BOT项目法律要点问题.doc

BOT项目法律要点问题BOT是英文“BuildOperateTransfer”的缩写，通常直译为“建设运营转让”。BOT实质上是基础设施投资、建设和经营的一种方式，以政府主管部门和投资人组建的项目公司之间达成协议为前提，由政府主管部门向投资人或其组建的项目公司颁布特许权利，允许其在一定时期内筹集资金，建设某一基础设施并管理和经营该设施及其相应的产品与服务，通过收取费用以获取收益。政府主管部门对该项目公司提供的公共产品或服务的数量和价格可以有所限制。整个过程中的风险由投资人或其组建的项目公司分担。当特许期限结束时，项目公司按约定将该设施移交给政府主管部门，转由指定单位负责经营和管理。这种投融资模式拓宽了政府投资项目的融资渠道，创新了投资建设管理方式，近年来国内越来越多的基础设施建设开始采用该模式。但与此同时，国内缺乏明确规范BOT模式的较高层次的立法，配套的法规、政策、管理标准等也不完善，导致BOT模式在实践中存在诸多问题，主要表现在：适用范围不明，审批权限不清，合同双方基本权利义务不确定，在实际运用过程中经常出现很多法律方面的争议和问题。一、BOT模式立法状况目前，中国尚没有一部规范特许经营行为的法律或法规，特许经营法律规范仅停留于部颁规章和地方立法层面。关于基础设施特许经营的全国性行业规范性文件主要有收费公路管理条例、建设部颁布的市政公用事业特许经营管理办法、交通部经营性公路建设项目投资人招标投标管理规定，还有相关部门颁布的一些政策性文件，例如2003年原建设部颁发的关于关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见，天津、贵州、山西、重庆、上海、贵州、湖北省市等省市也都先后出台了适用于当地市政基础设施特许经营的规范性法律文件。但上述办法、意见等规范性文件适用范围局限于城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理、高速公路等行业，且法律效力层级低，其中的特殊性规定在与现行的法律、法规发生冲突时，往往因效力层级低而无法得到执行。这些规范性文件基本上都带有政策导向性色彩，一般侧重于规定政府如何实施基础设施特许经营的模式以及操作程序，对项目运营及移交环节的规定则少之又少，导致实践中无法操作，对项目投资人的保护不足。 二、 BOT项目合法性问题 根据目前基础设施特许经营法律法规缺乏的情况，在实施BOT方式投资、建设基础设施过程中，行为的合法性尤其重要。合法性方面的瑕疵，将会给投资人带来根本性的法律风险。1、项目本身的合法性包括项目是否经有审批权限的机关核准、是否存在立项文件的内容与实际操作不一致的情形。在实践存在着一些须经国务院及其相关部门核准的重大项目只有地方政府的核准批文的情形。市政公用事业特许经营管理办法规定：实施特许经营的项目由省、自治区、直辖市通过法定形式和程序确定。但是目前，很多地方对BOT项目的审批程序及运作程序没有相应的细则和明确具体的规定，造成了很多不确定性。因而投资人投资项目时，需要特别关注政府部门是否履行了完备的政府审批程序，也就是项目在程序上是否合法。2、授权主体的合法性实践中有些BOT项目是由地方交通、建设等主管部门出具特许经营权授予文件，由于相关法律法规规定项目必须由有批准权限的人民政府授予，仅有当地相关主管部门批准授予特许经营权的文件不够。收费公路管理条例第十四条规定，收费公路的收费期限，由省、自治区、直辖市人民政府规定标准审查批准。公路收费权（特许经营权）的授予及期限的确定必须经有批准权的人民政府批准才能生效。市政公用事业特许经营管理办法中规定：“直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权，负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施。”实践中，BOT项目合同一般是政府部门。投资人在签约时，首先应审查该政府部门是否有政府的合法授权、是否具有签订合同的权限。 3、签约程序的合法性 2004年实施的收费公路管理条例第十条明确规定，经营性公路建设项目应当向社会公布，采用招标投标方式选择投资者。2008年实施的经营性公路建设项目投资人招标投标管理规定进一步明确了经营性公路建设项目选择投资人应当按照招标投标法的规定，公平、公正、公开地选择经营管理者。市政公用事业特许经营管理办法第8条对主管部门选择投资者或者经营者也提出进行招标的要求。但是，2012年2月1日起施行的招标投标法实施条例却延用了招标投标法的概念，实施招标的范围限于工程以及与工程建设有关的货物、服务，对选择投资人是否适用招投标程序没有明确规定。上述法律规定的不明晰，导致操作中的混乱。实践中，通常政府采用招标、竞争性谈判、直接授予等多种方式，选择投资人。投资人在采用非招标方式获得B项目时，更应当十分关注授予主体和程序的合法性问题。4、项目用地的合法性投资人需要注意审核建设用地文件是否符合建设用地审批权限的规定。实践中，地方政府须报国务院及其相关部门批准的建设用地批准文件往往滞后，这对于项目建设进度会产生直接的影响，若在签署BOT合同时尚未取得有关建设用地的相关批文，投资人可在BOT合同中设定相应限制性条款，要求地方政府及时取得相应用地批准文件，对征地拆迁的进度及延误的违约责任进行明确约定。5、项目所有权的合法性在政府将特许经营权授予某一投资主体后，在项目移交给政府之前，特许权人是否对其融资、建设、经营的项目享有所有权目前尚没有专门的明确规定。在模式下，项目由投资人投资形成，建成的设施所有权理所应当属于投资人所有，而实践中，政府却倾向于不在合同中对设施的所有权给予明确。投资人应当特别关注这一问题。在合同谈判中，如果政府部门不愿意明确项目设施所有权的，投资人必须要求以项目公司为投资主体办理项目所有批文，特别要明确项目公司是土地使用权人。有的BOT项目在招标时政府已完成立项、初步设计审查，项目公司成立后，政府应把项目的立项文件和各种审批文件转批至项目公司的名下。6、其他相关文件的合法性比如规划设计审批文件，包括但不限于初步设计文件、施工图文件审批的合法性，以及该等文件与可行性研究报告的一致性审查。三、BOT合同条款的要点 ： 1、授权的范围，是投资人行使权利的范围，主要包括勘察设计委托权、建设权、经营权，投资人可要求明确约定经营权的内容包括收费权、广告、服务设施经营权等等。 2、项目公司，约定项目公司设立的程序、条件，以及项目公司成立后合同权利义务的转移、项目公司在特许期内股东变更条款等。 3、试运营期和运营期，应明确约定试运营期和运营期的起止时间，运营期应与政府授予的收费期限相一致。4、中止、延展及终止，应在合同中明确约定特许经营权的中止、延展及终止的各种情形及法律后果。5、质押和转让，在项目实施过程中，一般投资人可以通过特许经营权的质押进行融资，也可通过转让特许经营权的方式提前收回投资。特许经营权的质押和转让均须原批准机关的批准，投资人可在BOT合同中对此作出明确约定。6、经营收费权，投资人对于占项目收入主要组成部分的收费没有自主定价权。投资商应在BOT合同中对此风险的承担作出相应约定，比如收费价格的建议权、参与听证的权利，以尽量规避由政府确定收费标准的风险。7、提前赎回，发生政府方面提前收回的情况下，相应的收回的情形、程序，投资人损失如何得到充分补偿，明确补偿原则与补偿方式。8、政府承诺，可要求政府给予相应的承诺，比如承诺项目的合法性、不批准有竞争项目、不收回经营权、给予一定的税收优惠政策、授予BOT项目配套服务项目的优先开发权等，并在合同中明确约定。9、政府协助义务，由于BOT项目的实施需政府在审批、许可、与各地方协调等方面进行配合，在合同中应约定相应的协助义务。10、政府违约责任，可在BOT合同中设定政府违约时须承担的违约责任，比如给予补偿、赔偿，延长特许期，给予税收等优惠政策等。政府批准建设另一具有竞争力的项目等。应当充分预计该等风险发生的可能性，在合同中就该风险发生的后果及责任承担、损失补偿等相关内容进行细化约定 11、不可抗力风险。投资人可在BOT合同中对不可抗力或意外事件发生时合同双方责任、义务的承担进行明确约定。 12、争议解决，最好不要约定由项目当地的仲裁/诉讼机构解决纠纷。作为投资人，应当尽可能