从法律和现实角度对公务员制度的思考.doc

从法律和现实角度对公务员制度的思考古代华夏社会的权力体系如同一座古老的塔式建筑，高耸如云内有自体不可承受之重，外有侵蚀动摇之忧。通过单一制和中央集权制，它建构于广袤土地上，成为一具亚洲的“标志性建筑” .这个独特的权力建构，无疑是人类文化遗产。该塔不同塔层出现的共同景象与非共同景象，展示了人类围绕“权力”的一切表演天分，上演了人类最大规模的“权力活剧”。有人从中看到了“伟大神圣”，有人看到了“渺小猥琐”;有人看到了“真诚表象”，有人看到了“虚幻本质”;有人看到了“先进楷模”，有人看到了“落伍面貌”众说纷纭，莫衷一是。从力学的角度看，权力塔的安全程度，既取决于内部性压力的分布，也取决于外力的作用规模。制度科学家并不赞成此塔的设计思路，指出了忽视承载力的塔式建筑的安全隐忧;同时还指出权力塔中非共同性演出导致的政治权威丧失会妨碍族群共同利益，支持塔式设计的“统权哲学”蒙蔽人类心智，诱发人类最大群体组织水准的下降。文明华夏曾经用科举制这一伟大创造，容纳本族情智发达人士，将该塔装点成一个相对文明的存在。公平的精英选拔制，与现代民主选举制，成为迄今为止人类社会组织技术的两大创造，代表了社会分工的最高成就。民主制与科举制相并举，这样的组织物，虽是人类创造物，也已与神的作品近似了。但是，一个国家既否定科举，又拒绝民主，社会组织技术必然是低等的。这种低等，表现在公务员制度中。1940年代蒋总裁时代获取公共职位的“献金制”与举荐制，使愚顽人等通过献金程序与亲属关系，进入公共政体，“王保长”这类人物成为政体的基本元素。随时光推移，王保长们进入政体的小道变成了坦途，公共管理机构的准入机制发生了进一步变动，政体甚至可以将地下性工作者转变为警察局长虽然拉美某国同样拟将性工作者招聘为交通警察，但是直接任命她们为警察局长的案例，世界上尚未罕见;长官的运动与娱乐陪练亦可成为长官，擅射擅毬成为职场技艺;同志式秘密交往亦十分猖獗。当然献金制仍然运行不怠，裙带关系日益巩固。这就是说，神州权力塔的组织成份，经历了某种时代性的变异。所以下面浏览一下我国公务员立法和公务员法律体系的建构：一、中国公务员的法律地位与公务员法调整的应然范围在中国公务员依现行法律法规的规定是指国家行政机关中由人民代表机关选举或决定或由行政机关任命担任行政职务，行使国家行政权，执行国家行政公务的任现职除工勤人员以外的人员。行政机关与公务员的法律关系不是经双方当事人协商形成的，而是“法定”的。脱离这种关系的公务员是不存在的。这种关系基于两种事实而发生：(1)某公民按法律程序进入了国家公务员的队伍，在一定行政机关中担任了职务，从而享有并行使职权;(2)非公务员公民经有权机关授权而产生了职权，并依法行使该职权。行政机关与公务员的关系一经构成，便发生以下内容：行政机关的职权、职责、权限和优先权一概溯及公务员;公务员在分享行政机关职权、优先权和分担行政机关的职责、权限时，行政机关有权对分享和分担物进行“再分配”;公务员实施行政管理活动，在形式上必须以行政机关的名义，在实质上必须按行政机关的意志进行;公务员在这种形式和实质条件下所作的行为，所引起的法律后果由行政机关承受;行政机关对公务员的过错行为承担责任;行政机关有权要求公务员以自己的名义和按自己的意志活动。国家公务员与个人或组织的关系是基于行政机关与公务员的关系而发生的。此种关系是单方形成的，与个人、组织的意志无关。公务员与个人、组织的关系表现为下列方面：公务员有权以行政机关的名义对个人、组织实施管理，并依采用各种强制手段;公务员有义务履行职责，保护个人、组织的合法权益，接受个人、组织的监督;个人、组织有服从和协助公务员所实施的国家行政管理活动的义务;同时享有建议、批评、控告、申诉、复议和诉讼的权利。中国公务员立法的现状是国家已制定了法官法、检察官法、警察法、律师法、教师法、医师法、监察法以及几部组织法和选举法。国务院制定了国家公务员暂行条例，人事部制定了与国家公务员条例相配套的暂行规定和实施办法。各级各类由选举产生和人大常委会任免的官员(包括：人大代表、人大常委会组成人员、国家主席、国务院总理以及国务院组成人员、最高法院的法官和最高检察院的检察官，地方人大和政府的官员、法院的法官和检察院的检察官)人民警察、教师、律师都已有法律或法规来调整他们与国家以及他们相互之间的关系。对于一个国家而言，公务员法部不应当仅仅是狭义上的一部单行的公务员法典，而应当是对公务员管理的一个法律法规体系，需要强调一个公务员法是一个法律法规乃至规章的集合，我们的任务应当是在公务员管理的基本规则确定后，制定一系列主从有序法律法规，并且关注中央与地方在公务员管理立法的权限的和谐行使。在德国现行的公务员法包括议会通过的32部法律，在我国台湾地区公务员法律也有公职人员选举罢免法、公职人员任用法、公务员服务法、公务人员保障法、公务人员俸给法、公务人员退休法、公务人员利益冲突回避法、公务员惩戒法、公务人员考绩法公务人员利益冲突回避法、公务人员抚恤法等11部之多，且有配套法规270多部。事实上任何一个法治国家都不可能用一部公务员法解决公务员管理中的所有问题。这也凸现了我国公务员立法的艰巨性。二、中国公务员法的基本架构(一)公务员的义务和权利公务员的义务是指公务员必须作出一定行为或不得作出一定行为的法律约束和责任。公务员在行政法律方面的权利是指作为行政法律关系主体之一的公务员能够作出一定行政或不作出一定行为的规范。依照现行法规规定，公务员有如下权利和义务：公务员的义务：遵守宪法、法律和法规;依照国家法律、法规和政策执行公务;密切联系群众，倾听群众意见，接受群众监督，努力为人民服务;维护国家的安全、荣誉和利益;忠于职守，勤奋工作，尽职尽现，服从命令;保守国家秘密和工作秘密;公正廉洁，克己奉公;宪法和法律规定的其他义务。当前应当将诚实守信作为公务员的一项基本义务写进法律，以为诚信社会的营造起到示范作用。公务员权利：非因法定事由和非经法定程序不被免职、降职、辞退或者行政处分;获得履行职责所应有的权力;获工作报酬和享受保险、福利待遇;参加政治理论和业务知识的培训;对国家行政机关及其领导人员的工作提出批评和建议;提出申诉和控告;依照规定辞职;宪法和法律规定的其他权利。其中应当强调的是获工作报酬和享受保险的权利是当前较为突出的问题，基层公务员的工资和规定的福利拖欠和保险的程度是法律应当着力解决的问题。(二) 公务员的职位、职级、录用、考核、培训公务员的职位可以分为：国家行政机关公务员职位、国家权力机关公务员职位、国家司法机关公务员职位、政党类职位、企事业单位公务员职位，如何划分公务员的职位必须考虑与现行的法官法、检察官法、警察法、医师法、教师法等法律相配合。根据国家公务员管理积累的管理经验，上述公务员的职位又可分为领导职务和非领导职务，设立非领导职务是非常重要的，可以解决因领导职务的数额限制而使得那些具有管理经验和资历的公务员获得相应的职务和社会承认，从而调动公务员的工作积极性。与公务员法相配合的法规应当考虑根据实际情况适当扩大非领导职务职数的比重。公务员的职级制度的要点是，根据公务员的年资和所担任的职务来确定，长期以来我们比较多的批评论资排辈的年资晋级法，而事实上大多数国家公务员的职级确定的主要因素考虑是年资，这应当引起我们在公务员立法时的重视。当然公务员的工作实绩亦是确定公务员职级的重要考量，只是如何在相关的法规在确定能量化的标准是十分困难的。国家公务员的录用是十分重要的制度，在我国应当区分担任主任科员以下非领导职务的国家公务员的录用，和担任各级各类领导职务的公务员的任用两个概念，因为无论是前者还是后者都是进入国家公务员队伍的主要方式。一般情况下主任科员以下非领导职务的国家公务员的录用坚持公开、平等、竞争、择优原则，采用考试或严格考核的办法，按照德才兼备的标准择优录用。民族自治地方人民政府和各级人民政府民族事务部门录用国家公务员时，对少数民族报考者应当予以照顾。录用国家公务员，必须在编制限额内按照所需职位的要求进行。报考国家公务员，应当具备国家规定的资格条件，这些条件包括：年满18周岁具有政治权利的中国公民(是否一定要有中国公民的身份应当具有灵活性)、遵守宪法和法律、能够履行职务的身体条件。公务员立法应当考虑将省、市、县级不同的公务员录用条件和程序、方式、特殊职位的公务员的录用办法的确定权给予省级及其以下公务员管理机构。公务员录用的管理合理分工应当是：中央国家行政机关国家公务员的录用考试，由国家公务员管理部门负责组织。地方各级国家行政机关国家公务员的录用考试，由省级人民政府公务员管理部门负责组织。新录用的国家公务员，试用期为一年。试用期满合格的，正式任职;不合格的，不予录用。至于其他担任主任科员以上领导职务的国家公务员的任用是通过任命公务员的职务实现的。国家公务员的考核。国家公务员管理机构按照管理权限，对国家业务类公务员的德(包括廉政)、能、勤、绩进行全面考核，重点考核工作实绩。对国家公务员的考核，就当坚持客观公正的原则，实行领导与群众相结合，平时与定期相结合。国家公务员的考核分为平时考核和年度考核。平时考核作为年度考核的基础。对于国家政务类公务员的德(包括廉政)、能、勤、绩进行定期考核，可以采取任职届中和届末考核的形式，结合家庭财产申报和任期内的经济审计结果给出考核结果。也要针对政党类、企事业单位类国家公务员的特点进行考核，对于考核的结果考核机构应当以书面形式通知公务员，对于考核结果有争议者可以有权申诉甚至可以设置向人民法院提起行政诉讼由司法裁判来解决。公务员的培训。国家行政机关根据经济、社会发展的需要，按照职位的要求，有计划地对国家公务员进行培训。国家公务员的培训，贯彻理论联系实际、学用一致、按需施教，讲求实效，着重提高管理能力的原则。国家公务员的培训分为：对新录用人员的培训;一定职级以上的公务员的任职培训;晋升领导职务的任职培训;预备担任领导职务的公务员的培训等。根据专项工作需要进行的专门业务培训和在职国家公务员更新知识的培训。中央和各级党校、社会主义学院、国家和地方行政学院、各类经济学院以及其他培训机构按照有关规定承担政务类、业务类、政党类、企事业单位类国家公务员的培训任务。国家公务员在培训期间的学习成绩和鉴定作为其任职和晋升职务的首要依据。(三) 国家公务员的奖励、惩戒国家公务员的奖励。国家公务员管理机构对在工作中表现突出，有显著成绩和贡献的以及有其他突出事迹的国家公务员给予奖励。对国家公务员的奖励，坚持精神鼓励与物质鼓励相结合的原则。国家公务员有下列表现之一的，应当予以奖励：忠于职守，积极工作，成绩显著的;遵守纪律，廉洁奉公，作风正派，办事公道，起模范作用的在工作中有发明、创造或者提出合理化建议，为国家取得显著经济效益和社会效益的;爱护公共财产，节约国家资财有突出成绩的;防止或者挽救事故有功，使国家和人民群众利益免受或者减少损失的;在抢险、救灾等特定环境中奋不顾身，做出贡献的;同违法违纪行为作斗争，有功绩的;在对外交往中，为国家争得荣誉和利益的;有其他功绩的。对国家公务员的奖励分为：嘉奖，记三等功、二等功、一等功，授予荣誉称号，给予一定的物质奖励。对弄虚作假、隐瞒严重错误和有严重政纪或刑事犯罪记录的公务员获得荣誉称号的必须依法予以撤销。公务员法的配套法规应当就公务员奖励的程序作出具体规定。考录制或民主选拔作为正规制度，产下“规范性的公务员蛋”。但是，已经异变的公务员“进入机制”，导致公务员不再是一枚“规范的蛋”。一些亚洲党派的组织部门这只老鸭，不断产出腥臭的“鸭蛋”，所谓“权力机关”这只新鹅，亦在不断产出腥臭的“鹅蛋”，武力部门顺此将非科学兵役制产下的“兵蛋”，塞进政体宝塔。甚而至于行业协会、国办企业，也是“高官云集”。作为历史遗迹的东方权力塔，塔中鸡鸭成群，诸蛋并存，不断增加的蛋框，悬吊在权力塔四处它们在社会历史的风中摇曳。这种无序化的人员增长，导致组织机构的高度混乱。智取威虎山中“栾平”这个猥琐者，级别乃是团长。在亚洲个别政区，省级机关60%的公务员，与栾平同级系属处级以上干部。由于产蛋机制的混乱，权力塔的腥臭感与时俱进，各类野蛋不断进入孵化程序，极大地扩展了法律动物学的研究视野。形而上法学，亦不得不折返回动物世界，以甄别“规范的蛋”和非规范蛋们的种群关系，考察腥臭无比的公务员与长官的繁殖方式，体察科学发展观即科举制与民主制双重迷失的悲剧，发现体制革新之前公务员法立法对提升社会组织技术的了无意义的特征。一个没有公平考录和民主选举的社会，一个公共机构的组织生成缺乏社会合意的社会， “公务员”仅仅是悬吊在权力塔上各类蛋的总称，公务员成不了“规范的蛋”。尚无一种立法技术，可以将权力塔中混乱性的蛋，即非具普遍性的偶然性存在物，勾连到与“先进法律文化”的联系中。不规范公共机构的“蛋框”，先行规范“公务员蛋”，是很草率的。二00五年我国立法的一项重大议题是关于国家公务员法出台问题，虽然其草案的起草已历经四年且数易其稿。尽管草案的内容并没有向全社会公布，参与起草的人不知是保密的需要还是维持消息霸权，面对媒体也只是半吞半吐，吊足了国人的胃口。但我们还是可从媒体报道的只言片语中，找寻到一些关于该法的蛛丝马迹。由是观之，所谓中国立法的民主化，在许多情况下却是口惠而实不至。中国现行的人事干部制度已行之久远，自建国以来就一直沿袭民主革命时期建立的干部制度，其中还部分仿鉴了前苏联的干部管理体制。在特定的历史时代它曾经历史性的发挥过作用，但当世事变迁尤其是中国建立了社会主义市场经济的体制后，它的不合时宜已是显而易见的了。在当下中国这个政治、经济、文化强烈转型，可以说经历“近百年未有之变革”的时代，一部公务员法要承载舆论所要求的那么多宏大使命，是否令其有不能承受之重。该法摈弃过去对不同的职务类别分类管理、分别立法的传统，企图把现行我国接受国家财政供给的机关人员融于一炉，全部纳入该法的归制之中。它将公务员划分为四类：行政执法类、司法类、专业技术类和综合管理类。行政执法类主要包括工商、税收、技术监督、公安等系统，司法类指的是法院、检察院系统的工作人员，专业类是指在机关中技术性很强的工作人员，综合管理类指的是以上几类之外的国家工作人员。并且这部法律对公务员的界定不仅包括国家行政机关的干部，党委系统、民主党派系统、立法系统、司法系统等国家机关的各种人员将全部包括在内。这种做法到底是达到了统一管理、分类清晰的目的，还是将问题弄得混乱不堪，一地鸡毛?其一，立法技术层面的巨大难题。一部完善的法律通常包括原则、规则、权利(权力)、义务(责任)等部分。原则是要统摄整部法律的始终的，而要达致这一目的，就必须要有调整范围的特定性和调整对象的相对一致性，必须要有对调整对象的科学分类。而根据以上的背景材料介绍，公务员法草案事实上是把不能兼容的人事类别进行了强行捆绑，这会造成该部法律一旦出台，就因其具有实施上的不可操作性，而只成为一部仅具装饰一样的纸法。将国家管理人员分为立法、司法、行政三部分，并不是某位先人的一时冲动，它实际上是人类在问题意识关照下，解决问题的规律性总结。美国制宪之父麦迪逊就说过：立法、行政、司法三权分开，是保护公民权利的基本要求;让三者相互独立，则是保证它们分开的基本要求。为什么不对法官采取反复选举的做法呢?因为，这会引诱法官到议会去耕耘人际关系，用不适当的手法讨好议员，结果，弄得议会既是法律的制定者，又是法律的解释者。同样的道理，行政官如果依赖议会，就会把议会弄成既是法律的制定者，又是法律的执行者。他还说行政与司法的主要差别有两个方面：一、维护集体利益和安全的权力，属于行政的比属于司法的多;二、行使行政权，比行使司法权留给个人思考和意志的余地更大。如果第二点证明：在行政过程中建立一套精确的规则，比在司法过程中更难，从而构成反对行政终身制的理由;那么，这两方面就证明，行政权与立法权联合，比司法权与立法权联合，更加危险。其二，不同职位有不同的运作和管理规律。现代民主是由一套科学公开程序保证的代仪制民主。议员或人民代表通常不过是人民的代言人罢了。为了使议员或人民代表能畅所欲言、充分表达民意，各国宪法和法律都规定了他们在议会发言的免责权。按照理论的逻辑而言，即使他们胡说八道，那也是因为他们是人民的代表而获得的应有特权。反之，各国行政机关体系的公务员都因身份关系而使其权利克减或受到某些限制。如要奉行政教分立、在各政党之间保持中立、不得参加工会、不得随意罢工等。而正在拟定中的中国公务员法草案中规定：公务员不得散布有损政府的言论。该规定就存在与宪法的相关规定不能对接的问题。再比如，在行政机关科层制的管理体制下，下级服从上级的命令和指挥是必要的。有的国家法律甚至规定下级在执行公务中要对上级保持绝对的服从。为了使这种科层等级管理具有顺畅性，保证政令的畅通，而对公务员提出必要纪律箴规乃至给予必要的纪律惩戒，是行政管理本质规律的要求。而法官在行使审判职能时，法律是他的唯一上级，任何组织和任何个人都不得非法干预他的审判活动。为了保证法官独立公正独立地行使职权，需要有对法官必要的身份保障和物质保障。这就决定了不能将行政机关的管理手段简单移植到司法内部运行机制之中，司法应该更多是一种自治和自律的机制，法官在这个机制中不存在领导与被领导关系，所有同僚都相互平等，互不隶属。而且，对法官也不能随意比照行政管理人员进行奖惩。因为“在驴面前摇晃胡萝卜可能与在其臀部刺一下同样有效。也就是说，对顺从的法官进行奖励和对不顺从的法官进行处罚，对会对法官的审判意志产生影响。”(美国联邦大法官斯卡利亚语)。其三，将党群系列与国家机关系列的管理人员同等对待，会模糊他们之间尤其是执政党与国家机关之间的应有界限，防碍共产党执政能力的提高。依法执政的应有之义是要发挥国家机关载体尤其是人民代表大会这个载体的重要作用。如果既把党的机关视为公务机关，又把党的机关工作人员视为公务人员，而不限制他们权力的边界，那么以党代政、以党干政就回成为一个合逻辑的事实展开了。进一步的追问是，政府类的公务员其权力都是与责任连带的，当他们越过了法定权力的边界后，就面临被推上被告席接受法律制裁的可能，那么对党员和党的机关应该同样问题同样对待吗?原苏共中央书记，现在的俄共中央书记久加诺夫总结了苏共垮台的三原因：即共产党以为自己想的、说的都是对的垄断真理的意思形态制度;以为自己的权力是神圣至上的垄断权力的政治法律制度;以为自己有不用说就可以做的特权垄断利益的封建特权制度。所谓殷鉴不远。秦国衰而后人哀之，后人哀之而不鉴之，亦使后人而复哀后人也。其四，目前急于出台公务员法可能会使人事制度的改革支付巨大成本。根据统计，我国目前共有公务员约500万人。在政治国家与市民社会寻求到科学定位与平衡之前，通俗说政府应有多大、社会应有多广在没有从理论到实践有一个成熟的解决定案前，匆忙出台公务法既可能阻碍人事管理腾挪的空间，又可能使我们在整合庞大的公务员队伍时，负出超量的经济成本。因为法律规定的公务员的物质保障和身份保障，政府不予兑现，会使执政党和政府的公信力大打折扣。其五，不能过高估计人的理性能力，因而也不能对立法的“创世”能力有太过浪漫的预期，立法要尊重本土性资源。在国家公务员暂行条例阶段，中国公务员是以品位分类为基础的，即以人为中心，特点是能上不能下。本次公务员法草案改为以职位分类为基础，其特点是以事为中心，因事设职，强调的是职位的权责而非担任职位的公务员本人，待遇跟着职位走。在以职位分类为主的公务员序列中，一个人在担任领导职务时享受与该职位对应的待遇，一旦离开这个职位，则变成一个普通的公务员。在中国的吏官文化中，人们一直是把官职本身与一定地位荣光和物质利益享受相关联的。马克思也说人的一切活动都是以利益为中心的。尽管我们有理由要求每个官员有崇高的共产主义觉悟，但我们也不能忽视他们具体的利益要求。如果对公务员的管理完全忽略“论资排辈”，不讲品位分类，那么就很难避免另类“五十九岁现象”。还有，制度如果不是“咸与维新”，单个制度的创新则只能产生细节之变的力量。所以有人以为公务员法草案关于引咎辞职的制度安排，会完全裁汰冗员，改变国家机关人浮于事、敷衍塞责的现象，那也未免太过乐观。引咎辞职通常只适用于人大或选民直接选举产生的政务类公务员。而对此类公务员的失职、渎职问题，我们现行的制度安排中已经有人大的弹劾、罢免制度，有行政监察制度、有公民的控诉制度，但由于种种原因其运行实效不尽人意，因此引咎辞职制度到底能起多大作用，值得我们拭目以待。何况该项制度的实行，还需要诸多制度的配套才能发挥作用：如关于“咎”的评估调查制度，关于不当归咎的救济制度，以及依法处理的程序制度等等。针对干部队伍中存在的诸如宗旨观念淡薄、缺乏民本思想和责任意识、作风飘浮、脱离群众、纪律松弛、不作为甚至以权谋私乱作为等现象，石家庄市乃至河北省展开了“干部作风建设年”活动。“谁阻挡了河北事业发展，谁让市场主体和人民群众过不去，我们就让他过不去，调整他的位置、摘去他的帽子。”于是，上班时间上网下载评书、玩游戏、聊天、赌博、利用办公电脑浏览股票、以及收取“查档费”的“相关责任人和当事人都受到了严肃处理”。这让“石家庄人都真切地感到了这次整风动真格的了”，感受到了“吏治风暴”的力度。然而，从公务员法制的角度来看，这种“吏治风暴”以及这种“吏治风暴”“颇受好评”的现象，却难以令人拍手称快，反而令人生出诸多担忧。诚然，公务员代表行政主体行使行政职权，从事国家和社会公共事务的管理，应当是人民公仆、人民的勤务员，因而公务员应当承担一些超越一般职业的社会责任。但是，在现代法治国家，公务员的权利、义务和责任都应当是法定的。我们可以先于公务员的权利而强调公务员的义务，为公务员规定其必须遵守的严格的办事规则和工作纪律，并可以为违反义务和纪律的公务员课处较其他职业更为严格的责任。但是，必须强调的是，和公务员的权利应当是法定的一样，公务员的义务、纪律和责任都应当是法定的。当公务员违反了法定的义务和纪律时，有关部门依法予以惩处，追究其责任，应当是法治行政原理的内在要求，当然也应当是令人拍手称快的事情。公务员法第6条规定：“公务员的管理，坚持监督约束与激励保障并重的原则。”该