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项目成本的控制1、 优化设计，于设计阶段考虑最大商业可销售面积，以期达到最大销售额。更改后的扩初图，公司组织全部主管以上人员，共同探讨、分析，降低商业部分中公摊部分的建筑面积，对于规范允许的机房之类不在销售范围内的部分，在保证使用功能的前提下，尽量设置于最下层。建议取消首层商业部分的厕所，把厕所设置于B1及F2层；2、 细化设计，减少施工过程中的变更洽商量。大项的变更洽商的签订应采用四方会签制，参加签字人员有我方工地代表、我方工程造价人员、监理单位、施工单位。工程部资料员负责对所有洽商变更按顺序编号，防止于结算阶段施工单位漏报须核减造价的洽商。我方预算部应配合工程部，积极办理须核减的变更洽商。对于*项目，正常情况下基础结构施工应在*月底*月初开始（考虑桩基础施工），设计单位还有*个月的细化设计时间，在此时间段，我方、监理方同设计方应认真研究图纸，使得图纸达到最详尽，该出大样图的要出大样图，钢筋可减少的要在设计计算的基础上减少钢筋用量及降低砼标号等。施工开始前，我方、监理、各专业施工方应联合对施工图纸进行会审，防止各专业图纸之间出现的矛盾，如管道、风管等的打架，降低变更洽商的发生量。*项目建设项目，对结构工程及部分安装工程采总价包死的方式签订合同，这样虽然可降低成本，但不利于公司品牌的创立，建议在以后的项目里，延长设计时间，加大设计投入，从根本上减小施工中的变更洽商发生量。对于像智能化系统、消防系统等专业性强的分包项目，可考虑由投标方于招标过程中对图纸进行专业优化；3、 加强合同管理。对于所有项目，都要通过招标或对三家以上承包商邀请报价，对报价满意的单位进行多轮谈判，以期达到最优，从源头上控制造价。施工合同，应由预算部同工程部及监理单位共同协商，把我方的质量要求、工艺要求、施工部位等罗列清楚，以避免日后纠纷。于每项专业工程完成后，工程部同预算部及监理公司共同对该专业承包单位从管理、质量、进度、配合、经济等多方面进行综合分析，对于好的分包商列入我方包商名录，作为以后工程的优先选择的对象。对于我方不满意的包商，应避免再次合作；4、 对甲供材料、设备采购成本控制。对于所有甲供材料、设备，须经招标、谈判，确定最优中标单位，并与之签订严密合同，约定供货方式、供货时间、付款方式等。对于甲供材料的核算，应严格按照合同约定的结算方式，准确计量，避免浪费的发生。同时，应联合其他地产商等大用户对主要材料、设备实行联合采购，以达到最低材料、设备供货价格。对于需要外出考察的材料、设备，应尽量选用北京及周边的厂家，以降低公司费用及运送费用。对于我方选定之材料、设备供应商，应于供货完成之后进行评审，我方满意的供货商列入供货商名录，以备后续的合作；5、 现场水电费的控制。水电费由我方交纳，对所有分包单位，在合同中约定浪费水电的处罚条款，并在施工过程中严格执行。对于施工用水，应首先考虑降水的利用。我方可考虑在打降水井的时候，考虑某个井打深一些，保证我方施工用水及部分生活用水的供应。对于用电，施工单位不准使用电器灶具，不准使用电炉子等高耗电量设备取暖。对所有水源、电源开关处设立醒目的节约标语或指示牌；6、 土方工程施工，应先行计算需要回填的土方量，存于现场，以减少土方回运及外购回填土源的费用。对于我方保存的土方，应严格按照政府相关规定作好防扬尘措施。在回填过程中，应严格控制回填土的质量，避免纠纷的发生；7、 建安工程，应先行作好施工计划安排，避免窝工损失及交叉作业损失。对于垂直运输，应做到垂直运输机械的使用效率最高，对于后期装饰材料，应在垂直运输机械拆除前运达应用楼层；8、 销售环节的成本控制。公司在对销售业务员培训过程中，应安排土建、水暖、电气等专业工程师对销售业务员进行专业的培训，防止因销售业务员的错误理解而引起购房人的错误推论，并最终引起纠纷，给我方造成经济上及声誉上的损失；主体结构劳务扩大施工协议书甲方： 乙方： 护照中华人民共和国合同法、北京市建筑安装工程承包合同条例和国家工商行政管理局、建设部颁发的建设工程施工合同示范文本及北京市相关规定为明确双方在施工过程中的权利、义务和责任，经甲乙双方在平等、自愿、协商一致的基础上，就*主体结构工程有关事宜，签订本协议，并严肃履行，具体内容如下：第一条 工程概况1.1 工程名称：1.2 工程位置：1.3 工程监理单位： （负责本工程的施工监理，监理公司的授权范围以建设方与监理公司所签订的监理合同为准）。1.4 承包范围：1.4.1 具体的轴线范围： （最终面积以实际发生为结算依据）。1.4.2 乙方直接负责以下工程项目内容的工作：（1） 人工清除约300毫米厚的基槽余土，清理包括楼座集水坑及电梯井坑等人工配合清槽；（2） 钎探、基础垫层、防水保护墙及防水找平层、保护层，不含防水层施工（不含砼及细石砼材料）；（3） 主体结构工程（从基础垫层至屋面保温层、找坡层、防水找平层、防水保护层，不包括防水层和屋面面层精装做法），工程内容包括但不局限于：混凝土工程、模板工程、钢筋工程、脚手架、垂直运输等所有主体结构工程（项目内容以甲方设计图纸作为主要依据）；（4） 外装修脚手架（达北京市文明工地要求）、电梯井道脚手架；（5） 人防门安装工程、混凝土设备基础工程、结构图纸中水、电、通风等各专业的洞口预留，并对预留洞口尺寸准确性负责；（6） 现场临时性设施，包括但不限于：临时水泵房、生活及办公用房、临时水管、临时电缆、箱，现场临时照明等及现场文明施工、安全生产、消防设施等；（7） 配合的零星工程：包括但不限于各种设备的管洞、墙洞的封堵。1.5 承包方式：本工程采用包工包料（钢筋、混凝土甲供）、包工期、包质量、包验收、包安全文明施工。乙方直接负责规定范围内所有的主体结构工程，并承担全部责任。甲方指定分包工程项目，乙方有配合及照管的责任，包括提供各种安全防护措施、文明施工措施、施工作业面、施工用脚手架、临水设施、临电设施（提供到二级配电箱，在每层均匀布置3台以上配电箱，以满足其它专业施工需要），垂直运输设备，土方开挖测量放线、槽底标高控制及照明等。上述措施费用已含在甲方支付给乙方的总造价内，乙方不得向甲方的指定分包队伍另行收取。1.6 质量要求：合同（符合设计图纸及相关现行验收规范、规程等）。1.7 协议工期：开工日期：竣工日期四方要求的阶段性施工进度为：年 月 日前主体结构达到0.000；年 月 日前主体结构达到五层封顶；年 月 日前主体结构达到十层封顶；1.8 协议价款：本协议为固定单价协议；1.8.1 总造价：双方按照施工图纸内容，确定本工程各部分的综合单价。本工程0.000以下综合单价为 元/平方米（其中人工费 元），地上商业部分综合单价为 元/平方米（其中人工费 元），地上公寓部分综合单价为 元/平方米（其中人工费 0元）。1.8.2 协议总价：暂估价：（大写） 元整（人民币）（小写）￥ 元第二条 甲方的责任2.1 甲方向乙方指定施工现场所需用电、用水（指定接点位置，由乙方负责将水、电接至各工作面）及部分堆放材料场地，所发生相关费用由乙方自行解决。2.2 指派 为甲方驻工地代表负责协议的履行，对工程质量、进度进行现场协调、监督、检查等事宜。2.3 甲方按乙方提交的材料计划提供甲供材料。乙方在需要使用材料前2周将材料采购计划明细（约定名称、规格、型号、用量、施工部位、进场时间）上报甲方，钢筋以配料单的形式上报甲方，甲方核实确认后，按确认的计划提供甲供。2.4 甲方提供土建施工图4份。第三条 乙方的义务3.1 乙方在施工中所需项目管理人员、大型机械设备清单、周转材料数量及要求、阶段性施工计划、劳动力安排等报甲方备案。3.2 协议签订后，乙方要切实履行双方已确认的进度计划安排，在实际与计划发生矛盾时，乙方需服从甲方的统筹指挥。3.3 指派 为乙方驻工地代表，负责本协议的履行。在进场前上报相应施工组织管理体系及人员名单，经甲方确认后方可开始施工。乙方驻工地现场代表出勤率不低于90，在紧急情况和进行主要施工项目时，乙方驻工地代表必须出勤，并科学组织工程施工、保质、保量、按时完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜。3.4 乙方应按协议规定时间及时提供工程所需要的除甲供材料以外的所有材料，经甲方审核价格，并保证材料的签订施工合同十大注意建设工程施工合同是依法保护发承包双方权益的法律文件。是发承包双方在工程施工过程中的最高行为准则。为防范合同纠纷，在签订建设工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）过程中，以下十个方面需要注意。一、关于发包人与承包人：1、对发包方主要应了解两方面内容：主体资格，即建设相关手续是否齐全。例：建设用地是否已经批准？是否列入投资计划？规划、设计是否得到批准？是否进行了招标等。履约能力即资金问题。施工所需资金是否已经落实或可能落实等。2、 对承包方主要了解的内容有：资质情况；施工能力；社会信誉；财务情况。承包方的二级公司和工程处不能对外签订合同.上述内容是体现履约能力的指标，应认真的分析和判断。二、合同价款应注意：1、协议书第5条“合同价款”的填写，应依据建设部第107号令第11条规定，招标工程的合同价款由发包人、承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程合同价款由发包人承包人依据工程预算在协议书内约定。” 2、合同价款是双方共同约定的条款，要求第一要协议，第二要确定。暂定价、暂估价、概算价、都不能作为合同价款，约而不定的造价不能作为合同价款。三、发包人工作与承包人工作条款应注意：1、双方各自工作的具体时间要填写准确。2、双方所做工作的具体内容和要求应填写详细。3、双方不按约定完成有关工作应赔偿对方损失的范围、具体责任和计算方法要填写清楚。四、合同价款及调整条款应注意：1、填写第23条款的合同价款及调整时应按通用条款所列的固定价格、可调价格、成本加酬金三种方式，约定一种写入本款。2、采用固定价格应注意明确包死价的种类。如：总价包死、单价包死，还是部分总价包死，以免履约过程中发生争议。3、采用固定价格必须把风险范围约定清楚。4、应当把风险费用的计算方法约定清楚。双方应约定一个百分比系数，也可采用绝对值法。5、对于风险范围以外的风险费用，应约定调整方法。五、工程预付款条款应注意：1、填写第24条款的依据是建设部第107号令第14条和大连市建设工程造价管理办法第34条。2、填写约定工程预付款的额度应结合工程款、建设工期及包工包料情况来计算。3、应准确填写发包人向承包人拨付款项的具体时间或相对时间。4、应填写约定扣回工程款的时间和比例。六、工程进度款条款应注意：1、填写第26条款的依据是合同法第286条、建筑法第18条、建设部第107号令第15条和大连市建设工程造价管理办法第35条。2、工程进度款的拨付应以发包方代表确认的已完工程量，相应的单价及有关计价依据计算。3、工程进度款的支付时间与支付方式以形象进度可选择：按月结算、分段结算、竣工后一次结算（小工程）及其它结算方式。七、材料设备供应条款应注意：1、填写第27、28条款时应详细填写材料设备供应的具体内容、品种、规格、数量、单价、质量等级、提供的时间和地点。2、应约定供应方承担的具体责任。3、双方应约定供应材料和设备的结算方法（可以选择预结法、现结法、后结法或其他方法）。八、违约条款应注意：1、在合同第35.1款中首先应约定发包人对通用条款第24条（预付款）、第26条（工程进度款）、第33条（竣工结算）的违约应承担的具体违约责任。2、在合同第35.2款中应约定承包人对通用条款第14条第2款、第15条第1款的违约应承担的具体违约责任。3、还应约定其它违约责任。4、违约金与赔偿金应约定具体数额和具体计算方法，要越具体越好，具有可操作性，以防止事后产生争议。九、争议与工程分包条款应注意：1、填写第37条款争议的解决方式是选择仲裁方式，还是选择诉讼方式，双方应达成一致意见。2、如果选择仲裁方式，当事人可以自主选择仲裁机构。仲裁不受级别地域管辖限制。3、如果选择诉讼方式，应当选定有管辖权的人民法院（诉讼是地域管辖）。4、合同第38条分包的工程项目须经发包人同意，禁止分包单位将其承包的工程再分包。十、关于补充条款：1、需要补充新条款或哪条、哪款需要细化、补充或修改，可在补充条款内尽量补充，按顺序排列如49、50。2、补充条款必须符合国家、现行的法律、法规，另行签订的有关书面协议应与主体合同精神相一致。要杜绝“阴阳合同”。建设工程施工合同中索赔时效的操作实务山西省成诚律师事务所 文/郝晓明律师 霍喜军律师 在建设工程施工当中，由于其投资大、工期长、工序复杂等特点，建设方和施工方在履约过程中为维护自身的利益，必然对工程的技术要求和有关合同文件的解释方面会产生争议和矛盾，这就决定了合同双方之间索赔事件的发生不可避免。所以在索赔事件发生后，如何保护自己的权利不受损害至关重要。 建设工程施工合同索赔时效作为在建筑业广泛使用的一项法律制度，在我国现行民法理论中对其虽缺少相应的深入研究，但索赔时效的问题在实际建设工程领域却有着十分重要的影响，故此，研究索赔时效具有重要意义。 一、索赔时效的法律基础 随着法制的健全和施工企业法律意识的增强，承包商为了取的更大的工程经济利益越来越重视索赔以及索赔时效的问题，从而，索赔时效也几乎成了建筑业的行规，但在现行的法律中，却不象其他民事法律制度一样对索赔时效作出明文的规定 ( 如民法通则中第七章条关于诉讼时效的规定 ) ，究其性质仍属于当事人的一种合同约定。然而，根据合同的意思自治、合同自由的合同法原则，施工合同当事人在不违反法律、法规禁止性规定的前提下，只要施工合同中关于索赔时效的约定是施工合同双方的真实意思表示，即具有法律约束力。因此，超过索赔期限的索赔要求，不再具有法律约束力，自然也不应当获得法律支持。 二、建设工程合同管理实务中关于索赔时效的规定 索赔是指在建设工程施工合同履行过程中，由于非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和工期顺延的要求。索赔事件主要有业主方不依法履行合同、设计文件的缺陷、工程项目建设承发包管理模式变化、意外风险和不可预见因素等方面。 建设工程合同索赔，包括承包人向发包人的索赔、发包人向承包人的索赔和相互之间的反索赔。这里重点介绍承包人向发包人的索赔。 建设工程施工合同索赔时效，是指建设施工合同履行过程中，索赔方在索赔事件发生后的约定期限内不行使索赔权的，视为放弃索赔权利，其索赔权归于消灭的合同法律制度。约定的期限即索赔时效期间，该种索赔时效，属于消灭时效的一种。 在建设工程施工合同管理实务中关于索赔时效的条款，大多散见于建设施工合同范本中。如建设工程施工合同 (GF 一 1999-0201) 通用条款 36.2 条规定：“索赔须在索赔事件发生后 28 天内，向工程师发出索赔意向通知”； 1987 年第四版 FIDIC 条款 53.1 条：“承包人应在要求索赔的事件首次发生的 28 天内，将自己的索赔意向通知工程师”， 在 1999 年第一版 FIDIC 合同中 , 也有多处相似的条款内容涉及索赔时效。 在现实的建设施工中，一些具体的专用合同条款更是作出了明确的约定，如“承包人的索赔必须在索赔事件发生后一个月内向工程师提出，并在事件发生后 30 天内提供索赔申请及相关证据，超出上述期限提出的任何索赔要求则应视为放弃要求赔偿之权利”；“在导致索赔的事件发生后 14 天内，承包方须向发包方提出有索赔意向的书面报告，并在书面报告后 21 天内提交索赔额的具体计算资料，承包方迟提出或迟交资料的索赔将不获考虑。” 索赔方如不严格遵守索赔时效的规定，逾期提出索赔要求则得不到法律支持。 三、索赔时效的效力 索赔时效有两个方面的效力，一是索赔权利的消灭，即权利人在双方约定的索赔时效期间没有行使索赔的权利，其相对人可以就其索赔时效届满而拒绝工期或者费用的索赔；二是胜诉权的消灭，即权利人未在约定的索赔时效期间内提出索赔，其不再受法律的约束和保障，并因相对人时效届满的抗辩而成为一种自然之债。如山西省某建筑集团公司与某房地产发展有限公司之间的索赔案中，因施工方提出索赔的时间超过了建设工程施工合同约定的索赔期限，其大部分的索赔被法院认定无效，最终遭受巨大的经济损失。 但索赔时效和诉讼时效一样，即使时效届满，但权利人的实体权利并未就此丧失，因此，如果相对人放弃索赔时效的抗辩权，给权利人以补偿，则相对人就不得再以其不知道时效届满的事实为由要求索赔方返还。 四、索赔时效的起算 索赔时效应当以索赔事件发生的时间为起算点，还是以索赔事件结束时间为起算点，历来争议较大。笔者认为尽管任何索赔事件的发生或长或短都有持续时间，但索赔时效期间的起算应该是索赔事件发生的时间。 根据建设工程施工合同 (GF-1999-0201) 示范文本对索赔的理解，对于持续时间较为长久的索赔事件，其索赔时效期间的起算仍然是事件发生时间。其第 36.2 条（ 2 ）规定：“索赔事件发生后 28 天内，向工程师发出索赔意向通知；（ 5 ）当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性地向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后 28 天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。” FIDIC 条款 53.3 条规定：“在第 53.1 款规定的通知发出的 28 内，承包人应送给工程师一份说明索赔款额的具体细节帐目，如果引起索赔的事件有持续影响，上述帐目应认为是一笔暂时帐目。在工程师可能合理的要求的间隔事件内承包人应该送交后来进一步发生的暂时帐目。如果各项暂时帐目已送达工程师，承包人应该在导致索赔的事件终止后 28 天内送去最后帐目。”所以索赔意向通知和临时索赔报告作为索赔文件的重要组成部分都必须在双方约定的索赔时效期间提交，否则该最终的索赔报告将丧失索赔的效力。 在我国司法实践当中，也认定索赔时效的起算应当以索赔事件发生的时间为准。北京仲裁委员会 2002 年裁决的北京某建筑集团公司与北京某科技发展有限公司之间的索赔争议案中，申请人北京某建筑集团公司提出，被申请人逾期未支付工程款的违约行为是持续的事件，因此，申请人主张，虽然其提交索赔报告的时间超过了按事件发生时间起算的期间，但并未超过按事件结束时间起算的期间，由此认为其索赔要求并未超过索赔时效期间。仲裁庭指定的鉴定人指出，被申请人拖欠工程款是一个持续的事件，甚至在争议提交给仲裁庭时，事件仍有可能处于继续状态，如果按申请人的逻辑，索赔时效期间甚至尚未开始计算，其索赔要求甚至还不能提出。显然申请人的理由不能成立。从司法实践的理解来看，认为从索赔事件开始发生起，当事人就应该知道其具有了索赔权利，就应该积极行使自己的权利。 因为索赔时效属于不变期间，所以不应当适用关于民法通则中诉讼时效中断、中止的规定。但是，在实践中如果双方协商一致同意延长索赔期限，则另当别论。 索赔时效作为一种合同法律制度，可以平衡业主和建筑承包商的利益，有利于索赔的客观、公正、经济的解决。所以，在工程施工合同管理实践中，施工企业只有熟悉和掌握法律规定和合同约定，注意在约定的索赔时效期间内合理行使索赔权，提高索赔技巧，才能依法维护自身合法权利。 合同债权的诉讼时效问题 王 俐 诉讼时效是一项古老的法律制度，它渊源于古罗马裁判官时期的裁判官法1。经过两千多年的历史发展，该制度已为现代各国民事法律所继受。我国民法通则亦对其做出明文规定，详言之，诉讼时效即是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求人民法院依法保护其民事权利的法律制度，其实质是一种请求权。该项制度的确立，有助于稳定法律秩序、促使权利人行使权利并能避免证据丧失。2综观中国民事法律有关诉讼时效的规定，确已相当完备（尽管细节上仍存在问题），诸如一般诉讼时效与特殊诉讼时效的区分以及诉讼时效遇有法定事由的中断、中止、延长等情形，都为立法所认可。然而，诉讼时效是一个既有理论意义又有实践意义的重要法律制度，也是审判实践中最容易发生争议的问题，尤其是在合同债权领域，关于这一问题的争议更为突出。正鉴于此，笔者在此专门就合同债权中诉讼时效问题做一研究，以兹探讨。合同债权诉讼时效一般问题研究3一、诉讼时效的效力后果西方法谚有言：“法律帮助勤勉人，不帮睡眠人。”4权利人如果不在法定期间及时行使其权利，就很可能导致失权的效果。表面看，这似乎对权利人非常不公平，然而，“在具体情形下，如果诉讼时效对实体公正有损，即若权利人因诉讼时效届满失去本来并无瑕疵的请求权，这也是关系人必须向公共利益付出的代价；因为如果不是权利人对请求权行使置若罔闻，诉讼时效本无由发生，所以权利人的请求权利益，实属微不足道，其因此付出的代价，也难说严酷。”5一旦权利失效，那么权利人将丧失何种性质的实际权益呢？我国民法通则采用的是胜诉权消灭论，即诉讼时效届满，权利人的胜诉权消灭，而实体权利本身并未消灭，只是该权利失去了国家强制力的保护成为一种自然权利，也即时效期间届满后，权利人丧失的是胜诉权而非起诉权。6然而，依我国民法通则第135条推论，诉讼时效完成后，其最一般的效果是：权利人失去“向人民法院请求保护”的利益。对此之具体解释，我国学理则存在分歧，一些学者主张诉权消灭主义，即理解为：请求权在诉讼时效完成后，其实体本身虽然存在，但请求权人的诉权归于消灭。7根据这种理解，当事人的起诉根本不能成立，法院应对起诉直接驳回，而不是依义务人是否主张时效利益而定。我国司法实践目前似乎采取了这种理解，一向依职权积极主动适用诉讼时效，无须义务人主张就驳回请求权人的起诉，笔者认为这种理解值得商榷。在请求权之外，是否存在分离的诉权是值得怀疑的，因而诉讼时效完成，只是使义务人取得拒绝履行抗辩权，请求权人仍然可以起诉。如果义务人主张实效抗辩，其起诉不予保护；如果义务人不主张时效抗辩，则请求权人仍然可以胜诉。据此，法院无权也不应该直接适用诉讼时效。同时，义务人行使抗辩权时，应当明示，并且由于义务人的时效利益是抗辩权，其当然可以放弃，只不过在时效利益属于多人时，除法律明文规定外，一人抛弃，其影响不及于他人而已。二、诉讼时效的效力范围关于诉讼时效的效力范围，即主债权的诉讼时效经过是否及于从债权的问题，我国法律没有明文规定。按照一般法理，主权利消灭，从权利自然消灭，即主权利的消灭效力及于从权利。担保法第52条、74条、88条也仅概括规定，主债权消灭，抵押权、质权、留置权同时消灭。实务中，对主债权因时效期间经过是否导致抵押权、质权、留置权的消灭尚存争议。笔者认为，诉讼时效的目的是促使权利人及时行使权利，权利人设置抵押权、质权、留置权，本身就含有督促其积极行使权利的意思，故主债权诉讼时效期间经过，不宜使抵押权、质权、留置权的效力消灭。三、诉讼时效期间的计算民法通则第137条规定：“诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。”但司法实践中，尤其是合同债权案件千差万别，因此，具体到每个案件，其时效的起算点也不相同。笔者认为通常应做如下分类：（1）有约定履行期限的债权请求权，从期限届满之日的第二天开始起算；（2）没有履行期限的债权请求权，从权利人主张权利时起算；债权人给对方必要准备时间的，则从该期限届满之日的第二天开始起算；（3）附条件的债权请求权，从条件成就时开始起算；（4）附期限的债权请求权，从期限到达时开始起算；（5）请求他人不作为的债权请求权，应当自义务人违反不作为义务时起算。同时，所谓的“应当知道”，是一种法律上的推定，不管当事人实际上是否知道权利受到侵害，只要客观上存在知道的条件和可能，即使当事人因主观过错应当知道而没有知道其权利受到侵害的，也应开始计算诉讼时效期间，至于权利人在事实上能否请求人民法院保护其权利，则并不影响诉讼时效期间的开始。四、诉讼时效的中断时效中断，有学者将之称为诉讼时效进程中的一种障碍。8我国民法通则规定的时效中断，有三种法定事由：提起诉讼，一方（权利人）提出要求，一方（义务人）同意履行。首先，对于起诉，笔者认为值得探讨的是债务人进入破产程序时的中断问题。此时，笔者认为，并不当然使债权人取得时效中断，只有当债权人依程序申报债权，才视同起诉，发生中断效力。同时，只申报部分债权的，中断效力及于申报部分；破产程序被法院撤消时，债权人申报，应视为未发生，不具有中断时效的效力。其次，就权利人的请求而言，如果权利人为请求后，义务人不加理睬，而权利人也不采取进一步行动，是否仍然可以中断时效呢？对此，我国民法通则及相关解释没有明确。笔者认为，时效因请求而中断者，如果在请求后一定期限内不起诉，视为不中断；换言之，若债务人在请求后加以承认，则确定地发生中断效力。反之，债务人不予理会，债权人在特定期限内起诉的，中断效力予以维持，否则，视为没有请求。最后，对于义务人的承认，其性质属于准法律行为中的观念通知，并且仅以债务人单方行为而成立。9义务人如对请求权人表示承认权利的存在，会使权利人发生信赖，从而不急于行使权利，这种情形，不仅义务人本身已无信赖可言，而且如果不中断诉讼时效，对请求权人也非常不公平。同时，笔者还主张对承认应做狭义解释，即债务人的行为必须使债权人产生了信任，相信债务人不会主张诉讼时效，以平衡双方利益之损益，保证实质公平。此外，对于时效中断的效力，有一点必须予以明确，“即在多数人之债中，债权人向连带债务人中的一人起诉的，对其他债务人发生同样的效力；但连带债权人中的一人起诉的，对其他债权人不发生起诉之效力。”10合同债权诉讼时效中的几个具体问题一、有效合同与无效合同的诉讼时效有效合同通常以合同约定的履行期限届满时开始计算诉讼时效，但无效合同因原约定的履行期限无效而致使诉讼时效的起算在实践中存在很大争议。对此，主要有四种观点：第一种观点认为，无效合同应从合同签订之日起计算诉讼时效，因为当事人在签订合同时就应当知道合同违反了法律规定，应当知道自己的权利受到侵害；第二种观点认为，无效合同应从该合同被确认无效之日起计算诉讼时效，该合同被确认无效之前，权利人并不知道合同无效和权利受到侵害的事实；第三种观点认为，无效合同应从该合同原约定的履行期限届满时开始计算诉讼时效；第四种观点认为，无效合同应从权利人起诉之日起计算诉讼时效。笔者认为，上述第三种观点较为合理。就第一种观点而言，虽然法律对民事主体实施民事行为的成立条件有明确规定，合同当事人应当知道这些规定，但实际上只有当原约定的履行期限届满债务人未履行债务时，权利人才能认为权利受到侵害；如果以合同签订之日起计算诉讼时效，虽然可以推定合同当事人应当知道合同违法而无效，从而推定权利人应当知道权利被侵害，但对合同履行期间长于诉讼时效期间的权利人来说，其合法权利将失去法律的保护，这对权利人显然不公平。就第二种观点而言，在合同双方发生纠纷、提请仲裁或审判确认合同无效之前，该合同诉讼时效的起算时间是一个不确定之日，这会出现合同不受时间限制地任何时候都可以提起诉讼，这显然与诉讼时效制度的立法精神不符。第四种观点其实十分荒谬，起诉是诉讼实效中断的事由，如果把起诉作为诉讼时效的开始，就会陷入诉讼时效在开始的同时又中断的怪圈，何况起诉时再计算诉讼时效，实际上已无意义。而就第三种观点而言，它的合理之处就在于，虽然原约定的履行期限无效，对合同双方当事人不具有约束力，但以该时间点来判断债权人在原约定的履行期限届满债务人未履行债务时，债权人应当知道自己的权利受到侵害，从而开始计算诉讼时效，对合同双方来说，都较为合理与公平。二、即时清结之交易与未约定履行期限之交易的诉讼时效即时清结的交易因是即时清结，本身就无须再约定履行期限，其在合同成立时即开始履行合同，因此，即时清结的交易从合同成立时起就开始计算诉讼时效。未约定履行期限的合同，应从权利人第一次主张权利时起计算诉讼时效，有宽限期的，从宽限期届满时起计算，若再次主张权利，则适用诉讼时效中断的规定。审判实践中，口头合同因无其他证据证明合同的详细内容，尤其是履行期限的约定，从而导致双方当事人对诉讼时效的起算时间争议较大。笔者主张，在这种情况下，应由主张权利方承担举示关于履行期限约定的证据，没有证据或证据不足，并且按交易习惯也难以处理时，应认定为即时清结的交易，从合同成立时起开始、计算诉讼时效。三、向债务人主张权利和向非债务人主张权利的诉讼时效权利人主张权利是诉讼时效中断的法定事由，但权利人主张权利必须向债务人主张，且这种主张权利的意思必须到达债务人；否则，不发生诉讼时效中断的后果。因为诉讼时效制度的一个重要功能就是，督促权利人积极行使权利，此权利主要是指向人民法院请求司法保护的权利，因此可以说，诉讼时效制度所支持的仅是权利人的司法保护请求权，而非债权本身。当权利人主张权利的意思表示因债务人躲债、下落不明等原因，客观上不能到达债务人时，表明权利人的权利目的能否实现已经受到严重威胁，此时若权利人仍未向人民法院提起诉讼请求司法保护，说明权利人怠于行使该权利，因此，权利人主张权利的意思表示不能到达债务人时，仅有权利人主观上未放弃权利的意思，诉讼时效不能中断。当权利人向非债务人主张权利时，除法律有特别规定外，诉讼时效不能中断。但依照最高人民法院民法通则解释意见的规定，权利人向债务人的保证人、代理人、财产代管人、调解委员会或有关单位主张权利时，诉讼时效应中断；另最高法院审理涉及关于金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定，债务人在债权转让协议、债权转让通知上签章或签收债务催收通知的，诉讼时效中断。原债权银行在全国或省级有影响的报纸上发布的债权转让公告或通知，有催收债务内容的，该公告或通知可作为诉讼时效中断的证据。四、请求权竞合与诉讼时效期间“同一事实符合多个条文的法律要件，产生多个可以累计或者不能累计的满足同一利益为目的的独立请求权时，为请求权竞合。”11每一请求权有各自的时效期间。请求权竞合时，原则上，每一请求权互相独立，依从各自所适用的诉讼时效期间。其中一请求权归于时效，不影响其他请求权行使，权利人即使因某请求权归于时效而遭驳回，仍然可以就另一请求权起诉。作为例外，在其中一个请求权适用短期诉讼时效时，则其他请求权应当排除其他时效期间的适用。这是法规目的解释所要求的必然结论。五、权利继受与诉讼时效的计算权利继受，指请求权人因为债权让与或债权法定转移（继承、合并等）发生更替的情形。其对时效的影响，我国没有明文规定。各国民法原则上规定，权利继受对时效的进行没有影响，应与已经经过的期间合并计算。债务人可以以消灭时效已过去的得对抗原债权人的那部分时间，来对抗新的债权人。相对人因为债权让与或法定移转发生更替时，对时效也应合并计算。笔者认为这样的做法较为合理，可作为我们进一步研究的方向。上文是笔者对合同债权诉讼时效问题的一点探讨。应当说，在合同这一领域，诉讼时效是一个非常棘手的问题，笔者不可能对该问题的诸多层面做出详细备至的剖析和研究，只能截取较为重要的部分略做思考。但笔者深信，对合同领域诉讼时效问题继续进行更为深入的研究，对于知道我们的审判实践，无疑具有重要的理论和现实意义。工程量变化下的索赔 索赔是当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定及惯例，对不应由自己承担责任的情况造成的损失，向合同的另一方提出给予赔偿或补偿要求的行为。从上面的定义可以看出，法律，合同，惯例是进行索赔的依据。在进行费用索赔时应遵循以下两个原则：1费用索赔以赔偿或补偿实际损失为原则。索赔所发生或涉及的费用是承包人履行合同所必需的，如果没有该费用支出合同无法履行。2合同原则 费用索赔计算方法符合合同明确的规定。在索赔值计算时必须考虑扣除承包商自己责任造成的损失。符合合同规定的赔偿条件，扣除承包商应承担的风险。由工程量的变化而引起的索赔在索赔案例中占有很大的比重。本文将对此进行重点探究。工程量变化主要包括：1附加工程2额外工程。3 业主删除部分工程 4 工程量清单中某分项工程的增多或减少等。针对上述工程变化的情况，下面将分别分析他们费用赔偿计算方法。一附加工程附加工程指那些完成合同所必不可少的工程，如果缺少了这些工程会导致合同项目不能发挥预期的作用，因此无论这些工作是否列入项目的合同范围之内，承包商必须按变更指令完成工作。对附加工程计价的原则根据fidic合同和我国的财政部 建设部关于印发建设工程价款结算暂行办法中都有相同的规定：1 合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款当变更项目合内容直接适用合同中已有项目时，由于合同中的工程量单价由承包人投标时提供，用于变更工程，容易被发包人，承包人及工程师接受，从合同意义上讲是比较公平的。这样能保持合同履行的严肃性， 有效地发挥通过招标而产生的合同价格的作用， 同时能有效地避免双方协商单价时的争议以及对合同正常履行带来的影响，且只要合同单价公平合理， 则这一原则也是公平合理的。这个方法也符合工程量清单计价，量价分离，风险共担的原则。发包人承担量的风险，承包人承担价的风险。但当合同单价不合理时， 如承包商的不平衡报价等，则按上述原则计价时可能给业主或承包商带来不利影响(单价偏高时对业主不利、单价偏低时对承包商不利)。在我国也可以采用合同价格与定额的加权算法。如可以在合同中规定合同价格与定额各占50。当承包商采用不平衡报价报高价时可以减少业主的损失。当报低价时可以减少承包商的损失。2 合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款.当变更项目和内容和内容类似于已有项目时，可以将合同中已有项目的工程量清单的单价和价格拿来间接套用，调整时必须考虑某些对变更的费用有直接的影响的因素，而且这些变更不是在承包商风险范围内的，如工程的难度增加，工作效率减低等。3 合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人或发包人提出适当的变更价格，经对方确认后执行。fidic施工合同规定，应根据该工作的合理成本和利润，并考虑其他相关因素后确定价格。如果合同报价中无法提供参照指标，有时可以采用如下方法：1） 参考其他参加竞争的投标人提出的报价。2） 套用同一地区，同一时间，相同或相似工程单价。这要取得其他合同价或市场价格资料。以上两种方法在实践中操作起来并不实用。因此采用较少。3） 按实际消耗进行价格分析，在实际直接费（合理分析的，而不是实际消耗）基础上加上合同报价中确定的管理费率和利润率。这种方法既符合索赔合同的原则又兼顾了实际损失的原则。因此比较公平合理。易于被各方所接受。4） 在我国可以直接按照定额计算。该方法的优点是有法律依据， 产生的价格相对合理， 能真实的反映完成该变更工程的成本和利润。其缺点是不同的施工方案和施工方法会有不同的单价， 另外该方法无法反映竞争的作用以及原有招标成果的作用， 特别是当承包商有不平衡报价时， 该方法会加剧总造价的不合理性。确认增减的工程变更价款作为追加减少合同价款与工程进度款同期支付。二额外工程额外工程通常指本合同工程已成为一个完整的系统，而新增工程与本合同工程系统没有必然的联系。通常承包商对附加工程是欢迎的，因为新的工程分项可以降低现场许多固定费用的分摊，能获得更大的收益。对额外工程承包商有权要求拒绝执行或者要求重新签订协议，重新确定价格，然后再执行。这种价格的重新确定常常又是承包商新的获得收益的机会，因为:(1) 它是以现时的市场价格状态作为计价依据。对于合同外附加工程的价格确定与合同内工作不同，承包商有权按照当时的公平的价格获得支付。(2) 对新增工程业主不可能通过招标方式发包，而是直接委托给承包商。通常是在无竞争状态下进行报价，所以承包商可以报高价。通常合同外附加工程的处理方式：1） 在变更前双方商讨，采用总价形式包干。这简单易行，不容易引起争执，而且变化的后果是确定的2） 采用成本加酬金方式。这样效率较低，承包商成本控制的积极性低。业主必须对实施方案和承包商的成本开支过程进行控制。3） 按照合同工程量报价和费率计算，或调整计算。由于原合同价格是在竞争状态下产生的价格是在竞争状态下产生的，这样估价对业主有利。但当有些额外工程可以预见时，承包商投标时可能会采用不平衡报价方法，则合同中的单价和费率可能较高，会对业主造成伤害。4） 按照定额计算。这种方法公平合理，且易于操作。三 业主删除部分工程在任何合同模式下，业主（工程师）有减少工程量，删除工程和停止工程施工的权利。只要业主没有将删去的工程自行实施或委托其他的承包商实施，承包商就不能索赔被删除部分工程的利润。业主只需要补偿承包商遭受的费用损失以及在此基础上的利润。fidic合同规定如果删减的任何工作造成了变更的一部分，而且双方对该删减的工作价值在删减前没有达成一致意见时，在符合三项条件情况下，承包商可发出通知，同时附证明材料要求对因删减该工作而造成的影响予以费用补偿，这三个条件是：（1）如果不发生删除的情况承包商的某笔费用成本可以从中标合同款额中的该部分工程款中分摊掉。（2）由于删减该工作使得承包商的该笔费用无法在合同价格中消化掉（3）在对任何替代工作估价时也没有包含该笔费用。根据删除工程时间的不同，可以分为以下几种情况：1 承包商已完成部分工程，可以索赔的费用包括：1) 在这种情况下承包商已完成的工作如果质量合格，则已完工程应该按工程量清单支付。2)承包商的人工和机械，材料已进入工地且不能用在其他项目上则承包商可以要求根据实际损失要求赔偿人工和机械进出场费和材料费。3）对符合上述fidic合同的三个条件的无法分摊的费用进行索赔。这部分费用主要是管理费中的部分费率。具体方法可以用分项法计算，也可以按照合同中已有的关于工程增减的费率调整。如某合同规定如果合同若某分项工程量减少超过计划工程量的15，则该混凝土分项的全部工程量执行新的管理费率，费率调整系数为1.1。则如果删除的工程直接费为十万元，承包商可以索赔的费率为1000000.110000元。2 承包商未进行施工但已经支出了部分人工机械进场费，和材料费，并且这部分人工机械和材料不能用于其他工程，则承包商可以对该部分费用进行索赔。承包商还可以索赔一些无法分摊掉的固定费用。3 承包商未进行施工也未进行准备，则承包商只可以索赔无法分摊掉的固定费用。四 工程量清单中某分项工程的增多或减少一般合同都应该规定允许对该分项工程的单价进行调整的分项工程量的变化的范围。如新fidic施工合同规定，对非“固定费率项目”（即该分项不是采用固定价格的形式），在如下情况下，应该对相关的费率和价格进行调整：1 工作量的变化量超过工程量表中所列数量的10%;2 此数量变化与该项工作规定的费率乘积，超过中标合同金额的0.01%;3 此数量变化直接改变该项工作的单位成本超过1%.这种调整主要针对合同单价中固定费用(主要为现场管理费和企业管理费的部分费用项目).因为固定费用总额并不随工程量的增加或减少而变化.所以一般工程量增加，该分项的固定费用的分摊减少，则单价降低，反之，工程量减少，则该分项的单价上升，而新单价也仅适用于超过部分的工程量。按FIDIC 合同规定:相对于整个工程或其任何部分的性质和总数量而言，如果任何变更的工程的性质和总量增加或减少的程度，使工程师认为：合同中包含的任何工程细目的单价和价格由于上述变更，已变得不恰当或不适用时，则工程师与业主和承包人协商后，与承包人商定一个合适的单价和价格。建设工程量清单计价规范（GB50500-2003）中规定：由于工程量清单的工程数量有误，或设计变更引起工程量增减属合同约定幅度以内的，应执行原有的综合单价；属合同约定幅度以外的，其增加部分的工程量或减少后剩余部分的工程量的综合单价由承包人提