法律的初步概念.doc

法律的初步概念 王和雄以憲法及行政法為中心一、 法律之意義與種類在學理上，我們可以稱法律是：憑藉強制力（國家公權力）以為施行之保障的社會生活規範 韓忠謨，法學緒論，自刊，民國71年12月九版，17頁。在現行法規上，也有直接對法律形式要件作規定者，例如：憲法第一百七十條規定：本憲法所稱之法律，謂立法院通過，總統公布之法律、第一百七十一條規定：法律與憲法牴觸者無效；法律與憲法有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之、第一百七十二條規定：命令與憲法或法律牴觸者無效。中央法規標準法第四條規定：法律應經立法院通過，總統公布、第五條規定：左列事項應以法律定之：一、憲法或法律有明文規定，應以法律定之者，二、關於人民之權利、義務者，三、關於國家各機關之組織者，四、其他重要事項之應以法律定之者，第六條規定：應以法律規定之事項，不得以命令定之，第七條規定：各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，應視其性質分別下達或發布，並即送立法院。第三條規定：各機關發布之命令，得依其性質，稱為規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則。根據行政院所頒中央行政機關法制作業應注意事項之規定，法規應依其內容定名為：法律-法：屬於全國性、一般性或長期性事項之規定者稱之。-律：屬於戰時軍事機關之特殊事項之規定者稱之。-條例：屬於地區性、專門性、特殊性或臨時性事項之規定者稱之。-通則：屬於同一類事項共通適用之原則或組織之規定者稱之。命令-規程：屬於規定機關組織、處務準據者稱之。-規則：屬於規定應行遵守或應行照辦之事項者稱之。-細則：屬於規定法律施行之細節性、技術性、程序性事項或就法律另作補充解釋者稱之。-辦法：屬於規定辦理事務之方法、權限或權責者稱之。-綱要：屬於規定一定原則或要項者稱之。-標準：屬於規定一定程度、規格或條件者稱之。-準則：屬於規定作為之準據、範式或程序者稱之。從以上之規定觀之，法律之種類，可以有不同之分類：（一） 狹義之法律：係指經立法院三讀通過，總統公布之規定，其種類包括法、律、條例與通則四種，其稱法者，例如民法、刑法、所得稅法是。稱律者，例如戰時軍律是。稱條例者，例如臺灣地區與大陸地區人民關係條例、空中大學設置條例、妨害兵役治罪條例是。稱通則者，例如看守所組織通則是。（二） 廣義之法律：廣義之法律，包括憲法、法律及命令三種。憲法乃國民之總意志所形成，為國家最高之法律規範，至於命令，依據中央法規標準法第七條之規定，分為授權命令及職權命令兩種，前者是基於法律之授權或基於立法機關之委任，由行政機關訂定，以補充法律之規定，亦為法律之一部分，故亦可稱為廣義之法律。通常稱之為授權命令、委任命令、委任立法或法規命令，其名稱包括規則、規則、細則、辦法、綱要、標準、準則七種。行政程序法第一百五十條並且規定法規命令之定義為：本法所稱法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。至於職權命令則是行政機關毋庸法律授權，依法定職權，就其所掌事項或為執行法律之規定，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。法規命令如果法律有明確的授權，而且不逾越授權之範圍時，仍可就涉及人民權利、義務之事項加以規定。至於職權命令則否，只能就執行法律之技術性或細節性事項加以規定，不得就人民權利、義務之重大事項加以限制或剝奪，行政程序法第一百五十九條另就行政規則加以規定：本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對於屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定，則又有別於法規命令與職權命令。換言之，行政規則只是行政機關的一種內規，其所規範之對象為下級機關或屬官，不似法規命令或職權命令係以一般人民為規範對象。行政規則就內容言，有涉及行政機關內部之組織及運作者，例如機關內部之單位分設、業務分配、公文處理及作息時間等；有涉及法規解釋及裁量行使者，例如主管機關對其主管法令疑義之解釋及違章建築拆除與否之裁量標準，其所規定之對象，若僅以機關內部人員為限，且其所規範之事項，亦不涉及人民之權利義務者，原則上僅發生內部效力而已，但實際上，行政規則大多在於指示行政機關及行政人員，應如何對人民執行其行政任務，基於憲法上之平等原則及機關自我拘束原則，通說認為亦會發生法律之外部效力，人民得根據行政規則之外部法律效力，請求權利保護，因此也是一種廣義之法律。一般將法規命令、職權命令及行政規則合稱為行政命令。（三）最廣義之法律：在此一定義下之所謂法律，不僅指具有憲法、法律、法規命令、職權命令等法規者外，尚包括一切具有實質法規範效力之解釋與判例等在內，其種類可分為：、 憲法、 法律、 法規命令、 大法官解釋：憲法第七十八條規定：司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，第 七十九條第二項又規定：司法院設大法官若干人，掌理憲法第七十八條規定事項。司法院釋字第一八五號解釋明示：司法院解釋憲法，並有統一解釋法律命令之權，為憲法第七十八條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，甚至更可宣告法律及命令因違憲而無效，故大法官解釋，自具有實質之法規範之效力。、 最高法院及最高行政法院判例：最高法院與行政法院（修正後之行政訴訟法已改稱為最高行政法院）皆認為，判例之效力，不僅有事實上之拘束力，而且有一般法規範之拘束力 最高法院五十七年台上字第一九一號及六十年台再字第一七號判例、行政法院六二年判字第六一號判例參照。，因此，不僅法院應受其拘束，行政機關之公務員亦應同受其拘束，故亦屬法規範之一種 廖義男，國家賠償法，增訂版，自刊，民國82年7月印行，64頁。、 職權命令：如前所述，職權命令係行政機關對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，則其所規定之事項，自亦具有實質之法規範效力，亦屬最廣義之法律。根據中央法規標準法第三條及第七條規定合併觀察，職權命令之名稱，亦可稱為規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則。但應特別注意者，行政機關以上述名稱所頒布之命令，固為職權命令，其非以上述名稱而以其他名稱，例如：簡則、注意事項、要點、函、措施、規定等等任何名稱，皆屬之，蓋司法院大法官在解釋中曾謂：所謂命令，並不以形式意義之命令或使用法定名稱（例如中央法規標準法第三條之規定）者為限，凡中央或地方機關依其職權所發布之規章或對法規適用所表示之見解（如主管機關就法規所為之函釋），皆屬之 司法院釋字第三七四號解釋理由書。、 行政規則、 法律之一般原則：法律之一般原理原則，貫穿所有法律而存在，雖不具條文之形式，惟係從憲法推論而來，具有憲法位階之效力，對成文法之制定、解釋或適用，具有指導功能；立法者如將此種原則以明文之方式定為法律之條文，當然具有法律之效力，在無法規明文規定之情形下，憲法及行政法之一般法律原則仍具有補充之功能，可視情況而直接適用。再者，法律、法規或具體之行政行為，均不得牴觸憲法及行政法之一般原則，否則，即有違憲或違法之虞。我國行政程序法第四條：行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。已明文規定一般法律原則之拘束力，縱無該條規定，亦應肯定一般法律原則之效力，且應將其視為法秩序之根本，具有最高位階性，法律、命令及地方自治法規等成文法均不得與其內涵之基本規範相違背。 Hans.J.Wolff/Otto Bachof/Rolf Stober,Verwaltungsrecht,Band，1999，26 Rn.4.；參照林錫堯，行政法要義，元照出版公司出版，2006年9月三版第一刷，51頁。因此，法律（憲法、行政法）之一般原則，應為最廣義之法律之一種。通常，常被引用之法律原則有：（1） 誠實信用原則（2） 比例原則（3） 平等原則（4） 信賴保護原則（5） 明確性原則、 條約：司法院大法官釋字第三二九號解釋：憲法所稱之條約係指中華民國與其他國家或國際組織所締約之國際書面協定，包括用條約或公約之名稱，或用協定等名稱而其內容直接涉及國家重要事項或人民之權利義務且具有法律上效力者而言。在我國實務上基於尊重國際條約之精神，尚且認為條約優先於法律，因此，條約亦是法律之一種。、 自治規章：自治規章乃國家內部之公法人，在法律所授與之自治權限內，對其成員或受其節制之人員所訂定之具有抽象及一般性拘束力之規章。學理上之自治規章，地方制度法稱為自治法規，其中又分為兩種，地方制度法第二十五條規定，自治法規經地方立法機關通過並由各該行政機關公布者，稱為自治條例；自治法規由地方行政機關訂定並發布或下達者，稱為自治規則，故自治法規亦為法律一種。二、 國家理念之發展與法律之關係根據西方學者之理論，國家理念之發展，分成三個時期，即(一)警察國家、(二)自由法治國家(或稱市民法治國家、夜警國家、自由主義法治國家、民主議會國家)，(三)社會法治國家(或稱福利國家、給付國家)，其法律理論或法律的內涵，特別是規範國家與人民關係之行政法，亦因之而形成不同之風貌。(一)警察國家一般認為，近代西方統一之國家，大約是在十六、七世紀逐漸形成。當時之人民，冀望建立內能統一、外能獨立之國家權力，藉以對內剷除諸侯之割據與強盜之掠奪而達到人民生命、財產之保護；對外抵抗外國之侵略，並圖謀貿易之通暢暨外國原料之取得。當時之國家，亦以能保障人民之生命、財產，提供社會福利相號召。斯時，國家之行政通稱為警察，故稱為警察國家。此一時期，國家利用警察法令來規範與拘束人民，故逐漸形成法治之觀念。但國家(或國王、君主)乃是一切法令之所從出，不受其所頒布之法令之限制，因此，法令只是用以統治人民之工具而已，並非拘束國家(或國王、君主)之制度，故現代意義之行政法，在此一時期尚未真正出現，且亦無所謂現代意義之憲法，從而，亦無基本人權之可言。更有甚者，權力統一之國家體制雖然建立，卻因而形成君主專制之政體，且在內求統一、外求獨立之需要下，自須伸張國家權力並限制個人自由，而在國家目的係為人民謀福利之口號下，所謂為人民謀福利者，即成為君主利用作為發展絕對權力之藉口。簡言之，在警察國家時代，為確立國家體制之理想狀態，乃產生國家萬能之思想，並由此而賦予統治者以無限的公權力，由君主及官吏藉國家之名而行使之。此時，絕對權力之權威變成君主自己之目的，君主達到極權統治卻忘記其原係為達成一定社會目的即公共福祉之手段，人民期望國家之建立以達到保障其權利、提昇其福祉之目的，至此完全落空而淪為國家或君主存在之工具。人民於失望之餘，遂有十八、九世紀以法律嚴格限制國家權力之行使並保障個人自由等基本權利為目的之自由主義法治國家或夜警國家之興起。(二)自由法治國家自由法治國家係指為謀增進社會之公共福利及維持個人之生存發展，應儘可能放任個人自由活動，使國民發揮個人之創意，且認為為謀求社會、文化、經濟之發展，行政權之干預，應僅止於必要之最小限度，並儘量避免介入為原則。而站在個人權利之保護上，更嚴格要求國家權力之發動，應受法律之拘束，此蓋因警察國家時代國民基本權利橫遭漠視且了無保障，而國民經濟、社會、文化等行為，亦因君主藉口國家之目的在為國民謀福利實施專制統治而遭受控制，毫無自由，思欲徹底推翻、全盤否定有以致之。此一時期之行政任務，認為應以維持治安等取締社會有害行為為限，至於公權力之其他目的，例如增進國民福祉等，則應極力排除其干涉。從而，此一時期之行政作用，係以維持國家存在所必要之國防、外交作用及保護社會安全及秩序為目的之警察作用，暨為提供國家活動所必須之課徵租稅之財政作用為核心。綜合言之，此一時期人民認為法律之中心課題有三，一在確保人民之權利、自由，二在限制國家權力之行使，三在權利遭受侵害時之救濟，而其特徵，至少下列數種：、以憲法確保自由權及財產權等基本人權十八、九世紀以後，君主專制政體雖逐漸式微而進入立憲時期，但國民懍於專制之淫威，為確保其基本權利免於受國家權力之侵害，認為最根本之方法乃是藉憲法明文規定基本權利不得加以侵害。且基於對君主專制政體之深惡痛絕及對基本權利迫害之恐懼，此一時期之憲法關於基本權利之保障，基本上是基於防禦國家權力之侵害為出發點，故如何限制國家權力乃此一時期憲法之主要特徵。所謂三權分立，其原始之設計乃是藉分權而達到彼此制衡之目的，俾免行政權獨大而為所欲為致人民之基本權利再度受到迫害。而所謂基本權利之保障云者，係著重在各種自由權及財產權之免於國家權力之侵害，並不如後述福利國家給付行政之期待及請求國家積極作為與提供給付之重在生存權之保障，故學者稱此一時期之憲法關於基本權利之規定為自由權之基本權。、法治主義之形成自由主義的法治國家，既係對警察國家時代下國家萬能主義之否定，則在行政法上自以設法限制國家權力之合法行使為要義，所謂依法行政原則即係在此一時期為限制國家權力之合法行使所形成之原理。通常認依法行政應包含二要素，其一，凡經議會立法之事項，行政不得違反，行政機關不得發布與之衝突、矛盾或牴觸之命令，此即所謂法律優位，亦即法律之位階或效力高於命令。其二，有關人民權利義務之事項，均須以法律定之，亦即議會對此類事項，保留其立法權限，行政機關之命令，就此類事項不得規定，此即所謂法律保留，亦即不得以行政命令限制或剝奪人民的權利，或課人民以義務。依法行政原理與憲法關於基本權之保護，係相互補充而構成完整之體系，後者在憲法中明示基本權之不可侵害，並以權力分立制度使權力制衡俾行政權無法過分肥大而恣意濫權，而在具體行政之運作中，則又以依法行政原理確立行政權行使之規範、原則、方式與界限，凡此均足以了解，此一時期之法律思想與法律制度，確實想徹底否定警察國家之架構，故以防範行政權之恣意為根本出發點。、個人主義與自由主義思想之澎湃自由主義之法治國家或秩序國家，其基本之性質既係警察國家專制獨裁制度之否定，則基於國民之自覺與自我之肯定，揚棄國家至上、國民僅係純粹行政客體或統治對象之傳統思想而大力提倡主權在民、國家係為個人而存在、個人是目的、國家是手段之理論，並進而以個人主義與自由主義之思想作為確保個人權利、容許個人憑其才智自由創造前途之法制度之設計，自屬當然之論理命題。基於此一前提，國家機能之消極性格乃必然之要求，蓋非如此即與個人主義及自由主義之性質不相容，故最好政府，最少統治，馴至於認為政府之任務只限於保護國土使不受鄰國侵略，於國內維持正義並安定秩序而使私人財產不受侵害，以及舉辦私人所不能經營之公共事業而已，其性質殆僅類似於夜間守衛者之角色，故學者稱之為夜警國家。、行政法之消極性格如前所述，自由主義之法治國家係標榜市民社會之自主自律並防範國家權力之侵害，此一時期之行政法偏向於消極之性格，自屬當然之事。學者有言，自十八世紀一直到二十世紀初期，國家之任務與行政目的，始終未能脫離秩序與安全之維護。故此一時期之行政法即近代行政法之最大特色乃在於防止行政權過大之行使，使國民具有違法排除請求權為主題。亦即在國民對國家之權利(所謂公權)之中，使國民具有排除國家權力對既得權益之不當干涉乃理論之中樞，因此，國民之自由與財產如因行政處分而受侵害時，國民得請求除去之，此即法律所保障之防禦權。而福利國家給付行政之積極性格和授益性行政活動，在此一時期不僅未見且被認為係性質不相容之概念。更有甚者，市民社會自主自律原則及行政法消極性格之反面意義，乃是要求市民個人應自己負責，蓋在自由主義原理之下，市民之自由與責任，應該表裡一致，故如因市民之行為致生損害時，即應由市民相互間依民事責任之法理解決之，倘若以國家未防止損害之發生為由而請求國家賠償，即屬違背市民各自負責之原則。自由主義法治國家既係以限制國家權力之行使為職志，且提倡個人自由，重視個人之自由意志，因此，契約自由、所有權神聖不可侵犯的思想，在此一時期，自然高聳入雲。（三）社會法治國家自由主義之法治國家以個人主義及自由主義為本質，並以形式（絕對）依法行政之原則規範國家行政權之實施，使國民之個人能自由發揮其才能，謀求其個人之幸福，在歷史上確實有過其存在之意義。但過分放縱個人之自由，任由個人本其才智、用其方法，充分發展之結果，卻形成社會之悲劇，尤其是高度工業化與都市化及經歷世界經濟大恐慌之後，人民開始警覺絕對之個人主義與自由主義固足以鼓勵個人之才智與確保個人之權利，但卻也造成社會之不幸，蓋自由競爭之經濟體制最後卻招致財富集中及經濟分配不均等種種弊端，尤其經濟上之弱者多陷入失業與貧困，甚至生存瀕臨絕境。而所謂契約自由，反成為強者壓迫弱者之藉口，馴至於堂而皇之變成合法之行為，自由主義、個人主義到頭來竟成為強者壓迫弱者之工具。人民不惜犧牲生命，推翻專制之君主統治，原係期望擺脫束縛，未期以生命所追求之自由主義及個人主義，卻成為羈束個人之枷鎖，於是人民開始悔誤，轉而期望政府萬能，加以社會高度工業化、技術化之結果，個人謀生益趨不易，其依賴國家提供生存給養亦益趨迫切，故主張借公權力以干涉國民之經濟生活，強調所謂生存權之基本權。生存權之保障，遂成為二十世紀國家之新課題，而行政主體為達成憲法所宣示人民基本權之保護，以積極之態度介入國民之各個生活領域，以發揮給付之機能，藉以提升國民最低生活之保障與增進其福祉，亦因之而被稱為福利國家或給付國家。因此，有學者認為，從自由權之基本權到生存權之基本權乃係現代憲法的特徵 我妻榮，新憲法基本的人權，收錄於氏著民法研究，憲法私法，有斐閣，昭和45年2月25日初版一刷，107頁以下。，而從自由主義之法治國家或夜警國家到福利國家或給付國家，則係現代行政法之特徵 室井力，現代行政法原理，勁草書房，1973年4月20日第一刷，18頁以下。所謂社會法治國家或福利國家或給付國家，係指國家之機能或任務，已不同於自由法治國家之屬於秩序之擔保者之消極角色，反而更應積極提供各種給付，以善盡生存給養之職責。此即德國Forsthoff教授所謂：本質上，當今行政應係給付之主體之真意。在此前提下，國民從國家得到給付，將不再是一種恩賜而是一種法律上之權利，行政機關如怠於行使規制或取締權限，已不僅是政治責任或道義責任而已，更是法律責任，國民得據而請求或追訴。因此，如何繼續傳統行政法即自由主義之法治國家功能以阻止行政權之過大化，滿足國民之自由不受公權力不當干涉之需求，以及如何發揮行政權之積極功能，達成福利國家或給付國家增進全體國民生活之向上、福祉之提昇之使命，換言之，如何兼顧消極行政與積極行政或秩序行政與給付行政之功能，乃現代國家所刻不容緩之課題。基於社會法治國之國家係以提昇人民的生存給養、生活照顧為目的，且係國家對人民的法律責任，因此，各種社會福利、社會保險等法律亦因之而陸續制定與施行，例如：兒童福利法、少年福利法、老年福利法、社會救助法、全民健康保險法、身心障礙者保護法、災害防救法、消費者保護法、就業服務法等等均是，充分實現福利國家與給付行政之機能，使人性尊嚴與國家為人民而存在之理念，不再是徒托空言；不僅如此，在私法之領域裡，所有權之社會義務與契約自由之限制，也在這個時候予以法律化，俾個人主義、自由主義與社會連帶思想或團體主義思想，也能相互調和。三、 法治國家之意義所謂法治國家，在民主立憲的時代裡，絕非只是以法為治之意義而已。古人曾謂：禮防於未然之前，法禁於已然之後，韓非子甚至說：夫嚴家無悍虜（奴），而慈母有敗子，吾以此知威勢之可以禁暴，而德厚不足以止亂也。夫聖人之治國，不恃人之為吾善也，而用其不得為非也，恃人之為吾善也，境內不什（十）數，用人不得為非，一國可使齊。為治者用眾而捨寡，故不務德而務法（韓非顯學篇）。我不同意韓非子不務德而務法之說法，事實上，一個人立身處事或安身立命，如果不以倫理、道德為本，那將是很危險的事，因為無德則無根。但從韓非子的話，就可以了解法律有多重要，可是那個時候的法治，是君主用法來統治人民或治理國政之謂，君主是在人民之上的統治者，人民只是一種被統治或被治理之客體而已，國家之主權或國家的主人並非人民，而是君主，故曰朕即國家、朕即天下。今天已是民主立憲之時代，也就是民權的時代，而非君權的時代。因此，所謂法治，正確的說法應該是依法而治，在民主立憲之國家裡，所謂依法而治，其基本的結構是：主權在民，人民是國家的主人，國家不是超越人民之上的統治者，而是基於人民之同意所建立，法律是由人民自己所選出來的代表而制定之規範，不是統治者之工具，國家只是法律上之一種公法人而已，與自然人之人民，同受法律之規範，不是超越人民之上的統治者，國家既是因為公益及為維護社會秩序與確保人民之生命、財產而存在，則國家縱因公益之需要而限制或剝奪人民之自由與財產時，必須要有人民所選出的代表而制定的法律為依據，亦即經由人民之同意，始得為之，此即所謂依法行政（詳後述）。基於這樣的定義，學者因此主張法治國家至少應具備四個原則 吳庚大法官則認為法制國家原則包括：（一）基本權利的保障（二）五權分立（三）依法行政（四）司法審查。吳庚，憲法的解釋與適用，自刊，2003年9月，修訂版，50至64頁。，（一）立憲政體原則，即確定主權在民，並使人民總意志所形成之憲法，具有最高之規範性，拘束所有國家權力之運作，包括行政、立法、司法（在我國則尚包括考試與監察），徹底脫離以往君主專制國家或警察國家之國家權力集中一人之手之所謂人治之弊端。（二）權力分立原則，即將國家權力分為行政、立法、司法三種（在我國則為五權），藉由權力之分立，避免權力之集中而濫權。（三）依法行政原則，即一切行政行為應受法律之拘束，行政機關應受現行有效的法律之拘束，不得採取違反法律規定之措施以及行政機關為特定之行為，特別是剝奪人民之權利或課人民以義務時，非有法律之明文依據，不得為之。（四）基本權利之尊重與保障，在民主立憲的制度裡，人民既是國家的主人，國家係為人民而存在，則人民基本的權利，自然應該予以尊重和保障，不容許國家任意加以侵害和剝奪。如果因為公益的原因而必須限制或剝奪人民的權利，必須要有法律的依據，始得為之，不容許行政機關逕以行政命令加以限制或剝奪，在學理上，稱之為法律保留或國會保留。而其所以然者，乃是因為法律是人民之代表所制定，以法律限制或剝奪人民之權利，也稱得上是間接經由人民所同意。但如果法律之規定違背憲法之意旨，仍可聲請大法官解釋，將該法律或命令宣告為違憲。四、 依法行政原則我們常說法治國家要依法行政，或依法行政乃法治國家所應遵循之原則，則依法行政原則（簡稱為依法行政）亦有瞭解之必要。所謂依法行政原則，包含兩個原則，即法律優越原則及法律保留原則，茲闡述如下：（一）法律優越原則法律優越原則又稱法律優先原則或法律優位原則，係指一切行政行為或行政活動，均不得與法律相牴觸，也就是法律的位階或效力高於命令，行政機關之行為要受現行有效的法律之拘束，不得採取違反法律之措施，換言之，某種行為如已有法律規定可資遵循，行政機關為該行為時，不可不遵循法律之規定而採取違反法律規定之措施。此從憲法第一百七十一條：法律與憲法牴觸者無效、第一百七十二條：命令與憲法或法律牴觸者無效、第一百十六條：省法規與國家法律牴觸者無效、第一百二十五條：縣單行規章與國家法律或省法規牴觸者無效、中央法規標準法第十一條：法律不得牴觸憲法、命令不得牴觸憲法或法律，下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令之規定，即可了解。行政程序法第四條更明文規定：行政行為應受法律及一般法律原則之拘束，將法律之內涵擴充及於一般法律原則，例如平等原則、比例原則、誠信原則等等，並不以制定法為限，更足見法律之優越性。行政機關之行政行為或行政活動，雖不得違背法律之規定或與法律相牴觸，但並非要求一切行政行為或行政活動都必須要有法律之規定，始得為之，因為行政係積極主動的國家作用，負責處理公共事務，形成社會生活，實現國家目的，特別是在福利國家中，行政必須積極介入人民生活之領域，不能以無法律故無行政而搪塞，只須行政行為或行政活動不牴觸法律之規定即可，並不須要求一切行政行為或行政活動均須有法律明文之依據始得為之。因此，政府遇有災難時，必須主動採取各種預防災難行為或災後救濟與善後重建之行為，不能以無法源依據（即法律規定）而搪塞其責任，此即所謂行政緊急處置權。（二）法律保留原則法律保留原則是指行政機關在特定情形下，必須要有法律的授權依據，始得作成行政行為。此與前述法律優越原則並不相同，法律優越原則是指法律優先於行政命令與行政處分，行政機關之行政命令或行政處分不得牴觸法律之規定，某種事項，法律已有規定者，行政機關不得不遵守而逕行採取違反法律之措施。法律保留原則則是指國家行政事務之重要事項，在未有法律規定時，行政機關不得作成行政行為，所謂國家行政事務之重要事項，不僅指干涉人民自由權利之行政事項，例如限制或剝奪人民之自由或課人民以義務之負擔，而且包括給付行政中，涉及人民基本權利之實現與行使，以及涉及公共利益，尤其是影響共同生活之重要的基本決定，都有法律保留的適用。法律保留因為必須由立法機關以制定法律的方式加以規定，因此，又稱為國會保留，但法律保留又可分為絕對法律保留與相對法律保留兩種，前者是指法律的核心事項，必須保留給立法者親自以制定法律的方式加以規定，後者則是立法機關以法律授權行政機關以法規命令加以規定，例如，常見的各種法律，最後都有一條規定：本法施行細則，由行政院定之。又如：兒童福利法第十一條第二項規定：兒童福利專案人員之資格，由中央主管機關定之，少年福利法第七條規定：直轄市、縣（市）主管機關或人民團體得聯合各界舉行勸募少年福利金；其勸募及運用辦法由各該主管機關定之。這些情形，即是相對法律保留，均屬法律保留的範圍。五、法規之公布、發布、施行與生效依據憲法第一百七十條及中央法規標準法第四條規定，稱法律者，除經由立法院三讀通過外，必須由總統公布之。且依憲法第七十二條規定：立法院法律案通過後，移送總統及行政院，總統應於收到後十日內公布之，其公布程序之規定，極為嚴格。至於其他法規、則無如此嚴格之規定，通常皆由主管機關逕以命令發布之。再者，在法律上之用語言之，於法律稱公布，在法規命令或職權命令稱發布（中央法規標準法第七條），在行政規則稱下達（中央法規標準法第七條、行政程序法第一百六十條第一項）。法規有從公布日施行，亦有不從公布日施行者，故中央法規標準法第十二條規定：法規應規定施行日期，或授權以命令規定施行日期，例如國民教育法第二十二條規定：本法自公布日施行、教師法第三十九條則規定：本法自公布日施行。但待遇、退休、撫卹、離職、資遣、保險部分之施行日期，由行政院以命令定之、國家賠償法第十七條則又規定：本法自中華民國七十年七月一日施行（該法係中華民國六十九年七月二日公布）。施行日期與生效日期並非當然為同一日，故中央法規標準法第十三條規定：法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力，以前開國民教育法言之，該法係中華民國六十八年五月二十三日總統公布，依上開規定，係自中華民國六十八年五月二十五日起生效，該法最近又於中華民國九十二年一月十三日修正公布，修正部分即應自中華民國九十二年一月十五日起生效，又法規或命令有特別規定施行日期者，其生效日期之算法，即與上開情形不同，中央法規標準法第十四條規定：法規特定有施行日期，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力，例如，前開國家賠償法第十七條既已明定該法自中華民國七十年七月一日施行，則該法即應自中華民國七十年七月一日起發生效力。又如上開教師法關於待遇、退休、撫卹、離職、資遣及保險事項之施行日期，既規定由行政院以命令定之，則各該事項之規定，自應自行政院之命令所特定施行施行之日起，發生效力。六、法律之位階如上所述，於廣義和最廣義之意義來說，法律之種類包含甚多，絕不只是單一之法律一項而已，其彼此間之位階或效力，亦因之而有不同，但憲法之效力最高，其次則為法律，命令又次之，若再加上地方自治規章時，則地方自治規章通常是置於最下層，依照維也納學派法律秩序位階理論，上位規範決定下位規範產生之條件，下位規範則為執行上位規範之具體化規定，如此，依序從頂端之憲法以至底層之命令、規章、形成一座金字塔型之規範秩序，上下井然，不容侵犯 吳庚，行政法之理論與實用，自刊，民國94年8月增訂9版，72頁。因此，憲法第一百七十一條第一項規定：法律與憲法牴觸者無效，第一百七十二條規定：命令與憲法或法律牴觸者無效，中央法規標準法第十一條規定：法律不得牴觸憲法，命令不得牴觸憲法或法律，下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令，地方制度法第三十條第一項規定：自治條例（地方自治團體之立法機關通過，並由其行政機關公布者，稱為自治條例）與憲法、法律或基於法律授權之法規或上級自治團體自治條例牴觸者，無效。同條第二項規定：自治規則（地方自治團體之行政機關訂定，並發布或下達者，稱為自治規則）與憲法、法律、基於法律授權之法規、上級自治團體自治條例或自治團體自治條例牴觸者，無效。法律之位階如果有上、下秩序關係者，依前述上位法優於下位法之原則處理，固無問題；但如果是同位階之法律間有衝突（規定之內容不同）時，原則上是依（一）後法優於前法、（二）特別法優於普通法、（三）母法優於子法之原則處理之。七、核定、核備、備查、備案在行政法規或法制作業之處理上，經常出現核定、核備、備查及備案等法律名詞，各有其特定之用法，謹說明如下 廖義男，公共建設與行政法理，自刊，民國83年2月初版，198頁；陳敏，行政法總論，自刊，民國93年11月四版，951頁。：（一） 核定：指上級政府或主管機關，對於下級政府或機關所陳報之事項，加以審查，並作成決定，以完成該事項之法定效力之謂。（地方制度法第二條第四款）（二） 核備：關於核備之意義為何，有兩種說法，一說認為核備是指下級（受監督者）機關將其擬作或已作成之行為，陳報上級（監督）機關，使其知有該事實，於必要時得據以採行其他監督方法，上級（監督）機關並得對該行為表示意見，供下級（受監督）機關之參考。下級（受監督）機關依規定應報請核備之事項，縱未依規定辦理者，並不影響該行為之合法性及效力。因此，所謂核備，應係指由上級（監督）機關核示意見並予備查之意 陳敏，行政法總論，自刊，民國93年11月四版，951至952頁。另一說則認為核備是指核可備案之意，兼有同意權與異議權之作用，申言之，應經核備之處分或行為，如未經核備，不生效力，經不予核備者，應重新作成處分或改正，故依法應經上級（監督）機關核備之處分或行為，如未經核備或不予核備者，即不能對外為該處分或該行為，否則，其效力即有疑問 廖義男，公共建設與行政法理，自刊，民國83年2月初版，198頁。在實務上，為求慎重，以採後說較無爭議。（三） 備查：指下級政府或機關間就其得全權處理之業務，依法完成法定效力後，陳報上級政府或主管機關知悉之謂。（地方制度法第二條第五款）（四） 備案：指下級（受監督）機關之行為，須陳報上級（監督）機關登錄立案，始得合法作成之意。應經備案之處分或行為，如未經准予備案，即不得對外為該處分或該行為，否則，其處分或行為即有瑕疵，如將來確定不准予備案者，該處分或該行為將被撤銷。八、法規之違憲審查 摘錄自王和雄，違憲審查制度與司法院大法官審理案件法，法學叢刊182期（46卷2期），民國90年4月，1至8頁。（一）前言違憲審查制度乃規範審查制度之一種型態，廣義之規範審查係泛指法院（司法機關）或其他機關對於作為成文法法源之各種規範，審查其是否與上位規範相符合之制度。狹義之規範審查係指法院（或其他司法機關）為規範審查時，有權將立法機關通過之法律或行政機關發布之命令，以違反憲法（上位規範）為理由，宣告其為無效或拒絕加以適用之，所謂違憲審查制度，即係指此而言，亦有稱之為司法審查者。違憲審查制度乃現代民主法治之憲政體制中極為重要而特殊之制度，蓋透過違憲審查制度之運作，使違憲審查機關得審查國家機關之法令，是否合於憲法之規定，肩負起規範層級與權力秩序之維持，同時也兼顧到人民基本權利之保障，因此，有稱違憲審查機關或違憲審查者為憲法之維護者。惟違憲審查制度之濫觴，非源於憲法之明文規定，與孟德斯鳩建立現代民主憲政制度之三權分立之理論，亦非完全契合，蓋三權分立之原始理論係認制定法律之權限屬於立法權，行政權則係執行立法機關所制定之法律，司法權則係依據立法機關所制定之法律而為裁判，三權分立且相互制衡，初無司法機關得審查立法機關所制定之法律及行政機關具體之行政行為與抽象之行政規則是否牴觸憲法之機制與權限。更進而言之，孟德斯鳩在早期提出三權分立之理論時，其所理解之司法權，與立法權或行政權相比較，在某種意義上而言，可以說是較不重要且中立於政治之外，因此，在本質上，司法權傳統之範圍，僅有民事及刑事關係。所謂以違憲審查權之形式，作為司法審判之任務者，在孟德斯鳩之時代未被考慮或未曾認知，乃是理所當然之事，從而，在孟德斯鳩之司法權概念中，缺少所謂對於其他兩個國家權力加以監督之觀點。因此，違憲審查制度乃隨權力分立理論之發展，而於嗣後方始建立者，惟此一制度之源起與所代表之法律上意義或所謂法理上之依據，乃至於構成違憲審查之要件暨違憲審查之基準和違憲審查之效力及界限等等問題，無一不涉及憲法之結構與運作，再者，我國司法院大法官職司憲法之解釋，並有統一解釋法律及命令之權限，其憲政機制之設計與違憲審查制度之關係如何？且其據以運作之司法院大法官審理案件法所規定之要件，究屬如何，無論在理論上或實務上，均有加以探討之必要。（二）違憲審查制度之淵源違憲審查制度起始於美國，惟此一制度之建立，並非來自憲法之明文規定，而係因一件偶然之司法判決而創建者。緣一八O一年二月十七日，Thomas Jefferson獲眾議院投票選為美國第四任總統。即將卸位之John Adams總統則於同年一月間任命時任國務卿之John Marshall出任最高法院首席大法官，Marshall旋於二月四日宣誓就職。Jefferson總統於同年三月四日就職，由Marshall監誓。Marshall並應Jefferson總統所請，繼續擔任國務卿至新任命之國務卿接事時為止。聯邦主義者所掌握的國會於同年二月十三日通過巡迴法院法（Circuit Court Bill），新增了十六位聯邦法院法官的職位，同為聯邦主義者的Adams總統則於其卸任前，迅速任命了一批聯邦主義者為新任聯邦法院法官。同年二月二十七日，國會又通過了哥倫比亞特區組織法（the District of Columbia Organic Act），授權總統提名四十二位特區法官。Adams總統於三月二日提名，參議院則於三月三日投票通過提名。Adams總統於其任期的最後一日簽署了這些法官的任命，並由Marshall國務卿一一用印。惟匆忙之中，奉命發出這些人事任命的James Marshall（John Marshall之弟）未能將這些人事命令全數發送，並遺留了數份人事任命令於國務卿辦公室之中，William Marbury的人事任命令即在其內。接任國務卿的James Madison則認為此等任命為無效，因此拒不發送任命令。一八O一年十二月，Marbury等依據一七八九年之司法條例，（Judiciary Act of 1789），向最高法院起訴請求法院判令Madison國務卿交出人事任命令。蓋一七八九年司法條例第十三條規定：最高法院得對任何法院及美國官員頒發命令狀（Writ of Mandamus），原告等之任官令，既經Adams總統任命，且經原國務卿蓋印而生效，即應交付原告，俾便赴任，其竟拒不發給，原告自得訴請最高法院命令Madison國務卿交出任命狀。John Marshall在本案判決時宣稱：闡明法之意義，乃是法院之職權，法官適用法規以審判訴訟案件，更有解釋法規之必要。當法律與憲法牴觸，而兩者皆於某一個案有其適用時，法院究應捨法律而適用憲法乎？亦或捨憲法而適用法律乎？法院必須決定此兩相牴觸之規範何者適用於該項個案，此為司法責任之要義所在，憲法究為一項最高而不能超越之法，不能以一般之立法程序加以變更，亦或只是與一般法律同其位階，當立法者欲加改變時，即可加以變更？如果前者為是，則與憲法牴觸之法律即是不法；如果後者為是，則成文憲法想要限制本質上不受限制之權力，即屬一種荒謬之嘗試，惟所有參與制憲之人，均認為其係在建構根本而無可超越之國法，其結果，所有之政府機關必須服膺違憲之法律應屬無效之理論。基於此一理論，Marshall宣稱一七八九年司法條例第十三條，違反憲法第三條第二項第二款之規定而無效，蓋憲法規定，關於大使、公使、領事以及一州為當事人之案件，最高法院才有初審管轄權（Original jurisdiction），因此，司法條例規定最高法院可對任何聯邦官員頒發命令狀，係違反憲法規定，最高法院應拒絕適用。此一案件乃美國聯邦最高法院第一次宣告聯邦法律違憲而無效之案件，從此，奠定了法院得為法律是否違憲的審查制度。此亦係世界各國第一次使用違憲審查之案例，故咸認係違憲審查制度之淵源。（三）違憲審查制度之法理基礎行政、立法、司法三權，各自分立，相互制衡，立法者係人民所選出之代表，具有民主之正當性基礎，其所司又是代表人民制定法律，何以職司審判權限之司法機關得將立法機關所制定之法律或行政機關所頒布之行政命令，宣告為無效。更進而言之，基於權力分立原則，憲法所設置之國家機關係立於同等之地位，在憲法之規範下本得依照其自己之立場與觀點解釋憲法，何以司法機關得獨享大權，宣告其他機關所制定之法律、命令乃至行政行為違憲，其法理上之依據何在？最主要者，不外憲法之優越（位）性、權力分立內涵功能之變遷與司法權之提昇，僅簡述如下：（1）憲法之優越（位）性所謂憲法之優越（位）性，即是指憲法為國家最高而不能超越之法律，任何法律或命令與之牴觸者，皆屬無效，當司法機關於具體之個案訴訟中或抽象之法規審查中，發現法律或命令牴觸憲法者，應拒絕適用下位規範之法律或命令，或宣告下位規範之法律或命令因違憲而無效。關於憲法之優越（位）性之說明，可以上述John Marshall在判決中之名言以及Hans Kelsen暨同屬維也納學派之大師墨克爾（A.J. Merkel）之法律秩序之位階理論作為註腳。Kelsem和Merkel認為：從憲法、法律、行政命令到法院之裁判或行政機關之處分行為，均屬規範之一環，從上而下構成法律秩序之位階，且法律規範總是決定其自我之來源，因此，法規一方面規定如何產生另一法規，同時也規定它本身如何被產生，故憲法規定了法律產生之條件，包括制定之過程及內容，法律也規定了命令、判決、處分及契約等產生之條件。提供產生條件者為上位規範，受產生條件限制者為下位規範，換言之，上位規範決定下位規範之產生條件，下位規範的產生必須符合上位規範所提供之程序及內容之條件，方能獲得其效力之基礎，因此，下位規範牴觸上位規範時，將被宣告為違憲或違法。易言之，憲法乃國家根本大法，更為國家最高之法規範，其位階高於任何法律與命令，任何國家權力之行使，皆應以憲法為其行使之界限，因此，立法機關或行政機關所制定之法律或命令，自不得與憲法有所牴觸，否則，應宣告其為違憲而無效，以維持法規範之秩序。（2）權力分立內涵功能之變遷與司法權之提升在孟德斯鳩三權分立的原始構想中，司法權是指有關市民法之執行權、處罰犯罪或裁決私人爭訟之權力，就法律之執行言，司法權與狹義之執行權無異，不同之處在於司法權是純粹之法律作用，而非政治作用，因此，司法權在國家權力之結構中，原是很弱的一環。嗣後，孟德斯鳩認為司法權應從執行權中獨立出來，其所指的司法權乃是民、刑事訴訟之審判權，也就是處罰犯罪或裁決私人爭訟之權力；孟氏又主張司法獨立，認為司法權應超然獨立於政治鬥爭圈外，在政治關係上，是所謂無之權力。因此，在刑事上司法權與立法權、行政權（執行權）雖立於對等地位，所謂鼎足而三，但在實際之權力制衡之功能上，則無足輕重，甚至在某些情形下，幾乎等於不存在。換言之，孟德斯鳩之權力制衡論，主要之問題乃是集中在立法權與行政權之關係上司法權並沒有辦法制衡立法權及行政權，蓋行政權與立法權是積極從事國家政務之主動作用，可以說，國家之許多政務是由行政和立法所從事，司法則只是事件發生後，事後解釋法律、適用法律之作用，故孟氏當時認為所謂司法權者，即是民、刑事訴訟之審判權，只要法官在裁判時不受立法權與行政權之干預，就是司法之獨立與法官之獨立，在當時，孟氏並未想到司法權可以制衡行政權與立法權，司法權之建立與作用，乃在不使行政權或立法權同時掌握司法權而使其權力過於龐大，造成人民自由之侵害而已，故就制衡這一點而言，司法等於零。權力分立之基本思想可以超越時代而存在，但權力分立之具體內涵則取決於一的國家當時之時代背景與社會結構而定，亦即權力分立之具體內涵應受一個國家當時權力表現形式與現實分配結構之影響，換言之，權力分立之基本思想固可超越時代而存在，但權力分立之具體內涵則隨時代之遞變與一個國家當時之權力結構而呈現不同之風貌。古典權力分立理論之討論，係建立在君主國與階級統治之基礎上，認為權力主體來自君主與人民，但在民主憲政之今日，所有國家權力來自於人民，國民為所有國家權力之權力主體，除國民以外，國家權力別無其他正當性來源，此即所謂國民主權之理論。再者，國家權力，由人民以選舉及公民投票，並由彼此分立之立法、行政及司法機關行使之（德國基本法第二十條第二項第二句參照）。人民透過集會與政府之選舉行使其政治權力，在立法機關（國會）之選舉，其權力直接來自人民而具有民主之正當性基礎者，固無論，即作為行政權之權力擔當者之政府與行政機關，亦可以透過直接選舉而獲得與國會等量齊觀之民主正當性基礎。至於司法權，不僅要受到來自國會與政府之拘束，例如預算之監督，且應以憲法為依據，並依據法律行使其職權，甚且，行使司法審判權或憲法解釋權之人，在特定情形下，亦經由國會之同意而任命之，如此也算是得到人民之肯定與接納而擁有其民主正當性基礎。因此，古典權力分立理論中所強調的是權力之分立，但在今日，則已轉變成為功能之分立。再者，在今日議會主義與政黨政治結合之前題下，國家政治權力之運作，已由古典權力分立理論之階級對抗，轉變成為政黨競爭，政府與國會也因政黨政治之關係而密切結合在一起，因而產生某種程度之行動一體，凡此均為古典權力分立理論所無法預期之結構性變化。而人類歷經痛苦之經驗，尤其是納粹政權對人權之蹂躪後，人們開始警覺，龐大的立法權與行政權如不能予以規範約束或制衡，則人權之保障將淪為空談，蓋納粹政權利用國會通過各種法律，從事各種違反人權以及獨裁統治之之行為，國會所通過之法律，變成是獨裁者不法之工具，而所謂權力分立之理想，或所謂行政權原係在執行立法機關所制定法律之權限，終將因政黨政治之演變，而使行政權與立法權結為一體，不僅如此，行政權反