论法律解论法律解释的合法性(二)的应用.doc

A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering论法律解释的合法性（二）(二)解释的传统与解释学的本体论转向启蒙运动为西方资本主义的发展奠定了理性的基础，然而到十九世纪末二十世纪初，理性的衰落和非理性的兴起表明近代的理性信仰遇到了前所未有的危机。为了拯救理性，欧州的新康德主义者和现象学运动付出了艰巨的努力。反映在社会理论上，则是以孔德和斯宾塞为代表的实证主义自然主义的观点和方法体系成为了西方占主导地位的社会理论。然而，德国社会理论的发展则完全是另一番景象：思辨唯心主义哲学的根深蒂固的影响以及非理性主义思潮的兴起和日益壮大，不仅使实证主义社会学在德国不能站稳脚跟，而且还使德国的社会学带有自由主义浪漫主义的色彩，开辟了社会学中与自然主义方法论针锋相对的“理解”传统的先声，最终为形成当代西方社会学中实证主义自然主义与反实证主义主观主义双峰对峙、两水分流的理论格局奠定了基础。21于是，在此时期的德国，发生了一场针对英法实证主义思潮的文化批判，从历史学派的罗雪儿、兰克一直到生命哲学的代表狄尔泰，解释学形成了一股经久不息的洪流，“理解的艺术”深刻影响到了人文社会科学的各个方面。狄尔泰的“我们说明自然，我们理解精神”22的论断明确地把作为理解的科学的人文社会科学与自然科学的方法论区别开来。而海德格尔的“此在现象学”则在反对“人类中心论”的主旨下，消融主体性与客体性的对立关系，视主体为此在的存在;并且认为，理解不是对外在对象的主观行为，而是此在自身的基本存在方式，从而实现了解释学的本体论转向。师承海德格尔的伽达默尔则创建了系统的哲学诠释学的体系：他发展了海氏关于前见的理论，认为前见不仅不是狄尔泰、施莱尔马赫所言的主体应竭力消除的理解的障碍，而且是理解不可缺少的前提：我们的过去不仅使我们有了体验的可能性，同时也是我们理解的基础，“理解本身不是被视为主体性的一种行为，而是进入传播之中，过去和现在在此不断地调和”。23经过这样的“视域融合”，解释学避免了纯粹主观和客观的解释，并且在不断的“理解的循环”中，“存在”得以被理解而“此在”之偏见也不断得到重估与修正，由此文本的意义和理解者在不断的交互影响的过程中意识到自己的历史性和有限性，并不断地向着未来筹划。24从伽氏的解释学理论我们发现，伽达默尔解释学的经验辩证法已成功地融主观与客观于一炉，以解释学为方法论，走向对真理性的探求。这是哈贝马斯在解释学领域展开理论批判的前提，他“对伽达默尔的哲学诠释学作了系统的批判，并认为伽达默尔的理论具有相对主义倾向及其对海德格尔存在论基础缺乏批判性的反思。25作为对“合法性”问题具有深刻见解的思想家，前辈思想家家马克斯韦伯和伽达默尔的理论为哈氏“合法性”理论的形成提供了批判的基础。(三)哈贝马斯对法律解释合法性理论的完善与深化哈贝马斯解释学理论的一个基本预设是区分了系统与生活世界。他把社会分为非语言支配的领域和语言支配的领域，前者为系统，后者为生活世界。在系统中主导的内容为形式理性，即目的合理性以及实现该种理性的工具;而在生活世界其主导内容是通过意义的交流行为和话语的交流，实现人们之间的沟通与理解。26哈氏的此种区分意义重大，它明确了形式理性和交往理性发生作用的场域，明晰了合法性逻辑结构的层次和连结方式，是开展对韦伯的合法性理论和伽达默尔解释学的合法性观点进行批判的支撑性架构。如前所述，韦伯虽然注意到形式理性的实践结构不仅包括事实而且也包括认识，从而把价值判断纳入其中;他对法理型统治的合法性的阐述则强调形式理性之外对合法性信仰的不可缺少，但他的合法性信念仍旧是经验性的。在哈贝马斯看来，韦伯合法性理论的缺陷在于两点：其一是意志主义权力观，即认为只要统治者能够贯彻其意志并使被统治者服从其统治，就获得了合法性;其二是韦伯把法理型权威看作是人们对法律的形式上的承认。而这种合法性的信念实质上仅仅意味着“合法律性”(legality)，是一种纯粹形式的合理性，它并不能为法律解释的合法性提供一个判断的标准，韦伯的错误在于混淆了合法性的规范意义和经验意义，合法律性要获得合法性的意义，有关善恶的价值判断将是不可缺少的。所以，“行为规范的基本的有效性在任何场合中都意味着可以用话语加以论证(起码在潜在意义上是这样)。如果有约束力的决定是合法的，即如果它们能不受具体的权力运作和明显的制裁威胁所左右而独立形成，那么，它们就应该被视为公认规范的实现。27也就是说，一项有约束力的法律决定的合法性在于它必须体现交往行为的普遍要求，它必须经得起理性的批判和公众讨论的检验。哈贝马斯对伽达默尔“合理性”观点的批判集中在伽氏所持的只承认合法性的具体理论规范基础而否认合法性普遍原则的认识上。伽氏认为“合法的东西，以及我们在对自己或者对别人进行判断时肯定的东西和反对的东西，是从善良和合法的东西中产生的。但是，这种合法的东西，获得自己的规定性，首先是在具体的、真实的情况中，而这种真实的情况中，不是运用一般规则的情况”。28哈贝马斯对此批评道：如果哲学的伦理学和统治理论，同全体居民的日常规范意识中包含的东西没有什么区别，如果哲学的伦理学和政治理论，不用其他方式去占有日常规范意识所包含的东西，那么它就不能充分地把合法的统治同非法的统治区别开来。29因此，合法与否，是不能以非理性的狂热和被迫的顺从为依据的，合法性的基础只能通过日常交流所体现的合法性信念的批判性重建才能确立，合法的法律和制度必须以符合人们真实而普遍的利益为前提，通过理性反思和批判才能得到检验。这样，经哈氏批判理论梳理的合法性概念就同真理建立起了一种内在的关联，而真理在规范意义上不过是理性的共识，那么理性与政治、共识与民主就具有了内在的联系，这一思想为合法性概念的澄清提供了真理论的基础。30哈贝马斯的合法性理论同法律解释学是密不可分的。首先哈氏认为，司法判决和法律解释会引起合法性问题，合法性危机反映了一个社会的结构冲突。他说：“只要研究一下行刑(判决)史，人们就会看到，结构冲突是这种传统社会所固有的，而且，必定不断地渗入到合法性的危机之中”。31其次，哈氏认为政治制度的合法性与其对自身的论证密切机关：“合法性的意思是说，同一种政策制度联系在一起的被承认是正确和合理的要求对自身要有很好的论证。32德沃金亦认为，法律制度存在于对法律实践的最佳阐释和论证之中，可见，合法性问题乃是法律解释的根本问题。再次，哈氏对合法性与合理性的区分为我们最终建构法律解释合法性的逻辑结构提供了基础。哈氏把社会划分为系统和生活世界，在此基础上，他在合法化危机一书中将社会政治系统的危机倾向区分为合理性危机和合法化危机33，前者是系统危机，后者则是生活世界的“认同危机”。哈氏认为：“任何一种政治系统，如果它不抓合法性，那么它就不可能永久地保持住群众忠诚心，这也就是说，就无法永久地保持它的成员紧紧地跟随它前进”。34而如果这样，社会就会溃垮。作为把维护社会基本秩序为己任的法律制度，要在司法活动中不断地赢得人民的忠诚心或认同、信仰，合法性就成为它的必然追求，也同时构成司法判决中法律解释的基本界限。无论忠诚心还是信仰，哈氏把人民的“认同”提升到了合法性结构的具有决定意义的位置，这一点尤为重要。第四，明确了合法性的概念，使合法性最终与真理性内在关联并与合理性、合法律性区分开来，从而使我们最终建立法律解释合法性的逻辑结构成为可能。三、法律解释合法性的逻辑结构在我们试图对法律解释合法性的逻辑结构做出理论描述之前，必须确立一个经验的前提，即应对法律的合法性问题和法律解释的合法性问题作出恰当的区分。法律的合法性问题实质上是一个价值判断或说法之善恶问题。人人皆知亚里士多德的法治的两个构件的理论：法律必须是制定得良好的法律，同时制定得良好的法律必须得到普遍的遵守，法治才能成立。然而，现实生活中的法律并非总是良法，“一项判例、规则、原则或政策虽既不是公正的，又不是政治道德所要求的，但可能是法律”;“并非只有正义的规则才能成为法律上的规定”，35这有时是比正义更为普遍的现象。如果法律本身是不公正的，那么无论法律推理的过程如何严密，正义仍旧不可能实现。这里，法律判决的结果能否得到合法性承认和推理、解释没有必然的联系，由法律自身的性质引致的合法性，我们称之为法律的合法性问题，它不是法律解释合法性问题范围内所要讨论的。所以，欲确立法律解释合法性的逻辑结构就必须坚持这样的前提：即法律解释所依凭的法律必须在道德上是良法;合法性逻辑结构所要解决的问题只能是如何判定一项基于良法的司法判决结果是否是合法的，以及推理、解释、判断的整个过程中某个环节的合法性问题，从而建立起司法过程合法性的基本框架。如前已述，韦伯和哈贝马斯都对“合法性”理论作出了贡献，韦伯的关于形式合理性的实践结构和合法统治类型的理论构成了西方“合法性”理论的元理论，是现代性的经典建构;而哈贝马斯则在批判韦伯及伽达默尔合法性理论的基础上，从政治道德的角度对政治法律制度作出了价值评判，极大地丰富完善了“合法性”的体系;当代社群主义理论的主将查尔斯泰勒则基于对西方文化传统的深刻分析，通过透视“我们的道德和精神直觉背后的背景”状况，提出了“认同的政治” 36这一现代理论洞见，使我们对合法性的探求深入到了人类生活的精神文化的历史分析，达到了前所未有的深度。所以，笔者认为，一个有效的关于法律解释合法性的逻辑结构必须是综合诸位大师理论精华的结果，而且必须具有实践理性的内在结构即它必须符合司法判决的基本思维。法律解释源于一般法正义与个别法正义的紧张：一般法正义是指由立法者确立的体现在一般法律规范中的价值追求。个别法正义则是对具体的人和事适用法律规范所获得的正义，“一般法正义和个别法正义间存在着由两者不同的品性所带来的紧张关系，即法律所表达的一般法正义的普遍性、确定性和现实生活中个别法正义的特殊性、变动性的矛盾关系。”37要实现这种由一般法正义向个别法正义的转变，法律解释是不可缺少的桥梁;法律解释也因此在实践中体现为一个能动的司法过程。它不但“显示司法的独立价值，而且因为在这一过程中道德起着更重要的作用，因而更具有一种伦理学的价值。”38那么，作为形式判断的司法过程要实现这样的要求，法律解释的合法性结构应当是由形式理性的法律推理、“价值理性”的价值判断和交往理性的社会认同构成的完善的法律社会过程。现分阶段阐述如下：(一)法律解释的形式理性阶段：法律推理法律解释的形式理性阶段就是根据目的工具主义的要求，严格按照法律推理的逻辑得出案件的结论。具体地说，对于普通法系的法官而言，法律推理的主要形式是类比推理，核心是遵循先例的原则。在普通法系，司法审判的逻辑起点是案件，它以已有的判例作为推理和判断的根据，以类比为主要的推理方法，其基本要求是同样的案件同样判决，整个司法过程典型地体现了经验主义的形式理性的特征。而在大陆法系，司法审判的起点是规则而非案件，规则是于案件发生前就已制定出来的，它被罗列在各种法典之中，法官无权无视任何一项可以适用的制定法规则，法官的任务在此阶段只是机械地适用规则，而对规则的适用过程则可以描述为在法典中“发现法律”并进行法律推理直至作出对案件的判决。39法律推理的三段论，即法律规范适用过程中的思维逻辑结构是：(1)TR(具备T构成要件者应适用R法律效果);(2)S=T(待决案件事实符合T构成要件);(3)SR(该待案件事实应适用R法律效果)。然而，这两种推理形式都有其自身的弱点，诚如伯顿所言，“真正推理高度依赖场合”。而世界上不可能有两个完全相同的案件，所以这样一种后果就是难以避免的：“之所以难以明确表达那些可加以形式主义地适用而不产生某些荒谬法论的规则，原因之一就是这种对场合的依赖”40，对场合的依赖又发展出了普通法上的“区别技术”。类比推理的这种困难要求法官有极高的素质，不仅要有足够的知识、丰富的经验和职业的敏感，其自身还应成为正义之化身的“半神半人”的人物。而演绎推理的缺陷在于，“演绎推理在很大程度上会使人误入歧途，即在实际上并非由规则支配一个案件的结果时也可能看似如此。”41演绎推理的上述缺陷的根本原因在于人类理性的不完善性和法律自身的保守性。人类的理性总是有缺陷的，理性的建构并不能囊括一切当前和未来的事件，而法律的稳定性要求又使得它总是落后于现实，如是则法律总是不健全不完善的，即便它采用了抽象的表达语言也是如此。更何况，如同后现代学者所指出的，语言由于存在“在场”和“离场”的不同境遇，即使它是被精心表达的，也会充满断裂和歧义。42综合二者，我们可以认为，严格的法律推理并不能保证法律正义的实现，“法律推理并不产生法律的正义性或合法性”。43马克斯韦伯在阐述“形式合理性”的法律时已明确地认识到这一点，并提出了形式理性的实践结构加以修正以并保证目的工具主义理性的有效性。所以，当法律体系能够提供可资引用的判断或明确的法律规定时，在完成法律推理的基本过程并能预见判决结果之时，及时进行“价值补充”(杨仁涛语)或价值判断以考量判决结果的正义性，是十分必要的。对于大部分案件，仅凭法律推理是可以求得公正结果的，此时价值判断仅作为一种检验的手段以保障“法律之内的正义”的实现。然而，一旦论价值外充或价值判断发现法律推理结果丧失公正时，则表明法律存在明显的漏洞，这不是形式理性阶段所能解决的，逻辑地要求司法过程必须进入第二个阶段即漏洞补充阶段。(二)法律解释的“价值理性”阶段：漏洞补充正是人类理性的缺陷使得法律这种“产生了逻辑创造正义的精心构制的梦幻世界的结构”44难以达到以我们所设定的目标正义、功利、安全的实现，失望与冲突是难免的，正如韦伯所言：“所有的政府都必须面对法律确定性的抽象形式主义与它们力图实现的实体目标的愿望之间的难以避免的冲突。45前已论及，形式理性是源于价值理性并与之脱离的独立运作的逻辑体系，人类相信只要遵循严密的逻辑推理，只须经过封闭的形式理性的运动，人类所追求的目的便会自动实现，原初的价值自然包含其中，故形式理性的法律推理实质上是人类为达到目的而精心设计的完美工具，莫里森称之为“上帝的替代品”46。然而，社会发展的现实打破了人类的天真梦想，当“概念法学”47的谬误日渐显明之日，即是“自由法学运动”兴起之时。自由法学直面人类理性的缺陷，