2012 一级建造师 法规 课件14.doc

(二)租赁合同当事人主要权利义务1出租人的主要义务(1)交付出租物(2)保持租赁物符合约定用途出租人有义务维护、修缮租赁物如果因此影响承租人使用、收益的，出租人应当适当减少租金或者租期；但是，因承租人原因导致租赁物破坏，或者约定由承租人修复的除外。(3)保证无第三人对租赁物主张权利2承租人的主要义务(1)支付租金(2)恰当使用租赁物承租人应当按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，因此造成的损耗，属于正常使用后果，承租人不承担损害赔偿责任。(3)妥善保管租赁物(4)不得擅自在租赁物上改善和增改他物(5)及时通知义务。(6)返还租赁物lZ302102掌握完成工作成果的合同根据合同法分则规定，属于完成工作成果的合同有二类，即承揽合同(合同法第十五章)和建设工程合同(合同法第十六章)。一、承揽合同(一)概述承揽合同在建设工程中应用广泛，除了建设工程施工合同、设计合同、勘察合同在性质上属于承揽合同外，建筑构件、配件的加工、定作，施工机械、设备维修，建筑模型制作，材料、试件的检测，设备、仪器的测试等等，均属于承揽。承揽合同具有如下主要特征：1承揽合同目的的主要在于工作成果承揽合同的目的除了要求承揽人完成一定工作过程外，更主要是要求承揽人提供工作成果。该成果既可以是脑力劳动成果(如设计图纸)，也可以是体力劳动成果(如制作构件)；既可以是物，也可以是其他财产。2、标的物具有特定性3承揽人的工作具有独立性在交付工作成果前，承揽人以自己的能力、技术、设备完成工作，并承担管理等风险，不受定作人控制管理。4承揽人应自行完成工作-承揽人接受工作后，不得擅自将承揽的工作交给第三人完成。(二)承揽合同当事人的权利义务1承揽人的义务(1)按约定完成工作(2)谨慎使用原材料(3)保守秘密(4)接受监督检查(5)交付工作成果(6)对工作成果质量负责2定作人的义务(1)支付报酬(2)验收并受领工作成果(3)协助义务3定作人任意解除合同的权利二、建设工程勘察合同(一)概述建设工程勘查合同，是指勘察人查明、分析、评价建设场地的地质地理环境特征和岩土工程条件并编制建设工程勘察文件，发包人支付勘察费用的合同。勘察合同的特征如下：1建设工程勘查合同的一方主体(勘察承包人)属于特殊主体应当持有相应的资质等级证书2订立合同中特别的要约承诺方式3实行政府指导价现阶段，勘察收费受政府指导价的限制，而不是完全根据市场自由协商价格。4禁止转让5技术上严格受控勘察合同的履行，例如勘察依据、勘察深度、勘察文件编制方法等，受法定程序和法定技术标准(诸如勘察强制性规范)的严格控制。（二）勘察合同双方当事人的权利义务09多选1、勘察人的主要义务（1）按照约定进行工作（2）按约定提交工作成果（3）保证所提交的勘察文件符合约定要求（4）接收检查（5）保密三、建设工程设计合同(二)建设工程设计合同当事人主要权利义务除上述类似于勘察合同的主要权利义务之外，设计合同更强调当事人如下主要权利义务。1尊重对方著作权等知识产权2设计人的知识产权保障义务3施工图设计须接受政府审杏4外国设计人的特别义务(1)与中国企业合作(2)接受政府特别监督IZ302103熟悉提供服务的合同一、运输合同(一)概述重点介绍货运合同。在建设工程施工中，货物运输合同的使用相当普遍。2承运人的主要义务(1)运送货物(2)货物毁损灭失的赔偿责任如货物运输过程中发生毁损、灭失的，承运人应当承担赔偿责任；但是，因不可抗力、货物本身自然属性、合理磨损或者托运人、收货人过错造成的，不承担赔偿责任。(3)及时通知收货人的义务货物运输到达指定地点后，承运人应当及时通知收货人领取货物。收货人逾期的，承运人可以收取保管费，也可以提存。二、仓储合同(一)概述仓储合同也称仓储保管合同，是指保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费用的合同。仓储合同的主要特征如下：(1)仓储保管人必须具备仓储业务资质证书或者营业许可证。(2)仓单是存货人提交货物和提取货物的凭证，而且仓单起到仓储物所有权凭证的作用。在建设工程施工实践中施工企业的仓储行为时有发生。(二)仓储合同当事人的主要权利义务1保管人的主要义务(1)验收和接受仓储物保管人经过验收，发现入库的仓储物与约定不符，应当及时通知存货人。(2)提交仓单在接受仓储物后，保管人应当及时向存货人给付仓单。(3)仓储和保管保管人不得擅自改变保管条件和方式。对于危险物品的保管，保管人还应当具备相应的资格条件。(4)危险处置如果仓储物出现变质或者其他损坏的危险，保管人应当及时通知存货人或者仓单持有人；危及其他仓储物的，应当催告存货人或者仓单持有人及时处置，必要时，可自行适当处置。(6)返还仓储物仓储期间届满，保管人应当将仓储物返还给存货人或仓单持有人；如果未约定存储期间的，则存货人或者仓单持有人有权随时提取仓储物，保管人也有权随时要求存货人或仓单持有人提货，但均应给对方必要准备时间。2存货人的主要义务(1)说明(2)支付仓储费用存货人应按照合同约定支付仓储费。逾期提货应加付仓储费；提前提货的，不减收仓储费。(3)提取仓储物储存期间届满存货人应提取仓储物；逾期不提取的，保管人可提存仓储物。三、委托合同(一)概述委托合同，指委托人与受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托合同的主要特征：(1)委托合同的标的(客体)是行为，即处理事务。(2)委托合同建立在双方互相信任的基础上。(3)委托合同既可以是有偿的，也可以是无偿的。(二)委托合同当事人的主要权利义务1受托人的主要义务(1)应当接受委托人的指示(2)亲自处理委托事务(3)报告义务(4)交付财产受托人因处理委托事务取得的财产应当交给委托人。(5)注意义务受托人处理委托事务，应当尽必要的注意义务。IZ303000建设工程纠纷的处理lZ303010民事纠纷处理的方式07年1多，06、09年各1单建设纠纷主要分为民事纠纷和行政纠纷两大类。1民事纠纷。又可分为两大类：合同纠纷和侵权纠纷。2行政纠纷。行政纠纷是指行政机关与相对人之间因行政管理而产生的纠纷，如在办理施工许可证时符合办证条件而不予办理所导致的纠纷；在招投标过程中行政机关进行行政处罚而产生的纠纷等。lZ303010民事纠纷处理的方式民事纠纷，建设工程民事纠纷的处理方式主要有四种，分别是和解、调解、仲裁、和诉讼。lZ303011掌握民事诉讼的特点一、民事诉讼的概念民事诉讼，是指人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，以审理、裁判、执行等方式解决民事纠纷的活动，以及由此产生的各种诉讼关系的总和。诉讼参与人包括原告、被告、第三人、证人、鉴定人、勘验人等。二、民事诉讼的基本特征1公权性2强制性民事诉讼的公权性，决定了其在案件的受理和执行等方而具有强制性。调解、仲裁均建立在当事人自愿的基础上，如果一方人不愿意进行调解、仲裁调解和仲裁将不会发生。但民事诉讼则不同，只要原告起诉符合法定的条件，不论被告是否愿意，诉讼都会发生。3程序性三、民事诉讼法律基本制度1合议制度合议制度是指三人以上单数的审判人员组成合议庭，对民事案件进行审理的制度。2回避制度回避制度是指为了保证案件的公正审判，而要求与案件有一定利害关系的审判人员或其他有关人员，不得参与本案的审同活动或诉讼活动的审判制度。3公开审判制度公开审判制度是指人民法院审理民事案件，除法律规定的情况外审判过程及结果应当向社会公开，允许群众旁听庭审和宣判过程，允许新闻媒体对庭审过程进行采访、报道，并将案件向社会披露。4两审终审制度两审终审制度是指一个民事诉讼案件经过两级法院审判后即告终结的制度。lZ303012掌握仲裁的特点（仲裁与诉讼的特征，07年1多）一、仲裁的概念和使用范围仲裁法的调整范围仅限于民商事仲裁，劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷仲裁不受仲裁法的调整。此外，根据仲裁法第三条的规定，“下列纠纷不能仲裁：(1)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；(2)依法应当由行政机关处理的行政争议。”二、仲裁的基本特点1自愿性2专业性3独立性根据仲裁法第14条的规定：“仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系。”4保密性仲裁以不公开审理为原则。同时，按照各仲裁规则的规定，当事人及其代理人、证人、翻译、仲裁员、仲裁庭咨询的专家和指定的鉴定人、仲裁委员会有关工作人员亦要遵守保密义务，不得对外界透露案件文体和程序的有关情况。5快捷性仲裁实行一裁终局制度，仲裁裁决一经作出即发生法律效力。三、仲裁法律基本制度1协议仲裁制度仲裁协议是当事人仲裁自愿的体现，当事人申请仲裁、仲裁委员会受理仲裁、仲裁庭对仲裁案件的审理和裁决都必须以当事人依法订立的仲裁协议为前提。”2或裁或审制度仲裁和诉讼是两种不同的争议解决方式，当事人只能选择其中一种加以采用。3一裁终局制度仲裁法第9条规定第1款规定：“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。”lZ303013熟悉和解与调解一、和解的概念、适用与特点2和解的适用（1）和解与仲裁当事人申请仲裁后，自行和解，达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。（2）和解与诉讼和解可以发生在民事诉讼的任何阶段。当事人在诉讼中和解的，应由原告申请撤诉，经法院裁定撤诉后结束诉讼，当事人通过和解处理纠纷，但审判阶段的和解没有法律效力。当事人和解以后，可以请求法院调解，制作调解书，产生法律效力。在执行中，双方当事人在自愿协商的基础上，达成的和解协议，产生结束执行程序的效力。如果一方当事人不履行和解协议或者反悔的，对方当事人只可以申请人民法院按照原生效法律文书强制执行。二、调解的概念、形式与特点1调解的概念调解，是指第三人(即调解人)应纠纷当事人的请求，依法或依合同约定，对双方当事人进行说服教育，居中调停，使其在互相谅解、互相让步的基础上解决其纠纷的一种途径。2调解的形式调解包括法院调解与诉讼外调解（一是民间调解，二是行政调解，或称行政调解；三是仲裁调解。）3调解的特点诉讼外调解特征：(1)当事人的行为无诉讼上的意义；(2)主持者可以是人民调解委员会、行政机关、仲裁机关、双方当事人所信赖的个人；(3)除仲裁机构制作的调解书对当事人有约束力外，其他机构或个人主持下达成调解协议而形成的调解书，均无约束力，当事人反悔的，可向人民法院起诉。法院调解的特征：(1)发生在诉讼过程中；(2)在法院主持下进行；(3)调解书送达双方当事人并经签收后产生法律效力；(4)若一方不执行，另一方有权请求法院强制执行。1Z303020证据06年1单、1多，07、09年各2单证据，是指在诉讼中能够证明案件真实情况的各种资料。当事人要证明自己提出的主张，需要向法院提供相应的证据资料。IZ303021掌握证据的种类（1、能判断某种材料为何种证据；2、证据规则）06、07各1单根据民事诉讼法第63条的规定，根据表现形式的不同，民事证据有以下7种，分别是：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录。一、书证和物证（09年1单）会判断、应用（一）概念书证，是指以所载文字、符号、图案等方式所表达的思想内容来证明案件事实的书面材料或者其他物品。物证，则是指能够证明案件事实的物品及其痕迹，凡是以其存在的外形、重量、规格、损坏程度等物体的内部或者外部特征来证明待证事实的一部或者全部的物品及痕迹，均属于物证范畴。（二）证据规则1、“书证应当提交原件。物证应当提交原物。2、提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本”。3、当事人“如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品”，4、无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据。二、视听资料1、视听资料，是指利用录音、录像等技术手段反映的声音、图像以及电子计算机储存的数据征明案件事实的证据。在实践中，常见的视听资料包括录像带、录音带、传真资料、胶卷、电话录音、雷达扫描资料以及储存于软盘、硬盘或光盘中的电脑数据等。2、存在有疑点的视听资料，不能单独作为认定案件事实的依据。3、对于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的有关规定，只要不是以侵害他人合法权益(如侵害隐私)或者违反法律禁止性规定的方法(如窃听)取得的，仍可以作为认定案件事实的依据：三、证人证言和当事人陈述1证人证言证人是指了解案件情况并向法院、仲裁机构或当事人提供证词的人。证人就案件情况所作的陈述即为证人证言。（1）不能正确表达意志的人，不能作证。（2）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，以及无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。2当事人陈述当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。四、鉴定结论和勘验笔录1鉴定结论当事人申请鉴定，应当注意在举证期限内提出。（06年1单）当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(1)鉴定程序或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(2)鉴定程序严重违法的；(3)鉴定结论明显依据不足的；(4)经过质证、认定不能作为证据使用的其他情形。对于有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。2勘验笔录勘验笔录，是指的人民法院为了查明案件的事实，指派勘验人员对与案件争议有关的现场、物品或物体进行查验、拍照、测量，并将查验的情况与结果制成的笔录。勘验笔录应由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章。IZ303022掌握证据的保全证据应用的全部内容，即证明对象、举证责任、证据收集、证明过程、证明标准。证据保全是重要的证据固定措施。一、证据保全的概念和作用所谓证据保全，是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，法院根据申请人的申请或依职权，对证据加以规定和保护的制度。二、证据保全的申请根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第23条规定，当事人依据民事诉讼法第74条的规定：1、时间：向人民法院申请保全证据的，不得迟于举证期限届满前7日。2、程序：当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。三、证据保全的实施（06年1多，07年1单）根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第24条的规定，人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采用查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。IZ303023掌握证据的应用一、举证时限所谓举证时限，是指法律规定或法院、仲裁机构指定的当事人能够有效举证的期限。（一）举证时限1、由人民法院指定举证期限的，该指定的期限不得少于30日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。2、举证期限也可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。（二）在期限内部举证的后果如果当事人没有在法律规定或法院、仲裁机构指定的期限内提交证据，将视为当事人放弃举证权利，法院、仲裁机构有权利不组织质证或不予接受，当事人将承担举证不能的法律后果。二、证据交换我国民事诉讼中的证据交换，是指在诉讼答辩期届满后开庭审理前，在人民法院的主持下，当事人之间相互明示其持有证据的过程。三、质证质证，是指当事人在法庭的主持下，围绕证据的真实性、合法性、关联性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳的过程。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第47条的规定，证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。1书证、物证、视听资料的质证根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第，19条的规定。对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物，但有下列情况之一的除外：(1)出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；(2)原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。2证人、鉴定人和勘验人的质证（09年1单）审判人员和当事人可以对证人进行询问。证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场。人民法院认为有必要的，可以让证人进行对质。鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。经法庭许可，当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问。四、认证认证，即证据的审核认定，是指人民法院对经过质证或当事人在证据交换中认可的各种证据材料作出审查判断，确认其能否作为认定案件事实的根据。人民法院及审判人员在对证据的审核认定过程中，应遵循如下规则：(一)审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：1证据原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符；2证据与本案事实是否相关；3证据的形式、来源是否符合法律规定；4证据的内容是否真实；5证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系。审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判