司考案例分析导读.doc

此文档收集于网络，如有侵权，请联系网站删除民 法 学概述本书民法学部分主要包括民法通则、民通意见、担保法、继承法以及以著作权法为核心的知识产权法等。从历年案例分析题考试情况看，民法学部分的案例分析题每年至少要占一道，分值在10分以上，其考查的重点包括法人制度、物权制度、债的总则及侵权制度、继承制度、担保制度等。其中，尤以担保制度和债的总则最为重要DK。从近三年的考试情况看，担保制度，主要是保证和抵押在卷四的案例分析题中占有重要地位，且每年必考，应当引起我们足够的重视。关于继承的案例分析题，在1997年之前曾经连续出现，并且个题分值不菲。但自1998年以来，连续4年未再出现过，不知它在以后的司考中会不会重出江湖?不论如何，我们还是应该对继承法案例分析题予以留意。至于知识产权法的案例分析题，在历届考试中出现的不多，个题分值也偏低。我们只要稍加注意即可，故我们将其放入本书的附录部分，以供读者自行选择复习。1代理合同之债、不当得利之债、担保伟达商场规定其下属的百货、家电、食品等承包组对外开展业务时可以使用伟达商场的名义和公章，但发生的债权债务概与商场无关。1999年11月2日，该商场百货组以伟达商场的名义，与时尚服装厂签订一份购买5万件服装的合同，合同约定由百货组自行提货，签约后6个月内一次性付清货款。为担保合同的履行，在合同签订时，双良商场书面承诺对该合同买方所承担的货款义务负保证责任。此外，百货组还以伟达商场的名义，将商场的4辆汽车向时尚服装厂作了抵押，并办理了抵押登记。11月5日，百货组派人到时尚服装厂提货，该服装500件一包，服装厂装货人员共装运了105包服装，双方人员当时均未察觉。货车回商场途中与一辆运煤车相撞起火，车上服装全部被烧毁。根据上述案情，回答下列问题：(1)百货组以伟达商场的名义与时尚服装厂签订的合同是否有效?为什么?(2)上述合同中买方的权利、义务应由谁享有、承担?为什么?(3)该批货物中的100包被烧毁的损失应由谁承担?为什么?(4)在百货组提货时多装的5包货物属于什么性质?其损失后果由谁承担?为什么?(5)在清偿债务时双良商场的保证责任的范围与伟达商场抵押担保的范围应当如何界定?(6)设汽车抵押后汽车被雷电击毁，双良商场承担保证责任的范围是什么?(7)设百货组派出的货车系通达汽车运输公司的货车，货车与运煤车相撞系由于不可抗力，现根据通达公司与百货组之间的运输合同，通达公司应否承担100包货物被烧毁的损失，为什么?(8)设在第(7)问情形下，通达公司可否要求百货组支付运费?为什么?(9)设在第(7)问情形下，哪一方应承担证明不可抗力成立的举证责任?为什么?答案(1)有效。本案中百货组以伟达商场名义，使用伟达商场公章，而时尚服装厂并不知悉伟达商场的内部规定，这实际上形成了百货组作为代理人为伟达商场代订合同的事实，因而合同有效。(2)买方的权利义务由伟达商场享有和承担。因为实际上伟达商场是被代理人。(3)由伟达商场承担。因为买卖合同中动产的风险在交付时转移，百货组已提走货物，风险在运输途中已转归买方，因此损失由买方承担。(4)属不当得利性质，应由时尚服装厂承担损失。因为买方对此并不知悉，没有恶意，故应以现存利益为限负返还责任。(5)双良商场对4辆汽车价值以外的债权承担保证责任。(6)如果汽车被毁，双良商场的保证责任范围应包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等。(7)通达公司不应承担100包货物被烧毁的损失。因为货运合同的承运人对运输过程中货物的毁损灭失所负的赔偿责任，可基于不可抗力这一抗辩事由而免责。(8)通达公司不可要求对方支付运费。因为货物在运输过程中因不可抗力灭失的，承运人不得要求支付运费。(9)应由通达公司承担举证责任。因为通达公司因不可抗力而免予赔偿责任。作为免责方应负举证责任以证明不可抗力的成立。解题思路 本题综合考查了民法上的代理制度、风险负担规则、不当得利之债、保证、保证与物保的关系、运输合同之债等内容。考查的对象稍显庞杂，难度也不小，各法律关系之间有些复杂，因为各个问题之间关联性不大。只要掌握了各项具体制度，各个问题即会迎刃而解。本题之关键在于前两个问题，即服装买卖合同的效力如何，合同当事人应当为谁，只要解决了这两个问题，本题之作答就不应存在方向性错误了。法理详解 (1)、(2)本案中伟达商场关于各承包组可以使用它的名义和公章，但由此“发生的债权债务概与商场无关”的内部规定是无效的，不得对抗善意第三人。因为根据代理制度原理，各承包组既然能够以伟达商场名义并使用其公章进行业务活动，各承包组可视为伟达商场的代理人，在第三人不知情的情形下(不知道伟达商场的内部约定)，至少能够成立表见代理。依合同法第49条之规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”因而，本案中百货组以伟达商场名义与服装厂订立的合同应为有效合同，买方即是伟达商场而非百货组。(3)关于买卖合同的风险负担转移规则，合同法第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本案中买卖合同的标的是动产(服装)，风险负担应自交付时起转移给买方。而交付的时间是与交付的方式紧密联系在一起的。百货组派人前去服装厂提货，系属于上门提货的交货方式，交付自提货人提货出卖方工厂或仓库大门时完成。故在运输途中的风险负担由买方负担。(4)所谓不当得利，系指没有合法根据，使他人受到损失而自己获得了利益。本案中卖方工作人员出于失误，多装了5包货物，属于基于受害人自己的行为而产生的不当得利情形。在这种不当得利中，受益人是出于善意的，依民法原理应以现存利益为限返还给受害人。(5)、(6)担保法第21条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”这里的一个关键性问题，也是每年司考必考的一个知识点是：保证与物保之间是一种什么关系。对此，担保法第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”换言之，同一债权既存在物保(仅限于主债务人提供物保的情形)又存在保证时，物保的适用优先于保证，保证人仅对物保价值以外的债务承担保证责任。如果抵押物汽车基于不可抗力(雷击)被毁，依最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释(以下简称担保法解释)第38条第2款的规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律规定承担保证责任。”换言之，担保物被毁，保证人应对全部债务承担责任。对于该解释的最新规定，考生应牢记在心。另外，还应注意，题干中虽未明确保证的方式，但依担保法第19条的规定，本题中双良商场的保证方式应为连带保证责任。(7)、(8)、(9)这三个问题的答案见于以下三个条文：合同法第311条：“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。”第314条：“货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得要求支付运费；已收取运费的，托运人可以要求返还。”第118条：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。” 依第311条规定，货运合同承运人对货物毁损灭失负无过错责任，但在不可抗力等情形下可以免责，故本案中作为承运人的通达公司不负赔偿责任，但据第314条规定，也无权要求对方支付运费。换言之，在货运合同中，货物的风险负担由托运人或者收货人承担，运费的风险负担则由承运人承担。至于不可抗力发生的举证责任，依第118条及第311条之规定，应由承运人承担。2保证、抵押、违约责任2000年4月21日信利商场与丰盛食品公司签订了一份购买苹果脯5000箱的合同，总价款为50万元人民币，于5月20日之前以代办托运公路、铁路联运方式交付给买方。合同签订后，信利商场即积极筹备货款，银行同意向其提供贷款，但要求其提供担保。信利商场即以两部汽车向银行作了抵押，办理了抵押登记手续。但这两部汽车只值20万元，应信利商场的请求，伟达公司、百利公司及兴发公司共同为该笔贷款提供了保证担保，没有约定各自的保证份额。信利商场于4月28日取得50万元贷款后，即将该款以电汇的方式支付给了丰盛食品公司。丰盛食品公司于4月30日收到50万元贷款，即抓紧组织货源，并于5月8日与汽车运输公司签订运输合同并将货物交汽车运输公司再转由铁路局快车发运。由于汽车运输公司工作人员的疏忽，5月8日只发运了3500箱，剩下的1500箱直到5月18日才发运。信利商场于5月13日收到第一批3500箱果脯后，经过验收，发现果脯湿度较大，其他方面的质量还可以，遂电报告知丰盛食品公司，一是要求降价20%，二是催告剩余的1500箱果脯按时运到。丰盛食品公司收到电报后，立即告知信利商场，不同意降价，并说明5000箱果脯已同时交汽车运输公司运送信利商场的情况。5月18日通过慢车发送给信利商场的1500箱果脯，途中恰遇铁路塌方，5月31日才运抵收货站。信利商场鉴于该1500箱果脯迟延到达并已全部发生霉变，拒绝收货。该1500箱果脯全部毁损。信利商场已收到的3500箱果脯销售情况不好，大部分都积压在仓库中。除了向银行偿还10万元贷款外，其余部分一直拖延未还。现请回答16各题中所列的问题：(1)在信利商场向银行偿付10万元的贷款后，伟达公司、百利公司与兴发公司对银行的债权，应承担多少数额的保证责任?(2)银行对于伟达公司、百利公司和兴发公司3个保证人所享有的权利应当如何行使?(3)假设伟达公司向银行偿还了15万元的贷款，则伟达公司取得哪些权利?(4)对于1500箱果脯毁损的损失，谁有权提出索赔的请求?为什么?(5)对于1500箱果脯毁损的损失，应当向谁提出赔偿损失的请求?(6)设银行实现抵押权时，法院拍卖两部汽车仅得款15万元，请问，该汽车抵押价值数额应为20万元，还是15万元?为什么?答案 (1)应承担20万元的保证责任。根据担保法的规定，本案共有50万元贷款，已还10万元，另有抵押物两辆汽车价值20万元，三个担保人还应承担20万元的保证责任。(2)可以要求任何一个公司承担20万元贷款的保证责任。根据担保法的规定，本案3个保证人没有约定各自保证份额，应承担连带责任。银行可以要求任何一个公司承担20万元贷款的保证责任。(3)根据担保法的规定，本案保证人之一伟达公司偿还15万元贷款后，有权：可以请求信利商场偿还15万元；可以请求百利公司、兴发公司各偿还5万元，并可以同时请求信利商场偿还5万元。(4)根据合同法原理，作为托运人的丰盛食品公司有权提出索赔。另外，作为收货人的信利商场亦有索赔权，其依据是在代办托运的关系中，出卖人货交承运人已算是完成交付。收货人对货物享有所有权。(5)应当向汽车运输公司提出赔偿损失的请求。(6)应为15万元。因为抵押物拍卖的价款低于抵押权设定时约定价值的，应当按照抵押物实现的价值进行清偿。解题思路 本题综合考查了物保与保证的关系、保证方式的确定、连带保证人之间的关系、保证人的追偿权、抵押权实现的价值数额的确定、违约之债及物上请求权等，是一道综合性较强的案例分析题，颇有些难度，尤以第(2)(5)问的设计为精妙。解答本题之关键有二：一是确认伟达公司、百利公司、兴发公司之间系连带保证关系，且其保证的份额相等；二是确认在多式联运合同中，谁来承担违约责任，以及谁有权利提出损害赔偿请求权。法理详解 (1)关于第(1)问的原理，答案中已经讲得很周详了，考生可参考担保法第28条第1款的规定，本处不再赘述。(2)、(3)担保法第12条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”据此，凡共同保证人之间未约定各自担保数额的，应推定为连带保证人。在外部关系上，对债权人负连带保证责任，但在内部关系上，各共同保证人保证份额应是均等的。认识到这一点，正是解开本题的关键所在。(4)、(5)对于1500箱果脯毁损的损失，应当向谁提出赔偿请求呢?合同法第317条规定：“多式联运经营人负责履行或者组织履行多式联运合同，对全程运输享有承运人的权利，承担承运人的义务。”第318条规定：“多式联运经营人可以与参加多式联运的各区段承运人就多式联运合同的各区段运输约定相互之间的责任，但该约定不影响多式联运经营人对全程运输承担的义务。”本案中汽车运输公司即为多式联运经营人，故应对1500箱果脯的损失负责。问题在于，谁来提出索赔的请求呢?这是本题的一大难点。丰盛食品公司作为运输合同的一方当事人，依违约之债请求权向汽车运输公司提出索赔请求，自不待言。还要看到，在代办托运关系中，作为出卖方的丰盛食品公司货交承运人后，该批货物所有权即已经转移给买方信利商场(合同法第133条)。故我们认为，此时信利商场可依物上请求权向汽车运输公司提出索赔请求。(6)本问答的依据在于担保法解释第73条：“抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款低于抵押权设定时约定价值的，应当按照抵押物实现的价值进行清偿。不足清偿的剩余部分，由债务人清偿。”担保法第53条第2款规定：“抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”可见，抵押物实现价值与抵押物担保的债权额并不总是一致。相反，二者的价值差异才是更为常见的现象。当抵押物实现价值低于抵押物担保的债权时，不足部分转为普通债务，仍由债务人负责清偿；前者高于后者时，高出部分的价值仍归抵押人。3共同共有、特别侵权之债、违约之债王平与王福系兄弟。其父去世时，曾经留下一匹受孕的母马。因其无法分割，二人约定共同共有，后母马产下一匹小马。其时，王平家中正好缺少劳力，趁机提出欲分得母马。王福认为，马驹至少要等饲养一两年之后才能派上用场，因此，如此分割明显不公。王平在其要求被拒绝以后，从此不再照管这两匹马，饲养它们的任务完全由王福承担。一年多以后，由于王福悉心照顾，小马已可以使用。而母马易受惊扰，脾性十分暴烈。王福决定卖掉母马，留下小马。随后，王福将母马卖与李祥，但未告知该马脾性暴烈。某日，正在使用该马时，母马受惊逃走，闯入张泰的养鸡场中，踩死50余只鸡，母马被张泰扣留。张泰向随后赶来的李祥要求赔偿。正好王平路过此地，王平认出了母马，说明自己是母马的共有人之一，并要求牵回，李祥不同意。李祥认为：如王平欲牵回母马，应返还其当初付出的价款。李祥还向张泰提出：既然王平是所有人，张不应向自己主张赔偿，而应向王平主张。王平认为：自己并未收受出卖价金，当然无返还责任，更不应承担对张的赔偿责任。三人就此发生纠纷。根据上述案情，回答下列问题：(1)本案涉及到哪些民事法律关系?(2)王平是否有权牵回母马?为什么?(3)张泰所受损失应当由谁承担责任?为什么?(4)如李祥向王福提出退马还钱，应如何处理?为什么?(5)设王平起诉王福要求分得小马，应如何处理?答案 (1) 财产继承关系；共同共有关系；买卖关系；侵权关系。(2) 无权。根据最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题意见(试行)(以下简称民通意见)的规定，部分共有人处分共有财产，如受让人为善意，支付了对价，且标的物已交付，则受让人取得标的物所有权。(3)由李祥承担。根据民法通则的规定，饲养的动物造成损失的，由动物所有人或管理人承担责任。(4)应予以支持。根据合同法的规定，若买卖合同的标的物质量存有瑕疵，致使合同目的不能实现，买受人可以解除合同。(5)不予支持。根据民通意见的规定，对共有财产进行分割时，应考虑各共有人对共有财产的贡献。本案应采取折价分割方式，对王福要适当多分。解题思路 本题难度不大，各个问题的考查目的也很明确，各种法律关系比较清晰。分析本题的思路为：王平与王福对母马为共同共有关系，后王福擅自将母马卖与李祥，李祥系善意受让人，在李祥饲养母马期间，发生了饲养动物特别侵权责任。现在发生的纠纷主要是：王福与李祥的买卖合同是否有效?李祥能否解除合同?王平能否主张母马所有权?谁来承担侵权责任? 法理详解 (1)、(2)有一点应予注意。该母马原为王氏兄弟从父亲处继承的遗产之一。依民法原理，各继承人对于继承的遗产，在继承开始后至遗产分割前这一期间形成共同共有关系。本题中母马一直未予分割，故应形成共同共有关系。民通意见第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定为无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”本案中王福处分共同共有财产的行为，因李祥为有偿、善意取得，故李祥取得母马所有权，王平无权牵回母马，而只能请求王福赔偿损失。(3)民法通则第127条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”本案中李祥既为母马的饲养人又兼管理人，故应由李祥承担侵权责任。(4)李祥提出退马还钱，意即为解除合同。依合同法第148条，因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同的目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。本案中母马脾性十分暴烈，王福明知而恶意不告知李祥，买马之目的在于用马，既然不能正常使用之，可视为合同目的不能实现，故李祥有权解除合同。(5)答案中已予详解法理，此处不赘述。参见民通意见第90条：“在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况。但分割夫妻共有财产，应当根据婚姻法的有关规定处理。”第91条：“共有财产是特定物，而且不能分割或者分割有损其价值的，可以折价处理。”4代理、善意取得、产品责任、加害给付黄某和张某都是某公司干部，二人住同一个宿舍，因工作需要，公司委派黄某去公司设在深圳的办事处工作一年。黄某临行时，将自己的一台36cm国产彩色电视机委托给张某保管和使用。3个月后，黄某给张某写信，说自己在深圳又买到一台日本产51cm彩电，家中的一台可以适当价格卖掉。本公司的司机梁某得知此消息后，找到张某，表示想买下这台彩电，但又不愿多出钱。梁对张说，你可以给黄写封信，告诉他彩电的显像管出了毛病，图像不清，要求他降低价格出售。张当时有些犹豫，但考虑到自己同梁关系不错，经常让梁开车给自己拉东西，若不答应他会影响今后的关系。同时，有一次公司派张出去买啤酒，张私自把啤酒运到自己家中两箱，梁知道此事。因而就按照梁的意思给黄某写了信。黄某回信说如果真是显像管坏了，可以降低价格卖掉。于是张某就以500元的低价将彩电卖给了梁某。黄某从深圳回来后，知道了买卖彩电的真相，要求梁某返还彩电。梁某答复说，20天前已以1000元的价格卖与王某。经查，王某买下电视时对以上情况并不知情，1000元的价格与市价相差无几，但在5天前，王某一家及邻居戴某看电视时，该电视突然爆炸，炸伤王某及戴某，并造成其他财产损失近2000元。又查，该彩电的核心部件存在严重的质量隐患。根据上述案情，回答下列问题：(1)张某、梁某买卖彩电的行为属于什么性质的行为?效力如何?(2)黄某可以请求张某、梁某承担什么责任?(3)梁某与王某买卖彩电的行为是否有效?为什么?(4)王某可以向谁要求赔偿损失?请求依据是什么?(5)戴某可以向谁要求赔偿损失?请求依据是什么?答案 (1)张某与梁某买卖彩电的行为属于代理人与第三人恶意串通的民事行为，应认定为无效。(2)黄某可以请求张某与梁某承担连带损害赔偿责任。(3)梁某与王某买卖彩电的行为符合善意取得的要件，应为有效。(4)首先，王某可向梁某要求赔偿损失，请求依据在于违约损害赔偿请求或侵权损害赔偿请求，王某可在两个请求权中任选其中一行使；另外，王某也可以向彩电销售者和彩电生产者要求赔偿损失，请求依据在于产品责任损害赔偿请求权。(5)戴某可向彩电生产者和销售者要求赔偿损失，请求依据在于产品责任损害赔偿请求权。解题思路 本案例5个问题可分为两个部分，第(1)(3)问为第一部分，意在考查代理制度及其相关规则，关键要把握第(1)问，即代理人与第三人恶意串通，损害被代理人利益的行为效力及法律后果。第(4)(5)问为第二部分，核心在于考查产品责任问题，需要运用合同法及消费者权益保护法、产品质量法的相关规定予以解答。其中，第(4)、(5)问极具难度，难就难在回答的全面性、完整性。法理详解 (1)、(2)解决和处理本案的关键是确认被告张某和梁某买卖彩电的行为为双方恶意串通，损害第三人利益的民事行为。代理权的行使，必须以能够达到被代理人所希望的法律后果或者客观上符合被代理人的利益为目的。如果代理人行使代理权时，不够谨慎和勤勉，疏忽大意，甚至违反法律或者社会公共利益，这种有损被代理人利益的民事行为就属于代理权的滥用。代理权的滥用是指违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则，有损被代理人利益的行使代理权的行为。构成代理权的滥用应该具备以下四个要件：代理人有代理权，这是滥用代理权的前提；代理人已经实施了代理行为；代理人行为违背代理权的设定宗旨和基本行为准则；代理人的行为有损被代理人的利益。常见的滥用代理权行为有以下三种情况：代理他人与自己进行民事活动，代理人以被代理人的名义对自己为法律行为，或者自己对被代理人为法律行为而又以被代理人的名义予以受领，即自己代理；代理双方当事人为同一民事行为，即代理人以一方当事人的名义对他方为民事行为，同时又以他方当事人的名义受领其行为后果，即双方代理；代理人与第三人恶意串通。民法通则第66条第3款规定：“代理人和第三人串通，损害被代理人利益的，由代理人和第三人负连带责任。”代理人和第三人恶意串通，从民事法律行为的准则上来讲，属于因欠缺合法性而无效的民事行为。民法通则第58条规定：“下列民事行为无效：(一)无民事行为能力人实施的；(二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的；(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；(四)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；(五)违反法律或者社会公共利益的；(六)经济合同违反国家指令性计划的；(七)以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律效力。”本案中被告张某和梁某买卖彩电行为就属于恶意串通，损害第三人利益的行为。张某作为原告黄某的代理人，与梁某恶意通谋是滥用代理权的行为，其买卖彩电的行为自始不具有法律效力。(3)所谓善意取得，是指无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三人以后，如果受让人在取得该动产时出于善意，就可依法取得对该动产的所有权，受让人在取得动产的所有权以后，原所有人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人(占有人)赔偿损失。善意取得的构成要件是：受让人取得财产时出于善意；取得的财产必须是依法可以流通的动产；受让人必须通过交换而取得财产。本案中梁某并未取得彩电的所有权，其占有黄某的彩电应为非法占有，将彩电出卖的行为应为无权处分。但是，王某作为善意第三人，其与梁某的买卖行为是符合善意取得要件的，故应为有效。(4)、(5)回答第(4)问的难度是较大的，需综合运用合同法、消法及产品质量法的相关知识。合同法第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这一条规定即是由于加害给付行为引起的违约之债请求权与侵权之债请求权竞合的处理，它要求权利人只能选择其中的一个请求权行使，而不能同时行使两个请求权。所谓加害给付，是指合同当事人一方的违约行为，不仅直接影响合同的实际履行，而且造成了合同对方当事人履行利益以外的财产权益损失和人身伤害。本案中，梁某与王某为买卖彩电的合同双方当事人，梁某交付的彩电存在严重的质量隐患，造成加害给付行为的发生，王某可依违约之债或侵权之债请求权请求梁某承担责任。消费者权益保护法第35条第2款规定：“消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。属于销售者责任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”此外，产品质量法第43条亦有类似规定，第43条：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”据此，作为“消费者”的王某与作为“其他受害人”的戴某可要求彩电的销售商家和生产厂家赔偿，彩电的生产厂家与销售商家对此承担连带责任。这里应注意区别王某(消费者、受害者、买卖合同的买受人)与戴某(仅为受害人)的角色与法律地位的不同。因为是买卖合同当事人，所以王某享有对梁某的相关请求权；但戴某作为“其他受害人”，仅能依据消法第35条第2款及产品质量法第43条请求产品生产者/销售者承担产品侵权责任。5合同效力、代理、定金制度被告某市五金交电公司于2000年初买进五辆进口日产牌汽车，意欲销售，但因其经营范围中无权经营汽车业务，于是被告于2000年3月委托某市汽车贸易公司帮助联系销售汽车业务。被告并与该汽车贸易公司订立了口头委托协议，主要内容是：因我公司无经营汽车业务权，故委托某市汽车贸易公司为代理人，每售出一辆汽车，代理人某市汽车贸易公司可得手续费2000元人民币。2000年8月和11月，由某市汽车贸易公司代理，被告卖出面包车两辆。2001年1月由某市汽车贸易公司代理，被告与某市出租汽车公司签订了购销三辆日产牌面包车的买卖合同，每辆价款10万元人民币，共计30万元人民币。合同规定：合同签订后，由出租汽车公司交付定金7万元人民币，合同价款待收到汽车后10日内付清。2001年2月6日由卖方送货，买方于送货地点验收。2001年2月6日被告给原告某市出租汽车人送货时，途中发生翻车事故，使汽车严重致损。买方出租汽车公司得知汽车致损后，立即向被告五金交电公司询问情况。回答说汽车被轻微损伤，正在修理，一星期后就没事了。一个月以后，原告仍未见送货，于2001年3月21日向人民法院起诉，要求被告双倍返还汽车定金14万元人民币。原告起诉状中诉讼理由是：被告未按买卖合同规定的期限交付汽车，应承担违约责任；签订买卖合同时，被告方代理人未说明被告无权经营汽车业务，被告方自己也未曾说明，只是致损后，经了解才得知被告超出经营范围经营汽车；鉴于目前汽车已被损坏，合同无法履行，要求终止汽车买卖合同，并要求被告方双倍退还已经给付的14万元定金及利息。根据上述案情，回答下列问题：(1)原、被告双方签订的买卖汽车合同是否有效?为什么?(2)原、被告双方关于定金的约定是否有效?为什么?(3)汽车贸易公司的代理行为是否有效?(4)被告应否双倍返还定金?返还数额是多少?(5)被告应否退还定金利息?(6)设原告方主张双方合同无效，并要求被告双倍返还定金，应否得到支持?为什么?答案(1)原、被告之间的汽车买卖合同有效。虽然原告行为超出了其经营范围，但并不为法律、行政法规所禁止，应为合法有效。(2)双方关于定金的约定，其中6万元部分是有效的，余下1万元部分无效。因为定金超出合同总价款的20%的部分无效。(3)汽车贸易公司的代理行为有效。(4)被告应双倍返还定金12万元。(5)被告不应退还定金利息。(6)不予支持。因为既然原告已经主张合同无效，就不应再主张请求对方承担定金罚则这一违约责任。解题思路本题主要考察三个知识点：合同效力、代理效力与定金罚则，所设计的6个问题关联性较强，若第(1)问回答错误，极可能会导致全盘皆输。而解答第(1)问的关键在于掌握我国合同法上的越权规则。法理详解 (1)合同法颁行之前，我国立法及理论界多认为，法人的行为能力即表现为其核准的经营范围，超出该经营范围的经营行为即被视为超出法人民事行为能力的行为，应为无效。但合同法所确立的越权行为规则，采取了与此相反的立法精神。第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越经营范围的，该代表行为有效。”最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)(以下简称合同法解释)第10条则更明确地规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”该第10条恒为司考的重点、难点，考生一定要真正领会其立法精神，并能灵活运用。(2)担保法第91条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。”那么，如果一个定金超过了主合同标的额的20%，其效力如何呢?是整个定金条款统归于无效，还是超过20%的部分无效呢?担保法解释第121条对此给予了明确回答。第121条规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的，超过的部分，人民法院不予支持。”本案中主合同的标的额是30万元，20%的限额应为6万元，故7万元定金中有1万元不应予以支持。应当注意，这1万是不能视作预付款的，应作为不当得利返还给交付者。(3)前面已经分析到，其实五金交电公司是可以直接订立汽车买卖合同的，但该公司误以为自己无经营汽车业务权，故委托汽车贸易公司作为代理人买卖汽车。该委托代理是合法有效的，不能因为被代理人无经营汽车业务权而据此认定代理行为违法。(4)本案中原告已经交付了定金，而被告迟延履行违约在先，后又隐瞒真实情况，现在汽车严重损坏，不能履行合同，故应承担双倍返还定金的责任。值得注意的是，此时双倍返还数额应为12万元，而非14万元。(5)定金罚则的内容体现在担保法第89条：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”换言之，双倍返还定金的，是不再返还定金利息的，这也是定金与预付款的一大区别所在。(6)我国合同法上的定金，只有一定的担保作用，但其主要是作为一种违约责任形式而存在的，而违约责任的适用是以合同的合法有效存在为前提的。现原告既然已经主张合同无效，再去要求对方承担定金罚则责任，是自相矛盾的行为，故不予支持，因为定金合同(条款)是作为主合同的从合同而存在的，主合同无效，从合同自然无效。既然定金约定无效，即无所谓定金责任的适用。6房屋买卖、不动产物权、侵权行为第三人陈在外县任教，准备在原籍某县城关镇修建几间房。经申请，当地镇政府出让给陈3分国有土地。2000年春，陈出资3500元委托其弟陈某在所受让的国有土地上建房3间。同年5月，房屋建好后，本案原告王某、张某夫妇见无人居住，愿以17000元高价买下这3间房屋。陈某见有利可图，便背着其姐，私下同王某、张某夫妇签订了房屋买卖合同，合同约定：此3间房屋以17000元价格卖给王、张夫妇，买卖成立后，不得反悔，如果出了问题，由陈某负责。同年8月，原告夫妇搬入此房居住，安装了水管，建了厕所，一间房搞了棚楼，安了两副门扇。房屋出卖后，被告始终未告知第三人。2001年春节，陈回原籍探亲时，发现自己的房屋被弟弟卖掉，很生气，责令其赶快追回。陈某找原告夫妇协商多次未果，陈某便找了几个人将东院墙拆毁。原告以房屋买卖契约为凭，诉至人民法院，要求依法保护所有权。法院受理后，通知第三人陈参加诉讼。第三人认为原告、被告之间的买卖行为是违法的，侵犯了她的所有权，要求宣告买卖行为无效，尽快追回房屋。根据上述案情，回答下列问题：(1)被告陈某与原告王、张夫妇之间的房屋买卖合同是否成立?(2)该房屋买卖合同是否有效?为什么?(3)原告王、张夫妇能否取得房屋所有权?为什么?(4)王、张夫妇安装水管，建厕所等行为在民法上属于何种性质的行为?(5)陈某拆毁东院墙的行为属于何种性质的行为?(6)法院应如何处理该项房屋买卖纠纷?(7)设陈回原籍探亲时追认了陈某的行为，本案应如何处理?答案(1)双方之间的合同成立。因为双方的意思表示已经达成一致，并签订了书面合同。(2)该合同效力待定。因为其属于无权处分的合同，依法属于效力待定。(3)原告王、张夫妇不能取得房屋所有权。因为虽然房屋买卖合同已告成立，但双方当事人并未办理房屋产权转让登记手续，因而该合同并不产生物权效力，王、张夫妇并未取得房屋所有权。(4)属于添附行为。因为房屋并不属于王、张夫妇所有，其在他人所有的房屋之上进行的附合、加工行为，在民法上统称为添附。该添附行为是善意的。(5)属于侵权行为。(6)a.原、被告之间的房屋买卖行为不生效，房屋应退还给第三人即所有人；b被告退还房款及利息给原告；c被告赔偿原告占有、使用期间因进行添附行为所发生的费用；d第三人对原告添附行为增加的房屋价值予以适当补偿。(7)如果陈追认，该买卖合同转为有效，双方只要补办了房屋产权变更登记手续，房屋即归王、张夫妇所有。陈某应将房款交付给陈。解题思路 房屋买卖纠纷，是司考每年必考内容之一，应予重视。本题综合考查了合同成立与生效的关系，房屋买卖合同生效要件与房屋产权变更登记的关系，添附、侵权及无权处分行为的补正等法律制度。解答本题的关键在于把握房屋买卖合同成立、生效及产生物权转移效力三者之间的关系。这是司考中的一大难点，希望读者通过这道题能够掌握其基本法理。法理详解 (1)、(2)、(3)合同双方当事人的意思表示一致，且符合合同成立的形式要件，一个合同即可宣告成立。但一个合同成立后，能否产生法律效力，则要看当事人的意思表示即合同的内容是否符合国家法律的规定。得到法律肯定性评价的合同，始能产生相应的法律效力。本案中，被告陈某没有法律上的根据，也未经所有人授权允许，擅自将房屋出售给王、张夫妇，属于非所有人非法处分他人财产的侵权行为。原告王某、张某夫妇在购买该房时并不知被告没有所有权，是善意的，但原、被告之间签订合同后，并没有到当地土地管理部门办理房产产权转移登记手续，应当认定原告、被告之间的房屋买卖合同虽然成立，但属效力待定。并未产生转移房屋产权的法律效果。财产所有权的取得是指根据什么方法，依据何种法律事实而取得所有权。民法通则第72条规定：“财产所有权的取得，不得违反法律的规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本案中，房屋买卖合同本身已属于无权处分合同，未得到权利人的事后追认，也未发生无权处分人事后取得所有权或处分权之情形，故属效力待定合同。而未办理房产过户登记手续的后果，是房屋所有权未发生转移，故王、张夫妇无所有权。(4)所谓添附，是指附合、混合、加工三种行为的统称。在现代各国法制之下，法律通常规定由一个取得添附物的所有权，或共有合成物，其目的在于不允许回复原状，以使添附物能为社会经济利益而继续存在。因添附丧失权利受到损害的人，得依不当得利之规定，请求取得添附物所有权的人支付补偿金。本案中王、张夫妇并未取得房屋所有权，其安装水管等行为系在他人所有物之上进行的增添价值的行为。如果房屋所有权归王、张夫妇，则无所谓添附行为。(5)本问较为简单，此处不再展开论述。(6)、(7)既然原、被告之间的房屋买卖合同不生效，而责任方又是被告陈某，陈某就应承担退款还息及赔偿原告损失的义务，而房屋则应退还给其权利人陈。值得注意的是，如果陈追认了该房屋买卖合同，则应适用合同法第51条之规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”陈的追认行为使房屋买卖合同有效后，王、张夫妇并不自动取得房屋所有权，仍需办理了房屋产权变更登记手续后，始取得所有权。换言之，房屋产权登记是取得房屋所有权的必要要件，而与房屋买卖合同本身的效力并无关系。7行纪合同、买卖合同、第三人代为履行甲委托乙代为销售彩电，并约定甲按货款10%付给乙代销费。后乙以自己名义分别与丙、丁、戊签订彩电供应合同，并将此事告知甲，要甲在2月前向乙提供彩电100台。同年4月，甲以自己名义分别给丙、丁、戊运去价值15万元的彩电。丙收货后即向甲付款，丁、戊收货后拒付货款。甲要求乙支付丁、戊之货款，并开出货款为18万元发票一张。乙将发票入应付账款，并支付5万元货款。丁、戊拒付货款并要求乙履行合同。后丁主动向甲支付部分货款3万元。甲向乙催要其余货款，遭乙拒绝。现问：(1)甲与乙之间存在什么法律关系?(2)甲与丙之间存在什么法律关系?(3)甲与丁之间存在什么法律关系?(4)甲与戊之间存在什么法律关系?(5)甲能否以运输合同纠纷为由对丁、戊提起诉讼?(6)乙能否以购销合同纠纷为由对丁、戊提起诉讼?(7)乙收到甲的发货票并入应付款账，且向甲支付5万元货款，该行为的法律后果是什么?答案(1)甲、乙之间为行纪合同关系，即甲、乙对乙以自己名义为甲代销彩电这一行纪事务达成一致意思表示。(2)甲、丙之间为第三人代为履行购销合同关系，甲发货行为应视为甲代乙履行合同义务的行为。(3)甲、丁之间的关系与甲、丙之间的关系同。(4)甲、戊之间的关系与甲、丙之间的关系同。(5)甲不能以运输合同对丁、戊提起诉讼，因为发货人与收货人之间的关系的客体并非运送货物。(6)乙可以购销合同纠纷对丁、戊提起诉讼，因为乙与丁、戊之间签订了购销合同，乙虽未直接发货，但乙对甲的发货行为予以追认。且丁、戊收到货物，甲发货行为应视为乙履行购销合同义务的行为。(7)乙的行为是对与甲之间的债权债务关系的承认，乙将成为甲的债务人，对甲承担还款义务。解题思路本题的题干设计极为精炼，但各个当事人之间的法律关系颇为复杂，各个问题都有相当难度。解答本题要分三步走，其一，甲、乙之间到底是什么法律关系，这是解开本题的第一步，也是通过通篇研究本案案情才得出结论的。其次，甲与丙、丁、戊之间以及乙与丙、丁、戊之间各是什么关系。最后，甲以自己名义向丙、丁、戊交付彩电的行为应作何种解释，是代乙履行合同义务的行为，还是要约行为?只有一一回答好以上问题，才能从全局把握本案例。 法理详解(1)一般来说，行纪合同是指当事人约定一方接受他方的委托，以自己的名义为他方利益实施一定法律行为并获得报酬的合同。行纪合同与委托合同很类似，但亦有区别：行纪合同中，行纪人只能以自己的名义进行活动，因而其与第三人订立的合同不能对委托人直接发生法律效力；而委托合同中，委托人以委托人的名义进行活动，故其与第三人订立的合同对委托人产生直接效力。本案中甲、乙之间约定乙代为销售彩电，此“代销”的法律意义为何?从整个案情分析才能得出结论。后乙以自己名义与他人订立购销合同并告知甲时，甲并不持异议；而后虽然甲以自己名义向乙的交易对方交付彩电，但又要求乙支付货物价款，可见甲对乙以自己名义销售彩电的行为是承认的。故我们认为，甲、乙之间的“代销”是指行纪关系。(2)、(3)、(4)、(5)既然甲与乙之间是行纪关系，甲对乙与丙、丁、戊之间的购销合同关系予以承认，那么，甲对丙、丁、戊的发货行为应视为代乙履行购销合同义务的行为，甲并非购销合同当事人，与丙、丁、戊之间也不存在合同关系，而仅是购销合同的代为履行人。合同法第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”本条规定的正是第三人代为履行制度，应适用于本题解答。(6)、(7)明白了以上甲与丙、丁、戊之间关系以及乙与丙、丁、戊之间的关系，第(6)、(7)问的答案也就随之而出了。正是因为甲要求乙支付货款，乙亦承认对甲的债务，足以表明甲、乙对于二者之间的行纪合同关系一直都是承认的，同时也足以表明甲的发货行为并非对丙、丁、戊等人的要约行为，而是履行乙与丙、丁、戊之间的购销合同义务行为。8共有、买卖、借款、担保、继承关系甲、乙、丙于1999年8月8日各出资1万元买得一幅名画。约定由甲保管。同年10月，甲遇丁，丁愿购此画。甲即将画作价45万元卖给丁。事后，甲告知乙、丙。乙、丙要求分得卖画款项，甲即分别给乙、丙各15万元。丁购该画后，于同年12月又将画以5万元卖给戊。两人约定：买卖合同签订后丁即将画交付戊，但因丁欲参与个人收藏品展，故与戊约定，若该画交付后半年内该收藏品展览未举行，则该画的所有权即转移戊。依此约定，丁将画交付戊，戊亦先期支付价款4万元。戊友己亦爱该画。2000年3月，己以6万元价格自戊处买此画。己嫌该画装裱不够精美，遂将该画送庚装裱店装裱。因己未按期付庚装裱店费用，该画被庚装裱店留置。庚装裱店通知己应在30日内付其应付费用，但己仍未能按期支付。庚