浅议《侵权责任法》对虚拟物的规制.docx

研究生课程论文题目：浅议侵权责任法对虚拟物的规制 学 院 政法学院 学科门类 侵权责任法 专 业 法律硕士（非法学） 学 号 20100248 姓 名 刘国鑫 指导教师 郝建志 2011年12月18日目录摘要1引言1一、简述相关法条与虚拟物的概念2（一）简述新出台的相关法条2（二）网络虚拟物的定义与法律属性2二、分述各法条对网络虚拟物的适用5（一）侵权责任法36 条的适用51.对法条的拆分52.侵权责任法第36 条在保护网络虚拟物中的适用6（二）侵权责任法37 条的适用71.对法条的拆分72.侵权责任法第37 条在保护网络虚拟物中的适用8三、结语9参考文献：10浅议侵权责任法对虚拟物的规制摘要：随着社会的发展，网络在人们的生活中占据着越来越重要的地位，网络虚拟物也正是在网络的发展中而产生的。新事物的出现必定会带来许多的争议与问题，网络虚拟物也不例外。法律的发展通常具有一定的滞后性，但往往新法都是针对社会上出现的最新问题而颁布的，2010 年年初正式实施的侵权责任法亦是如此。通过对侵权责任法与虚拟物的分析，以找到它们之间的连接点，简要分析侵权责任法对虚拟物的适用。关键词：侵权责任法；虚拟物；安全引言随着线上游戏的盛行,线上游戏的虚拟宝物交易也独自发展成一个全新的经济体系,并冲击着现有法令、经济、社会上的既有认知。但随着线上游戏交易的规模扩大,也逐渐衍生出越来越多的问题。对于虚拟物的保护,成为我国理论界、实务界、网络游戏业界和游戏玩家关注的特殊社会现象。尤其是李宏晨诉北极冰一案引起网络游戏界对虚拟物极大的关注,法律界也引发了热烈的讨论。2003年12月,备受玩家和公众关注的全国首例网络游戏虚拟物案终于一审审结,原告红月玩家李宏晨胜诉,如愿要回了自己丢失的“武器”。案子虽然已经了结,但是关于虚拟物的法律保护,目前还是莫衷一是。所谓的虚拟物一般是指通过网络游戏积累或直接向网络游戏运营商购买的“货币”、“宠物”、“武器”等虚拟装备。在网络游戏中,用户登陆网络游戏运营商的服务系统,通过注册取得游戏ID和密码。这个游戏ID及密码具有惟一性。用户取得游戏ID和密码之后,通过购买点卡,取得在一定时间内在运营商的服务器上游戏的权利,网络运营商则提供符合标准或约定的网络游戏环境。用户通过参与网络游戏或购买,取得一定的虚拟物。这些虚拟物不同于现实生活中的“物”,它们存在于网络空间,以一定的媒介材料为储存介质,保存在网络运营商的服务器上。究其实质而言,网络游戏中的虚拟物是一组数据信息,是保存于服务器上的“电磁记录”。中国大陆线上游戏市场日益庞大,目前有数百万名玩家每天投入线上游戏,而年产值甚至逼近50亿人民币。对于虚拟物的法律保护成为我国法律必须亟待解决的问题。一、简述相关法条与虚拟物的概念（一）简述新出台的相关法条侵权责任法的出台使我国的民事法律更加的完善，其针对的具体情况也是随着社会发展而出现的各种民事侵权新问题。在符合侵权责任法的总体规定下，最重要的是找到与网络虚拟物保护相关的法条，笔者认为，在本法中与网络虚拟物保护关系最密切的法条有第36 条与第37 条，下面笔者将论证这两条法律对网络虚拟物的保护。（二）网络虚拟物的定义与法律属性要对网络虚拟物进行良好的保护以及使用正确的法律，首要问题就是要准确认定网络虚拟物的法律属性，确定其是否能够纳入到侵权责任法的保护范围中。网络虚拟物，被称为“虚拟财产”或者“网络财产”，一般是指网民、游戏玩家在网络游戏中的账号（ID）及积累的“货币”、“装备”、“宠物”等“财产”。在我国对网络虚拟物法律属性定义分为财产说与非财产说两种。财产说是一种比较主流且合理的观点，大多数学者都认为网络虚拟物是财产的一种。在财产说之中，又分成几种小的学说，有“物权说”、“债权说”、“知识产权说”与“新财产说”等几种。（1）物权说认为应当将网络虚拟物定义为物，不论其是否有形，只要其具有排他性与可支配性，并且有独立的经济性就足够了。中国人民大学的杨立新教授认为，虽然传统的物权理论认为物权的客体应占有一定的空间并有形的存在，应当具有有形性和独立性的特征，但是随着社会经济和现代科学技术的发展，物的范围早已不限制在有形、有体的范围内，只要具有法律上的排他支配可能性或管理的可能性，都可以认定为物1。（2）债权说认为网络虚拟物没有依附性、专属性，不在特定的人之间就失去了它的价值与兑现的可能性。这实际上就是对权利义务当事人的特定化，体现了抽象的人身关系。并且玩家与服务商之间是一种服务合同的关系，游戏商是服务提供者，玩家出钱购买其中的服务，从而获得的是游戏服务中的子服务。（3）知识产权说认为虚拟财产是玩家智慧与劳动的结晶，属于创造性的智力成果，具有新颖性、创造性、可复制性，并需要一定的载体，符合知识产权客体的要件，因此应将其视为著作权来保护。具体到更细一层，可分为两种观点：一种观点认为，它属于开发商的智力成果，当归属于知识产权的著作权范畴加以保护。另一种观点将虚拟物认定为玩家的创造性智力结果，认为玩家在游戏中花费了大量的时间和精力，不断进行智力型的劳动投入，因此可以把虚拟物作为知识产权看待2。（4）新财产说认为,由于网络虚拟物的产生和表现形式的特殊性,及其本质形态、价值属性以及权利的相对性,决定了虚拟物作为任何传统的财产权分类都是有缺陷的, 它应当属于一种独立的新型财产3。现有的两大类观点都有其不同程度的缺陷，理论界还是存在着很多的争议。本人认为，按照我国的社会发展与法制建设进程来说，虚拟物的法律属性更贴近于“物权”，它具有物权的基本属性与特征，但是虚拟物的法律属性应定义为一种“特殊的物权”比较合理。第一，传统的民法中对物的认定应该是有具体的形态，可是随着社会的进步与发展，这样的观点是不符合法律的制定初衷和不利于对新出现权利的保护的，而且虚拟物是占有一定的空间的，它的这种占有只是不能或者说不易被一般人所觉察到罢了，但我们不能否认它的真实存在。所谓的虚拟只是表明此“物”是由数据创造出来的，并不是说它不存在。同时，物的概念的扩张是社会经济和科技发展的产物，是一个不断变动的过程，只要不危及物权体系和物的体系的基本理念，对其中的个别部分的修补都在允许的范围之内。第二，有学者认为虚拟财产的所谓“支配”不是物权意义上的支配权，玩家对网络中自己虚拟物的支配权必须要运营商的积极配合才能实现。但是笔者认为，这种情况可以理解为现实中的直接占有和间接占有，另一方面，运营商的占有并不是可以随意支配和处分所有者的虚拟物，而且运营商还有义务配合玩家实现自己对虚拟物的支配和使用。这种权利是排他的，不但第三者不可以，就连运营商也不得侵犯玩家的支配和使用权。最后一点，传统观念的物权所有权的存在不得约定其存续期，现实中运营商在运营期满或者其他原因出现时，都可能终止其服务，但是这种终止不能说是一种约定了物权存在的期限，我们可以将这种情况认定为对网络虚拟物的使用期限，或者说虚拟物是一种消耗品，玩家给与相应的金钱，只能购买到与金钱相应数量的虚拟物，当运营商终止运营，玩家购买的虚拟物也被完全消耗，从而物权也就消失。通过以上分析，笔者认为是可以将网络虚拟物纳入到侵权责任法的保护范围中的。二、分述各法条对网络虚拟物的适用（一）侵权责任法36 条的适用1.对法条的拆分侵权责任法第36 条规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。要将本法条适用于网络虚拟物，首先要拆分成几个部分，第一，侵权主体。本条中侵权主体为网络用户与网络服务提供者。第二，侵权的客体。本条的保护对象泛指他人的合法民事权利。第三，实施的手段。包括网络用户利用网络侵权、网络服务者接到被侵害人通知而未采取及时措施与网络服务者明知他人侵权而不采取措施三种。2.侵权责任法第36 条在保护网络虚拟物中的适用笔者针对上述36 条拆分的三部分进行分析。第一，侵权责任法中的责任主体包括三类，网络用户、网络中产品和服务的提供者、网络经营者。网络用户主要是自然人用户，也就是人们平时所称的“网民”，包括在网络游戏中所指的玩家。根据北京市工商行政管理局的规定，网络中产品和服务的提供者，主要是指利用因特网从事以营利为目的的经营活动，以及为经营组织进行形象设计，产品宣传、拍卖发布广告的市场主体。5按照上述观点，网络中产品和服务的提供者应该包括网络游戏的运营商。第二，根据侵权行为客体的不同，可以分为网络侵害人格权、财产权、知识产权。在网络侵犯财产权的具体情况中，包括侵害其他的网络财产，此种侵权应该包括网络游戏中的ID、装备、Q 币等网络虚拟物。第三，侵权责任法第36 条对侵权的实施手段规定的比较宽泛，本人认为只要是采取了不法手段，侵害了网民的合法权益的，都应该是本法第36 条所涵盖的侵权手段。由以上的分析我们可以看出，侵权责任法第36 条是完全可以适用于网络虚拟物的保护的，在一般情况中，第三方玩家利用木马、病毒或者一般盗窃中采取的手段，窃取玩家的ID、装备、游戏人物等虚拟物品，或者对虚拟物加以破坏、损毁等，都是侵犯玩家合法财产权的行为，而侵权者也要承担相应的侵权责任。笔者在前文分析过，游戏玩家的对虚拟物的支配和使用需要运营商的配合，但是这种配合是运营商的义务，不能由运营商单方面放弃，对于运营商来说，在其运营期间，他有义务保护好玩家的虚拟物，在玩家的虚拟物受到威胁的时候，他也必须采取相应的保护措施以维护玩家的合法权益，如果明知有侵权而不采取措施（包括自己发现和玩家通知两种情况），或者是在运营过程中没有采取合理的保护措施保护好玩家的虚拟物，运营商都必须承担相应的责任。（二）侵权责任法37 条的适用1.对法条的拆分侵权责任法第37 条规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。在此条规定中，把法条可以拆分成两个比较重要的部分：（1）主要的责任人为宾馆、商场、银行等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者；（2）需要承担责任的主要原因是未尽到安全保障义务。2.侵权责任法第37 条在保护网络虚拟物中的适用初看本条规定，似乎与网络虚拟物并无直接的联系，但是本人认为，如果将第36 条的规定看做是对网络虚拟物在源头与终端的保护的话，第37 条就是对网络虚拟物在中端的保护。把玩家和运营商联系在一起的，是通过网络这个媒介，随着社会的发展，越来越多的人拥有了私人电脑，而家用的私人电脑成为了网络这个媒介的重要实物载体。但是，在21 世纪初出现的网吧凭借其电脑配置的专业化，网络速度的优势化使网吧依然成为很多玩家选择进行网络游戏的场所。回到侵权责任法中，在第37 条开头便规定了相关责任主体的公共场所范围，在其所述的公共场所中包括了娱乐场所这一范围。娱乐场是一个比较广的概念，只要具有娱乐性质的公共场所应该都可以纳入到娱乐场所的范畴，所以娱乐场不但包括歌厅、舞厅、溜冰场等，也应该包括提供上网服务的网吧。对于市场上的所有经营者来说，在正常的经营中应当尽到的义务分为三个层次。第一层，对其提供的商品或者服务承担安全保证。第二层，对消费者在其场所内的人身安全应该尽到保护义务。第三层，对消费者的随身携带物品起到安全提醒的义务。同样，网吧的管理者在网吧的正常运营中，应该对其提供的服务（既电脑上网服务）承担安全保证的义务。换句话说，网吧的经营管理者应该为玩家提供一个良好的、安全的、优质的上网环境，这种环境不但是指现实的安全，同时也应该包括网络的净化与安全，具体措施包括必须的杀毒软件、木马清除软件、系统漏洞修补软件等，总之要尽到其义务保证玩家在正常的游戏中有安全的网络环境，而不是说仅仅提供一台能够登录网络的电脑而已。如果网吧的管理者在正常的经营过程中，没有尽到其所必须尽到的安全保障义务，使消费者的网络虚拟物因此受到第三人的侵害，网吧管理人应当承担相应的补充责任。这样的理解看似加重了网吧经营管理者的责任，但实际上并非如此，一方面只要网吧经营管理者加强管理，尽到自己应尽的义务（这种义务是必须的，不能因为说做了应该做的事情而说加重了自己的责任），即使出现了问题，那网吧的经营管理者也不会承担责任。另一方面，这种责任毕竟是一种补充责任，而不是连带责任，一般情况是不会轮到网吧经营管理者去承担。所以这样的理解不但能对网吧经营管理者起到一个督促和警示的作用，同时对加强网络的管理也有十分重要的意义。三、结语由于我国尚没有法律明确规定网络游戏中的虚拟物上存在的民事权利,因此就目前而言,网络游戏中的虚拟物还不是财产。随着网络游戏的发展,甚至出现了职业玩家阶层,他们通过出售自己在网络游戏中的“虚拟宝物”生活。现实生活中,人们已经将虚拟物作为财产进行交易。法律必须根据社会发展的需要,对虚拟物上的权利进行确认,进而确认虚拟物的财产属性。我们认为虚拟物上存在的权利是物权,应当将虚拟物纳入到传统物权理论客体物的范畴之内,用物权的规则和方法对虚拟物进行保护。只有这样,才能使虚拟物变成名副其实的财产。私法上的权利定性是虚拟物受到刑法保护和受到何种刑事保护的前提和基础。虚拟物权利性质的界定不但是民法面临的一个重要问题,