劳动者“兼职”涉及的法律问题.doc

劳动者“兼职”涉及的法律问题兼职是指劳动者在某一时期内，同时受雇于两个以上用人单位从事双重或者多重职业劳动的行为。 如今劳动者的就业日益市场化，用工制度也逐渐走向多样化、灵活化，它要求劳动者以一种更加灵活的方式就业，这给兼职劳动这一新型劳动关系的产生建立了条件与可能。 和正式的劳动合同关系相比，兼职有哪些特殊性？又涉及哪些法律问题呢？从否定到肯定 对兼职劳动的认识和立场，在我国的传统学术观点上存在否定说和肯定说两种，目前肯定说日益被人们所接受。 持否定说者主张：应当禁止兼职。 他们的理由主要基于以下几点：一是兼职劳动易使兼职劳动者权益受到损害，目前，对于兼职形成的两重或多重劳动关系，只有第一重劳动关系才能完整地受到劳动法的调整、保护，其第二重、第三重劳动关系由于缺乏法律制度的规定，难以得到法律的有力保护； 二是兼职劳动的不规范影响了市场竞争秩序，按照现行有关保险政策，只由一个用人单位为员工缴纳社会保险费。而双重或多重劳动关系的建立，势必导致劳动者无法多劳多得以及用人单位之间负担不公，形成企业之间不公平竞争； 三是根据传统劳动法理论，每个职工只能与一个单位建立劳动法律关系，兼职的出现必然引起劳动行政管理的混乱。 此外，兼职劳动还有可能造成与知识产权有关的冲突，产生专利权滥用、商业秘密得不到保护、竞业禁止原则的违背、职务发明、财产归属等问题。 肯定说则认为，兼职劳动符合劳动关系的主体、从属性和劳动性质要求，亦属于劳动关系，是社会劳动关系的有益补充。 否定说的以上理由不足以成为否定兼职劳动的有力证据，这可以通过促进立法、改革保险政策、变革劳动行政管理制度等措施来解决。 此外，肯定说还主要着眼于兼职劳动对社会所创造的价值上，认为其有力地促进了经济、社会的发展：用人单位若合理地使用兼职人员，可以提高企业的科技水平，提高劳动生产率，提高企业的竞争力；对于劳动者，可以增加经济收入、提高生活水平，同时优胜劣汰的就业机制可大大促进劳动者的素质；从社会角度看，一定程度上可以优化配置劳动力资源，实现人才资源共享，有利于为社会创造更多的物质财富。兼职的相关规定 应该说，兼职是劳动者的自由选择权，基于兼职劳动在实践中的大量存在，我国 劳动合同法第三十九条、第九十一条等条文涉及到了兼职现象。 首先， 劳动合同法 第三十九条第二款第四项规定 “劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成影响，或经用人单位指出，拒不改正的，用人单位可以随时解除劳动合同”。 这条规定可以理解为：用人单位虽然招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，但并没有给其他用人单位造成损失的，法律是不加于干涉的，劳动者与其他用人单位建立的劳动关系就可以合法存在。 因此，是否允许兼职的存在，劳动合同法把决定权让渡给了用人单位，即用人单位可以按照被单位需要进行对员工进行处罚或纠正，解除劳动者的劳动合同，当然也可以不予追究。 其次， 劳动合同法第九十一规定: “用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任”，可以看出，法律虽然不禁止劳动者与多个用人单位建立劳动关系，但是也不提倡和支持。 再次，根据 劳动合同法第五章关于非全日制用工的有关规定，在后订立的劳动合同不影响先订立的劳动合同的履行情况下，非全日制劳动者可以与多个用人单位建立多个非全日制的劳动关系。 另外，原国家科委于1982年发布 聘请科学技术人员兼职的暂行办法允许兼职，并简要规范了兼职。 国务院办公厅1998年1月下发 国家科委关于科技人员业余兼职若干问题的意见，允许科技人员在完成本职工作的前提下，在其他单位业余兼职。 劳动和社会保障部发布劳社部关于非全日制用工若干问题的意见也承认从事非全日制工作的劳动者，可以同时与多个用人单位之间建立多重劳动关系。 原劳动部办公厅 关于因企业职工流动等问题发生劳动争议是否受理的复函规定， “企业的科技人员在完成本职工作的前提下,可以在其他单位业余兼职 （即从事第二职业），并签订聘用合同”。兼职的类型 类型一：劳动者向用人单位提供不定时的技术或信息咨询服务，在从事这种兼职时，劳动者在服务过程中具有自主性，和用人单位之间不存在管理与被管理的关系，双方是民事合同关系，例如律师顾问服务，会计顾问服务。 类型二：劳动者向用人单位提供定时的非全日制兼职劳动，具体为：一般每天工作不超过四小时，每周不超过24小时的非全日制兼职劳动；一般每天超过四小时但不超过八小时的非全日制兼职；每周末或每周固定两天时间左右的非全日制兼职。 类型三：劳动者向用人单位提供全日制劳动合同，但因特殊原因未解除原用人单位劳动关系，不再向原单位提供劳动。这种情况下与新用人单位仍应当属于劳动关系。兼职的风险提示 1、虽然只是兼职，但劳动者也应该和兼职单位签订书面的兼职合同，明确双方的权利和义务。 签订书面合同，有助于保障双方的合法权益，提高双方履行合同的自觉性，减少争议的发生。 2、对于已经拥有一份全日制劳动关系的劳动者来说，未经原用人单位的同意从事兼职的工作，对完成原单位工作任务造成影响，或经原用人单位指出拒不改正的，原用人单位可以随时解除其全日制劳动合同关系，且无需支付解除劳动合同经济补偿金。 3、用人单位以员工私自兼职的为由解除该员工的全日制劳动关系时，应当提供证据证明该兼职给完成本单位工作任务造成影响，或者虽然没有造成重大影响，但用人单位已经提出，劳动者拒绝改正的证据，否则为违法解除。 对于违法解除，该劳动者有权要求恢复工作关系，赔偿工资损失或者要求支付违法解除赔偿金。 4、使用兼职劳动者，如果构成非全日制用工劳动关系，用人单位无需为其缴纳养老、失业、医疗、生育等社会保险，但用人单位应当为其缴纳工伤保险。 另外，兼职劳动关系应当受劳动基准法的约束，如最高工作时间制度、休假制度、最低工资保障制度以及延长工作时间的补偿制度的限制。 5、对于劳动者而言，兼职劳动的存在应以不侵犯原用人单位的利益为前提。 “劳动义务”和 “忠实义务”是劳动者对用人单位从承担的两项最基本的义务，是兼职法律关系建立的目的和必然要求。 因此，劳动者必须根据双方劳动合同的约定以及相关法律的规定，承担对用人单位相应的义务，并衷心维护原用人单位的合法权益，不得因为兼职而侵害原用人单位的合法权益，避免违法兼职。 6、劳资双方都应当了解禁止兼职的一些行业和职务。 我国 公务员法、 公司法中规定了禁止一些劳动者兼职的情形。 比如，国家公务员禁止在企业或者其他营利性组织中兼职；担任公司、企业的董事、经理等高级经理人员禁止兼任同类企业的职务。 而在一些地方，教育管理部门严禁公办教师兼职。 对于用人单位来说，为避免在不知情的情况下招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，承担连带赔偿责任，用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明。链接;法律的相关规定 公务员法第四十二条：公务员因工作需要在机关外兼职，应当经有关机关批准，并不得领取兼职报酬。 第五十三条：公务员必须遵守纪律，不得有下列行为： （十四）从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。 劳动合同法第三十九条： 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 第六十八条 非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。 第六十九条 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。 从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。 第七十条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。 第七十一条 非全日制用工双