同样的解决方案：如果他们让冲浪者任意使用作品，提供复制作品的机会，就应当与作者或作者的代表（集体管理协会，关于该组织的重要性笔者不打算在此赘述）协商，当决定报酬水平的时候，就有可能产生复制，除非复制因“锁定”而被禁止。但是，除经济权利以外，也涉及精神权利。数字化技术的一大缺点就是可以通过任何方式伪造文字和声音，尤其是图像。电脑可以完全重新组织可视图像，使死者说话，使迟钝变得活泼，并且无法保证一部智力作品中构成的精神或风格能使扫描或重新组合技术（比如：变形或组合）幸存。网络能够提供一切篡改作品的方式，就设备而言，一个站点的操作者，哪怕是业余爱好者，可以轻而易举地造成巨大破坏。网络的另一危险是，任何一个拥有合适设备并与网络服务提供商签订合同的网虫几乎可以瞬间将自己的狂想上载网络，让整个地球立即浏览。著作权很明显有可能受践踏，但不幸的是还有其他的可能，比如：与恋童癖和种族仇视相关的问题。这使我们回到网络服务商的道德和责任的首要问题上。网络服务提供商是真正惟一与网站操作者联络的源头，无论网站操作者是专业的还是业余的。在笔者看来，目前最危险的是业余爱好者，因为他们是最难被监视和最难被抓住的：有一句法国幼儿韵律诗写道，业余站点如同雪貂，“一会在这儿，一会在那儿”。除与网络服务商合作之外，作者（还有艺术家，他们也非常担心伪造图像的问题）掌握了监视未授权使用的精密技术手段，就此而言，是指对他们作品的歪曲，他们也可以“动手”在搜索引擎上进行调查。精神权利是文化的重要方面，笔者是一位法国学者，因此强调这一点是非常自然的。但是，这并不意味我们反对对作品进行些微的改变：这要视情况而定，视作品被滥用的程度而定。当然，世界各地不如法国那样重视精神权利，但是，那些试图篡改作品的人应当注意，如果他们被受害者起诉，站到法国法庭面前的时候（法国法官总是精明强干的），他们将受到严厉的惩罚。笔者将精神权利视为一种威慑、一种防范性武器。第三个根本问题: 谁是罪犯？他们的罪行何在?笔者刚才提到了国际私法, 它也与更一般性的侵权行为讨论有关, 所谓侵权行为就是指未授权使用作品, 以及侵害作者和艺术家的精神权利的行为。从法国的立法观点来看, 如同大多数国家的立法一样，如果侵权网站建立在世界的另一边，也就不成问题了；但是情况总是这样：在给予保护的国家里，受害者、冲浪者和财产查封官三者是联系在一起的，这样他们将受到恰当的法律和称职的法官的管制。为了达到这一效果，法国专门颁布了一项有关工业产权的法令。（注7）换句话说, 每个国家只要有连接的可能，就有侵权发生：连接便是犯罪的地点。这就意味着，事实上世界上所有法律和所有法官可以管制，至少在他们的权限范围内，对侵权造成的损害（主要是精神损失）进行判决。当然，一旦审判通过，事情会变得更加困难，因为如果网站是建立在另一个国家，禁止令就必须寻求在那个国家的法律效力。但是，诸如世界版权公约、伯尔尼公约和1996年12月通过的、许多国家认可的世界知识产权组织条约等法律文件，也许在这种情况下可以起一定作用。任何法官在审理申请在一个国家执行涉及外国的决定的案件时，如果这个国家已认可以上法律文件的其中一个，就必须考虑法官在另一个国家延伸到对数字化环境下作者的保护，因为其目的是要支持有创造力的艺术家，此外也是为了研讨法律和技术问题。对于侵权行为的实质，无论是剽窃还是无创造力的复制，都无须多说，因为从这一点上来看，数字化环境与“纸”环境没有特别的不同，但是，复制、篡改、歪曲都是因本身的无形性而变得轻而易举。数字通讯所带来的变化是责任的程度。我们重新看看那些角色的名单。网站的操纵者首当其冲，显然要负主要责任，因为是他们决定将未经原作者许可的作品上载网络。说到这里，一些存有成千上万数据条目、由公共组织或个人组织管理的大站点，为其成员或部门提供“个人主页”。（联合国教科文组织那个数据丰富的站点会发生这种事吗？在法国，许多大学、高等学校和其他研究机构已经存在这个问题。）这种网站就成为了“宿主机”，对每个个人主页提供的数据无法控制。如果某个主页将非法或侵权的信息上载，该企业站点的负责人将承担责任吗？媒介法律适用出版社社长这一基本概念，出版社社长是一个单个个体，事先已被选任，他应当对可能发生的侵权承担法律责任。如果有人以媒介法律依据，那么答案应当是肯定的。媒体就其定义来说，是指具有见识多广的职业者操纵的机构，然而，如果仅仅是因为因特网是由公认的各种各样行家里手所组成，而不一定是从非常准确和严格的新闻法的角度来看待，那么笔者对此就有更多保留的地方。在笔者看来，只要受害者能够证实组织的负责人行为是不正当的，那么该组织的负责人当然应当承担责任（比如：在没有监督的情况下，忽视了让主页的所有者输入健在作者的、即尚未进入公有领域的作品。在此，又一次说明，联系到连接提供商，这种情况与我们指出的银行家的例子非常接近）。网络连接提供商自己的问题也是有争议的：对于因特网上侵权事件他们是否也应当承担主要责任的问题，三年多来相关双方和法律专家们一直意见分歧。他们管理的频道容量极大涉及极其庞大的数据迫使他们事先检查所有数据是没有道理的。对此，笔者毫无异议。因此，他们的责任如同宿主机的责任一样，仅仅只能建立被证实的不正当行为之上：逆流而上（如前所述，在连接被允许提供之后，缺乏主页的足够信息）或顺流而下：比如，如果一个冲浪者或集体管理机构报告，侵权的网络服务提供商应当（通过电子邮件）立即责令盗版站点停止传输，如果不停止，应立即将站点取消，这样就避免了充当同谋。如果镜像站点替代刚刚或者即将通过连接提供商人采取的法令关闭的非法站点，他们无疑是同谋，并且实际上处在接受赃物的位置上。如果搜索引擎将盗版站点收入“超级文本名单”，为其提供便利，他们同样应被视为同谋，或者如果他们不知侵权事实，严重忽视了造成的过错，因此，至少应付民事责任。在推荐一个地址之前，他们应当检查，看看这个网站是好是坏，正如现实世界中旅游和餐馆指南一样。表面上看，冲浪者好象无可责备，因为他们并非侵权锁链中的一个联结（与滥用药品、违背异教或修正主义，涉及否定反犹太的历史罪行不同的是，在这些问题上，只要是用户，有时候就会被起诉）。然而，如果冲浪者在“新闻组”将地址传给自己的朋友，新闻组中同样可以传输各种数据。那么，在笔者看来，他们也使自己成为了同谋。当然，同谋的行为可解释为通过各种途径给过错的授权和延续提供了便利。第四个根本问题：什么是主要积极参与者的道德规范？必须承认的是，所有这一切说明了极大的刑事责任的潜在性。与其加重法庭的负担，将人关进监狱（假设可以捉住他们），倒不如允许他们使自己的屋子有序不乱。这就提出网络和他们的道德规范的道义论问题，这个问题同样争议很大。一种人赞同建立一种完全驾轻就熟的专门道德规范，也就是签署道德宪章，并由一个管理或者合作组织进行监督，连接提供商以及得到服务的站点、冲浪者协会和其他组织进行观察。而另一种人对甜言蜜语和高尚情操存有疑心，因为他们在现实中最终受到了欺骗。从个人的角度来说，笔者站在两者之间的位置上：我们可以不去理睬那些制定道德规范的专家们，他们最有资格知道自己在谈论什么，最有资格预见和抢先避免将在国际互联网超常的事情。但是，一旦专门的道德规范不能完全解决问题时，我们也应当制定刑事和民事处罚的条款。因此，这难道不是与医生、律师，更不用说审判员等专家一道处理问题吗？第五个根本问题：什么合同？我们刚才检查了病情，因为这些状况带来了法律上最难解决的困难。然而，正如笔者所说，相对而言这些情形并不很多，从版权的角度来说，国际互联网涉及作品的正常使用，以及全世界人民获取每一个国家文化资源。在深入讨论这个问题之前，先要提出一个实际的问题：由于每个国家的保护期或条件各有不同，人们怎样才知道一部作品一部特定的电影、一首乐曲或一幅画仍在保护期内呢？尽管在欧洲所有国家的保护期都是一样的，正如笔者已经提到的那样，在世界的其他地区，仍然使用传统的方法，比如世界版权公约和伯尔尼公约中体现的保护期比较体系，根据这两部公约来检查一部作品在没有承认保护的国家确认保护之前，是否在起源国还受到保护。问题应当尽量简单化：因特网不同于电视和无线电。有时为了志愿目的工作的站点操纵者（这是网络最早的规定之一）并没有得到广告商或担保人的赞助，或者这至少远远不是一条一般性的规定。如笔者所述，虽然获得著作权人的许可很重要，但是这并是说著作权人会立即使站点操纵者穷困潦倒。笔者常常引用现实世界中的一个版权先例：法国巴斯底节由市政厅组织的街头舞蹈表演。庆祝活动是公共节日的一部分，并且是免费演出，但并不能认为这些活动可以不必征求作者和作曲者的许可，因为当地乐团正在演奏他们的杰作。很显然，词曲作者在那种情况下谈判的态度不能象广播电台、电视台或者夜总会使用其作品谈判中那样强硬。在笔者看来，关键是以“按菜单点菜”为基础的个人或集体谈判，对另一方没有任何预先打好的注意。这一点适用所有合同的条件：作者的报酬、许可使用的时间，等等。不过，笔者要提醒读者：我们必须记住空间提供商或宿主机与将数据上载的人、站点或个人主页操纵者之间的合同