39_女职工劳动保护若干问题概述(大部分根据国家法律法规汇总,部分浙江适用).doc

女职工劳动保护若干问题概述本文就女职工禁忌从事的劳动范围、特殊时期的休假及经济待遇等作了解释和指引，并提出了如下意见：女职工享受法律法规规定的孕期、产期、生育手术、哺乳期内的休假及待遇待遇时，需满足符合计划生育规定的前提;特别规定实施以来，有的地方至今尚未修改或制订相应的地方性法规或规章，旧的地方性法规或规章没有修改之前，如更有利于女职工的的权利和利益，则可按照旧的地方性法规、规章执行;男女双方违反国家计划生育规定生育的，用人单位可直接对男女双方各处以降级以上的行政处分，直至单方解除劳动合同或开除公职;生育津贴低于职工月平均工资差额纠纷目前劳动仲裁及法院均不受理;孕期女职工在特别情况下可调岗降薪等。1988年以来，国家相继出台了女职工劳动保护规定、妇女权益保障法、企业职工生育保险试行办法、女职工禁忌劳动范围的规定、女职工保健工作规定等法律法规和规章，各省、自治区、直辖市等地方又相应出台了保障女职工劳动权益的地方性法规及规章、政策，形成了较为完善的女职工劳动保护法律体系。但20多年来，我国女职工队伍不断壮大，由1988年的5036万发展到今天的1.37亿，占职工总数的42.7%。其中，女农民工已占女职工总数的37%，女职工劳动保护的对象、利益诉求呈现出多层次、多样化，经济的快速发展和社会文明程度的提高，要求对女职工劳动保护更明确、更具体，标准更科学。为此，国务院于2012年4月28日公布并实施女职工劳动保护特别规定(下称特别规定)。为使广大女职工能更好地理解并掌握特别规定的有关条款，维护自己的合法权益，笔者特撰此文，起指引之目的。一、女职工禁忌从事的劳动范围根据女职工的生理特点，女职工禁忌从事的劳动分绝对禁忌从事的劳动和相对禁忌从事的劳动。绝对禁忌从事的劳动是指凡是女职工均不能从事的劳动;相对禁忌从事的劳动是指女职工在某个特殊时期不能从事的劳动。根据特别规定，女职工禁忌从事的劳动范围分：绝对禁忌从事的劳动范围，在经期禁忌从事的劳动范围、孕期禁忌从事的劳动范围、哺乳期禁忌从事的劳动范围四类。(一)绝对禁忌从事的劳动范围有四种作业：分别是1、矿山井下作业;2、体力劳动强度分级标准中规定的第四级体力劳动强度的作业;3、每小时负重6次以上、每次负重超过20公斤的作业，或者间断负重、每次负重超过25公斤的作业。(1)矿山作业是指在开采矿石或生产矿物原料的场所作业，矿山包括煤矿、金属矿、非金属矿、建材矿和化学矿等等;(2)井下作业是指油田勘探开发过程中保证油水井正常生产的技术手段。井下作业内容主要有油水井维修、油水井大修、油层改造和试油。(3)体力劳动是指主要依靠人的身体器官从事的劳动，其能量受到劳动者生理界限的限制。(二)女职工在经期禁忌从事的劳动范围也分四类，分别是：1、冷水作业分级标准中规定的第二级、第三级、第四级冷水作业;2、低温作业分级标准中规定的第二级、第三级、第四级低温作业;3、体力劳动强度分级标准中规定的第三级、第四级体力劳动强度的作业;4、高处作业分级标准中规定的第三级、第四级高处作业。(1)冷水作业是指在生产劳动过程中,操作人员接触冷水温度等于或小于12的作业，按操作人员实际接触的冷水温度和冷水作业时间率将冷水作业分为四级,级别越高表示冷强度越大。分级标准中规定的第二级、第三级、第四级冷水作业见表1：表1冷水作业分级冷水作业时间率%冷水温度,21010886642550507575(2)低温作业是指在生产劳动过程中，其工作地点平均气温等于或低于5的作业。按工作地点的温度和低温作业时间率，将低温作业分为四级，级别高者冷强度大。分级标准中规定的第二级、第三级、第四级低温作业见表2：表2低温作业分级注:凡遇作业环境平均气温等于或小于5的作业,应在本标准的基础上相应提高一级。低温作业时间率%温度范围,500-5-5-10-10-15-15-202550507575(3)体力劳动指主要依靠人的身体器官从事劳动，其能量不能不受到劳动者生理界限的限制。体力劳动强度分级标准中规定的第三级、第四级体力劳动强度的作业见表3：表3：体力劳动强度分级注：凡低温作业地点空气相对湿度平均等于或大于80%的工种应在本标准基础上提高一级。劳动时间率单位%即净劳动时间8小时工作日平均耗能值单位(千焦耳/人)体力劳动强度分级61%，即净劳动时间为293分钟3558.8相当于轻劳动。67%，即净劳动时间为320分钟5560.1相当于中等强度劳动。73%，即净劳动时间为350分钟7310.2相当于重强度劳动。77%，即净劳动时间为370分钟11304.4相当于“很重”强度劳动。(4)高处作业是指：凡在坠落高度基准面2米以上(含2米)有可能坠落的高处进行的作业。高处作业分级标准见表4：表4：高处作业分级注：劳动时间率是指工作日内纯劳动时间与工作日总时间的比，以百分率表示。高度单位米体力劳动强度分级2至5米5米以上至15米 15米以上至30米时30米以上时(三)女职工在孕期禁忌从事的劳动范围分十类：1、作业场所空气中铅及其化合物、汞及其化合物、苯、镉、铍、砷、氰化物、氮氧化物、一氧化碳、二硫化碳、氯、己内酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物质浓度超过国家职业卫生标准的作业;2、从事抗癌药物、己烯雌酚生产，接触麻醉剂气体等的作业;3、非密封源放射性物质的操作，核事故与放射事故的应急处置;4、高处作业分级标准中规定的高处作业;5、冷水作业分级标准中规定的冷水作业;6、低温作业分级标准中规定的低温作业，7、高温作业分级标准中规定的第三级、第四级的作业;8、噪声作业分级标准中规定的第三级、第四级的作业;9、体力劳动强度分级标准中规定的第三级、第四级体力劳动强度的作业;10、在密闭空间、高压室作业或者潜水作业，伴有强烈振动的作业，或者需要频繁弯腰、攀高、下蹲的作业。(1)高温作业是指以本地区夏季通风室外平均温度为参照基础，其工作地点具有生产性热源，而工作地点气温高于室外温度2或2以上的作业。高温作业分级标准中规定的第三级、第四级的作业见表5：表5高温作业分级接触高温作业时间/minWBGT指数/25-2627-2829-3031-3233-3435-3637-3839-4041-4243120121-241-361-注：按照工作地点WBGT指数和接触高温作业的时间将高温作业分为四级，级别越高表示热强度越大。(2)噪声作业是指职工在产生工业噪声的工作地点从事生产和劳动的作业。分级标准中规定的第三级、第四级的作业见表6：表6噪声作业分级标准接噪时间h躁躁级别声级范围db85 88 91 94 97 100103 106 109112133 1 2 3 4注1，新建、扩建、改建企业按表进行。2、现在企业暂时达不到卫生标准时，0级可扩大至级区，其余按表分级。3、表中的db是我们常说的分贝。(3)在密闭空间、高压室作业或者潜水作业，伴有强烈振动的作业，或者需要频繁弯腰、攀高、下蹲的作业。密闭空间是指与外界相对隔离，进出口受限，自然通风不良，足够容纳一人进入并从事非常规、非连续作业的有限空间。 常见的密闭空间有：封闭、半封闭设备：船舱、储罐、反应塔、冷藏车、沉箱及锅炉、压力容器、浮筒、管道、槽车等;地下密闭空间：地下管道、地下室、地下仓库、地下工事、暗沟、隧道、涵洞、地坑、矿井、废井、地窖、沼气池及化粪池、下水道、沟、井、池、建筑孔桩、地下电缆沟等;密闭空间：储藏室、酒槽池、发酵池、垃圾站、温室、粮仓、烟道等。潜水作业是指人或机械在水下环境里进行的水下施工、海底采矿、水中养殖、水下营救和水下检查维修等工作。振动作业是指生产中或在生产中使用手持振动工具或接触受振工件时，直接作用于整个人体的振动或直接作用或传递到人手臂的机械振动或冲击的作业，分局部振动作用和全身振动作用。常见的局部振动作业：主要是使用振动工具的各工种，如砂铆工、锻工、钻孔工、捣固工、研磨工及电锯、电刨的使用者等进行作业;常见的全身振动作业：主要是振动机械的操作工。如震源车的震源工、车载钻机的操作工;钻井发电机房内的发电工及地震作业、钻前作业的拖拉机手等野外活动设备上的振动作业工人，如锻工等。(四)女职工在哺乳期禁忌从事的劳动范围：1、孕期禁忌从事的劳动范围的第一项、第三项、第九项;2、作业场所空气中锰、氟、溴、甲醇、有机磷化合物、有机氯化合物等有毒物质浓度超过国家职业卫生标准的作业以上女职工禁忌从事的劳动范围并不是一成不变的，国务院安全生产监督管理部门会同国务院人力资源社会保障行政部门、国务院卫生行政部门可根据经济社会发展情况，对女职工禁忌从事的劳动范围进行调整。此外，对怀孕7个月以上的女职工及对哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。夜班劳动系指在当日二十二点至次日六点时间从事劳动或工作。而且，女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。二、女职工的产假(计划生育手术假)、哺乳期及哺乳假因1988年6月28日国务院发布女职工劳动保护规定及社会保险法中授权各省、自治区、直辖市人民政府可以根据本规定制定具体办法，所以各省、自治区、直辖市及计划单列市(包括较大的市，下同)等规定的相应休假期间及休假工资也有所不同。本节内容除按特别规定之外，均以浙江省的法规、规章及政策为例女职工有产假、计划生育手术假、哺乳期及哺乳假等。1、产假分正常分娩产假和非正常分娩产假正常分娩产假为98天(含产前假15天;产假包括公休、假日和法定节日，下同);女职工产假期满上班的,用人单位应当给予一至两周的适应时间,使其逐渐恢复工作量。因身体原因不能正常上班的,经医疗机构证明,其超过产假后的休息时间,按国家规定的疾病医疗待遇规定办理。非正常分娩产假包括难产分娩和妊娠期间流产。难产分娩的，在正常分娩产假的基础上，再增加15天，生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。妊娠期间流产的，怀孕未满4个月流产的，享受15天产假;怀孕满4个月流产的，享受42天产假。2、计划生育手术假是指女职工实施放置(取出)宫内节育器、皮下埋植术、流产术(含药物流产)、引产术、绝育及复通手术的，按规定给予一定的假期，具体为：(1)放置宫内节育器：自手术日起休息2天，重体力劳动者，在术后1周内不作重劳动;取宫内节育器：当日休息1天;(2)单纯输卵管结扎：休息21天;产后结扎输卵管：按产假另加14天;(3)怀孕未满4个月人工流产同时放置宫内节育器：休息17天;怀孕未满4个月人工流产同时结扎输卵管：休息1个月;(4)怀孕满4个月流产同时结扎输卵管：休息52天。3、哺乳期与哺乳假哺乳期与哺乳假是两个既相联系又有区别的的概念。哺乳期是指产后产妇用自己的乳汁或乳制品人工喂养婴儿的时期，自婴儿出生之日起至婴儿满一周岁前一日止。用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间;女职工生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。女职工在此期间可采取提前或推迟一小时上下班享受哺乳时间。哺乳假是在哺乳期的基础上产生，指女职工在产假期满后抚育婴儿有困难的而享受的假期，分别为6个月或者12个月。6个月的哺乳假自产假满时算起;12个月的哺乳假自法定产假之日算起。哺乳假需要本人申请，用人单位可以批准也可以不批准。女职工的产假、计划生育手术假均须有医院出具的休假证明为依据。此外，根据原劳动部关于印发女职工劳动保护规定问题解答的通知规定，哺乳期满，如果婴儿身体特别虚弱，经医务部门证明，可将哺乳期酌情延长。如果哺乳期满时正值夏季，也可延长一二个月。女职工哺乳时间和在本单位内哺乳往返时间,算作劳动时间,并扣减相应的工作量。女职工上述休假期满仍需休息或治疗的，女职工可根据实际情况选择请事假或请病假方式，选择请病假的按国家规定的基本医疗待遇规定处理。根据劳动法和劳动合同法等相关法律法规的规定，职工在符合计划生育规定的孕期、产期、哺乳期内，用人单位不得随意解除、终止劳动合同;劳动合同期满而医疗期、孕期、产期、哺乳期未满的，劳动合同应当顺延至医疗期、孕期、产期、哺乳期满。否则，视为违法解除劳动合同，职工可选择要求用人单位继续履行合同或要求用人单位进行赔偿处理。但职工本人自愿提出解除或终止劳动合同，或有违反法律法规规定或用人单位依法制订的规章制度的除外。三、女职工的产假(计划生育手术假)、哺乳期及哺乳假的工资及医疗费1、产假工资：女职工产假期间的工资或称生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付;对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。 此外，怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间，工资照发。另据社会保险法的规定：女职工享受计划生育手术休假及法律、法规规定的其他情形期间也享受生育津贴，生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇;职工未就业配偶按照国家规定享受生育医疗费用待遇，所需资金从生育保险基金中支付，未参加生育保险的，用人单位按此标准赔偿。社会保险法第一次将享受计划生育手术休假的生育津贴列入其中，原来浙江省只规定符合计划生育的医疗费用由生育基金支付，对符合该规定的生育津贴则由用人单位支付。2、哺乳期及哺乳假工资：如前所述，哺乳期与哺乳假既有所联系又有所区别，所以女职工享受的工资待遇有所不同。哺乳期女职工每天的劳动时间中按规定享受的哺乳时间工资照发。哺乳假工资：根据浙江省人口与计划生育条例相关规定，女方产假期满后抚育婴儿有困难的，经本人申请，所在单位可以给予六个月的哺乳假，工资按不低于本人工资的百分之八十发给;有条件的单位，可以给予女方产后一年假期(含法定产假)，工资照发。在领取失业保险金期间，符合计划生育规定分娩的女性失业人员，可以向市、县劳动就业服务机构申请领取相当于本人3个月失业保险金的生育补助。女职工在享受产假、享受计划生育手术休假、法律、法规规定的其他情形期间，用人单位如要求女职工提前工作，参加生育保险的，女职工可同时享受生育津贴和提前工作的正常工资;未参加生育保险的，女职工可要求用人单位支付按女职工产假前工资的标准计算的未休的产假工资和提前工作的正常工资。因为生育津贴是基于用人单位缴纳了生育保险费和员工合法生育这两个事实而应该享受的待遇，而且职工享受生育津贴不需要提供正常劳动;而工资只是基于员工提供了正常劳动后企业应当支付的报酬。(3)医疗费女职工生育、产前检查或者女职工实施放置(取出)宫内节育器、皮下埋植术、流产术(含药物流产)、引产术、绝育及复通手术所发生的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付，女职工在生育或做生育手术时的医疗费超过当地规定时，可从基本医疗保险基金中开支;对未参加生育保险的，由用人单位支付。至于用人单位应承担多少，笔者认为，应当根据社会保险机构核定的应当从生育保险基金中支付的医疗费金额为准，其余由职工自负。四、当前若干热点问题辨析(一)女职工在符合国家计划生育规定的前提下，才能享受女职工劳动保护特别规定(下称特别规定)等法律法规规定的孕期、产期、生育手术、哺乳期内的休假及待遇。有观点认为，女职工即使违反国家计划生育规定，也能享受特别规定等法律法规规定的孕期、产期、生育手术、哺乳期内的休假及待遇。理由是特别规定删除了原国务院女职工劳动保护规定，下称原规定中的第十五条，即“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定”。笔者认为此观点是错误的：首先，计划生育为我国宪法所规定，是我国的一项基本国策。国家实行计划生育能够有效促使人口发展同经济和社会发展相适应，更加有效保障妇女和新生人口的权益。第二，中华人民共和国人口与计划生育法(下称人口与计划生育法诞生于2001年12月20日，明示是根据我国宪法制定本法。原规定出台于1988年7月，当时国家还没有制定有关计划生育的法律，立法者怕引起执行者的不同理解，所以原规定特地制订了第十五条作出说明。需要说明的是，浙江省政府于1988年4月就出台了浙江省女职工劳动保护暂行规定根据宪法制定本规定，明确女职工享受孕期、产期、哺乳期应当符合计划生育规定。特别规定之所以将原规定的第十五条删除，是因为国家计划生育法已明确规定，再规定此条已多此一举。否则，去年，媒体会因此作为“亮点”大力宣传。第三，生育保险体系正是从社会保障的层面执行计划生育这项基本国策等建立。原劳动部企业职工生育保险试行办法规定，生育保险费的提取比例由当地人民政府根据计划内生育人数生育津贴、生育医疗费等项费用确定，女职工生育或流产后，由本人或所在企业持当地计划生育部门签发的计划生育证明，婴儿出生、死亡或流产证明，到当地社会保险经办机构办理手续，领取生育津贴和报销生育医疗费。同时根据各地相关规定，如浙江省人口与计划生育条例规定，不符合法定条件生育的，除按本条例规定缴纳社会抚养费外，产假期间不发工资，妊娠、分娩等一切费用自理，取消其他生育福利待遇。浙江省政府于2005年3月16日公布并施行的浙江省生育保险暂行规定也明确：职工享受生育保险待遇，必须同时具备二个条件，即：用人单位及其职工按照规定参加生育保险并履行缴费义务满6个月;符合法定条件生育或者实施计划生育避孕节育手术和复通手术的。(二)男女双方违反国家计划生育规定生育的，用人单位可直接对男女双方各处以降级以上的行政处分，直至单方解除劳动合同或开除公职。根据人口与计划生育法第四十二条规定“按照本法第四十一条规定缴纳社会抚养费的人员，是国家工作人员的，还应当依法给予行政处分;其他人员还应当由其所在单位或者组织给予纪律处分”，各地也制定了相关的法规与规章，如浙江省人口与计划生育条例明确规定：不符合法定条件生育的，除按本条例规定缴纳社会抚养费外，男女双方各处以降级以上的行政处分，直至开除公职。县(市、区)人民政府可以在其职权范围内规定其他限制措施。2012年12月，海口美兰区法院判决刘某因计划外生育第二胎被某公司单方解除劳动合同符合法律规定规定。判决后，刘某向海口中院上诉，日前海口中院作出终审判决，驳回刘某上诉，维持原判，其依据也是海南省人口与计划生育条例的规定作出。当然，即使女职工违反计划生育规定，用人单位仍要按照特别规定，不得要求女职工在孕期、哺乳期从事禁忌从事的劳动;而且，女职工未生育的，用人单位也并不当然就可以单方解除违法者的劳动合同或开除公职，除非用人单位有依法制定的规章制度。反之，即使用人单位没有依法制定规章制度，但女职工违反计划生育规定生育的，用人单位完全可以当地的计划生育条例单方解除劳动合同或开除公职，如浙江省的规定。(三)各省、自治区、直辖市及计划单列市及各统筹地区的有关女职工劳动保护规定在辖区内有效或继续有效。有观点认为，特别规定实施后，无论原来当地如何规定，女职工有关休假及经济待遇应按特别规定办理，理由是新法优于旧法。笔者以为，各省、自治区、直辖市及计划单列市及各统筹地区的有关女职工劳动保护规定在辖区内有效或继续有效。因为原规定、人口与计划生育法、社会保险法等法律法规均授权各省、自治区、直辖市人民政府制订和健全相应的管理制度，所以：1、在旧的地方性法规或规章没有修改之前，如与特别规定有的条款不一致，但更有利于女职工的的权利和利益，仍可按照旧的地方性法规、规章执行。2、有的地方政府还规定了不同期限的社会保险基金的“免付期”，即用人单位缴纳生育保险费必须达到一个“最低连续缴费期限”。在此期限内，女职工生育不得从相关社会保险基金中享受生育津贴。因此，即使用人单位为职工缴纳生育保险费，职工在生育或实施生育手术时，仍有不能从生育保险基金享受生育津贴等的可能。在这种情况下，职工生育休假工资及医疗费等经济待遇，在各地或浙江省的相关法规及规章尚未废止前，均由用人单位支付。但笔者认为，该“免付期”侵害了用人单位合法权益，也不利于女职工的平等就业，建议废止。(四)生育津贴低于职工月平均工资差额纠纷目前劳动仲裁及法院均不受理。有观点认为，如女职工在社会保险机构中领取的生育津贴低于用人单位上年度职工月平均工资，其差额女职工可直接通过劳动仲裁及或向法院起诉，要求用人单位赔偿。笔者以为，此观点虽有其积极的意义，有利于用人单位依法缴纳生育保险费，但除了个别地方有可能实现外，如北京规定“生育津贴低于本人工资标准的,差额部分由企业补足。 用人单位漏报、少报职工的缴费工资，给职工生育保险津贴造成损失的，由用人单位负责赔偿”。但目前主流观点是类似纠纷是不予受理。因为，根据社会保险费征缴暂行规定，征缴社会保险费用是社保管理部门的职责，依法缴纳社会保险费是用人单位的强制性义务。如果用人单位已为劳动者办理了社保手续，只是因为用人单位不按规定为劳动者交纳社会保险金，或双方对缴费基数、缴费年限发生争议，归根到底还是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理范畴，社会保险管理部门均可依法强制征缴，不宜作为单一的劳动争议纠纷或单一的民事纠纷列入劳动争议仲裁部门或法院的受案和审理范围。否则为导致相关国家机关之间相互扯皮，权力运行效率低下，也会导致社会管理成本的增加、社会资源的浪费，并且导致司法权越俎代庖、任意扩张，不符合司法权谦抑性的本质特征。所以，最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)规定只受理用人单位未为劳动者办理社会保险，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇而要求赔偿损失的案件。(五)孕期女职工在特别情况下可调岗降薪。有观点认为，女职工在孕期不能调岗调薪。理由是特别规定明确“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同”，其中的聘用合同可以理解为女职工的岗位。笔者以为此观点有失偏颇，在一般情况下，用人单位的确不能对孕期女职工调岗降薪。但在特别情况下，即孕期女职工自己可根据身体条件，出具医疗机构的相关证明，要求用人单位予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。即调岗的选择权在于孕期女职工，且用人单位应当同意。这在特别规定第六条中有明文规定：女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。对怀孕7个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，并应当在劳动时间内安排一定的休息时间。怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间。但用人单位可以根据依法制定的规章制度，对孕期女职工调整的岗位或减轻的劳动量降低工资。该条中只规定“在劳动时间内进行产前检查的时间计入劳动时间”，其中的“休息时间”不能也理解为是劳动时间。而且从原规定及各省、自治区、直辖市及计划单列市等的相关规定来看，对于哺乳时间及产前检查时间均明确为计入劳动时间，即不得扣除工资。从这些相关规定及特别规