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【精品】袁刚论文)(完稿 摘要警察职务防卫是指警察在依法执行职务的过程中，遇有正在进行的不法暴力侵害，对国家利益、公共利益、公民合法利益，或自身安全构成威胁或造成损害时，而依法采取的排除威胁或制止不法侵害行为的一种适度暴力性手段。 本文首先通过分析理论界对警察职务防卫法律性质的不同意见，并结合警察职务防卫与公民正当防卫之间的区别，提出警察职务防卫的概念，并总结出其应有的特征。 由于我国现行刑法并未赋予警察职务防卫独特的法律地位，只是将其置于公民正当防卫体系之内。 因此，在遵守刑法现有规定的前提下，结合公民的正当防卫的构成要件，本文提出警察职务防卫成立应当具备的合理条件及因不具备合理条件而导致防卫不当的几种情形。 进而通过对国内外警察职务防卫立法情况进行分析、比较，结合执法实践，提出在我国刑法体系中赋予警察职务防卫以独立的法律地位并进一步完善其体系。 抛开其他因素不谈，人们对事件中警察的处置方法和手段发出了强烈地质疑为什么警察不及时制止暴徒行暴？为什么警察不使用武器、警械坚决对暴徒实施打击？这些问题的提出，使身为警察的我和同事们陷入了痛苦和迷茫。 在深深地自责中，也引发了我们的一系列思考什么是警察的职务防卫？警察职务防卫的特征有哪些？进行防卫的界限和合理限度是什么？法律依据何在？法律责任又如何划分？实际上，这些问题在司法实践中一直在困扰我们，一方面，警察对于如何正确履行职务防卫大都比较迷茫，因对警察职务防卫的概念、特征、性质、合理限度、法律责任等缺乏清晰认识，又时常简单的将职务防卫同公民正当防卫混为一谈，或不敢及时使用武器、警械依法进行积极防卫，或过当使用武力造成严重后果；另一方面，由于我国法律体系对警察职务防卫问题缺乏明确、具体的立法，有关机关和部门对因警察行使防卫权引起的纷争，难以准确判定警察的防卫行为是否得当、是否构成犯罪，是否需要追究刑事责任。 这些纷争得不到合理解决，即会导致当事人和群众不满，引发社会矛盾，又会极大地挫伤民警制止、打击犯罪的积极性，从而消极应付，委曲求全。 这些问题长期存在，对警察执法工作及警察形象产生了深远地负面影响。 目前国内理论界及警界对于警察职务防卫的研究多是从某一层面或角度来进行探讨，缺乏对完善立法的思考，而国外主要国家警察职务防卫制度与我国相差较大。 因此如何结合我国国情，从理论研究到执法实践，逐步完善相关法律体系，切实解决警察在执法过程中面临的法律困境，对我国法律体系的健康、完善及树立我国警察良好执法形象都具有重要的意义。 一、警察职务防卫概述我国的现行法律中并没有关于警察职务防卫的直接规定，只是认为其是一种排除社会危害性的职务行为，在一些部门法规中进行相关规定。 1由于缺乏直接的法律依据，目前我国司法实践中不得不把警察职务防卫归入刑法中正当防卫的理论体系中加以规制，认为警察职务防卫是包含于公民正当防卫之中的一种正当行为。 这里所指的正当行为，是指“客观上造成了一定损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为。 2但是，警察职务防卫和公民正当防卫之间存在明显的区别，如果简单的以正当防卫来看待警察职务防卫，无论是从防卫的手段、限度条件、后果还是行为性质都难以进行合理对照。 因此，将警察职务防卫作为单独的概念来分析，有利于我们理清警察执行职务进行防卫产生的相关问题。 （一）警察职务防卫的法律性质及理论争议对于警察职务防卫的法律性质，历来充满争议，总的来说，有以下几种观点 1、正当防卫说依据防卫目的的不同,刑法上的正当防卫可以分为自卫的正当防卫和见义勇为的正当防卫，显然，见义勇为的正当防卫与警察履行职责发生重叠，基于这种重叠，警察履行职务的行为就是正当防卫。 3马克昌、熊振斌等学者分别在犯罪通论、刑法教程中将警察防卫行为放在排除社会危害性行为中加以阐述，主张将警察防卫行为放在正当防卫行为之中，认为刑法规定的正当防卫是全体公民的权力，而警察属于公民自然应当是正当防卫的主体，警察防卫行为也就自然包含于正当防卫行为之中。 42、特殊防卫说因为警察职务防卫的主体区别于公民正当防卫的主体，所以有学者认为，警察防卫行为是一种正当防卫行为，但是警察作为一种特殊的主体，不同于一般公民，警察防卫行为有别于一般公民的防卫行为，因此，认为刑法中规定的正当防卫权仅指公民正当防卫权，警察的防卫权尚未在刑法中明确规定，但应当与公民的正当防卫权并列归于正当防卫权之中。 53、职权行为说另有观点认为，警察使用枪支和警械为主要方式的防卫行为的正当性基础实际上应当是由依法令之行为正当防卫共同构成的6。 认为警察针对不法侵害所进行的防卫行为从性质讲与一般公民的正当防卫有本质区别，不能归于正当防卫之列，而属于警察的正当权行为，与公民的正当防卫并列归于正当行为之中。 7从上述几种观点可以看出，警察职务防卫被普遍认为是一种正当行为。 所不同的是，警察职务防卫究竟是完全包含于正当防卫行为之中，还是与公民的正当防卫权并列归于正当防卫权之中，亦或是将警察职务防卫与普通公民正当防卫完全区分，并列归于“正当行为”之内。 8由此可知，警察职务防卫与公民“正当防卫”之间有相同之处，但是区别也很明显。 本人更倾向第三种观点，即，警察职务防卫的法律性质应当是一种职务行为。 因为，警察首先是公民，当然的享有法律赋予每位公民的对不法侵害实行正当防卫的权利，无需对警察的正当防卫行为进行确认。 同时，警察是担负法定职责的特殊群体，其在履行职责的情况下，以特殊方式对不法侵害者实的防卫行为，有法律、法规的特别授权，尽管警察防卫的部分行为在使用时机、方式手段、责任承担等方面都与普通公民的正当防卫有着明显不同，但只要符合法律法规的立法精神和相关规定，就是合法行为9。 （二）警察职务防卫与公民正当防卫的区别警察职务防卫与公民正当防卫二者之间不可否认地存在着一些共性首先，二者都是排除社会危害性行为，虽然表面上看具有一定危害性，但实质上并不具有违法性；其次，二者具有相同的目的，即及时、有效地制止违法犯罪行为，防止、减少违法犯罪行为给国家利益、公共利益、公民利益造成的危害；第三，二者都具有现实紧迫性，都处在合法权益正遭受不法侵害严重威胁或损害的紧急时刻；最后，二者都存在因防卫不当而应承担法律责任的情形。 尽管如此，但司法实践中警察职务防卫与公民正当防卫还是在诸多方面存在差异，这些差异表现如下 1、防卫主体不同警察职务防卫的主体顾名思义只能是人民警察，具有特定性，只有具备警察资格和身份的人才能实施警察职务防卫。 执行职务的警察是以警察机关的名义行使职权，他不是个人，而是保障国家法律强制实施的国家机器。 警察职务防卫的行为是由法律授予的职责要求，并非出于个人自愿，其采用的暴力行为也是国家通过法律授权，虽然客观上造成了一定损害，但实质上是排除社会危害性的行为，代表着社会正义，是国家和广大人民群体意志的要求和体现。 10同时，实施职务防卫的主体警察与客体犯罪嫌疑人之间在法律地位上是不对等的，是管理和被管理的关系。 公民正当防卫的主体具有普遍性，可以是任何一位合法权益受到不法侵害的社会公民，并且有权以自己的名义实施正当防卫。 这其中当然也包括不在执行职务的警察（不执行公务的警察可以视为普通公民）在内，对主体的身份没有什么特别的要求。 并且，实施正当防卫的公民与不法侵害者在法律地位上是平等的关系。 2、行为性质不同警察实施职务防卫是一种职权性行为，更多的表现为一种法定义务。 1983年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定的关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定(以下简称具体规定)第1条指出“人民警察在执行职务中的下列场合，必须实行正当防卫，使正在进行不法侵害的行为人丧失侵害能力或者终止侵害行为。 11人民警察采取的正当防卫行为,不负刑事责任。 在这里，“必须”体现为责任和义务，意即警察的防卫行为不具选择性，遇有具体规定列举的各种场合，必须依法进行职务防卫，不得有逃避执行职务的行为，如果因不履行职务防卫而致使国家和人民的合法利益受到损害，警察就会因其违法的不作为行为，承担相应的责任，受到法律的惩处。 另外，警察依法进行职务防卫是代表国家行使国家权力的行为，会得到国家的支持和肯定，如果对他人人身和财产造成一定的损害，其损害后果，由国家承担，警察本人不应担负任何责任；如果自身受到伤害，国家应当依相关规定对其抚恤和褒奖。 12公民正当防卫是法律赋予公民的一项合法权利，是公民依法行使自身权利的行为。 其既不是权力，也不是义务。 正当防卫是公民面对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时，可以自主作出防卫与否的选择，其行为不存在道义或法律上的责任，可以防卫，也可以不防卫。 如果实施了防卫，只要防卫行为不过当，不会受到法律的追究；如果放弃了防卫，即使产生了损害后果，公民也不必承担法律责任。 3、防卫时间要求不同警察职务防卫没有严格的时间限制，可以在不法侵害发生之前进行，也可以在不法侵害发生时进行，又可以在不法侵害发生后进行。 根据人民警察使用警械和武器条例第九条规定“人民警察依照前款规定使用武器，来不及警告或者警告后可能导致更为严重危害后果的，可以直接使用武器。 这说明警察可以在不法侵害行为发生之前及时、果断地执行职务，以制止不法侵害行为的发生。 这是由警察的职务性质决定的，警察不能坐视侵害行为的发生，其职务防卫行为具有一定的积极性。 警察在不法侵害正在发生时应当积极制止各种违法犯罪，抓捕、控制犯罪嫌疑人。 如果说犯罪嫌疑人已经实施了不法侵害并造成了一定后果，警察仍然可以依法对其抓捕，当遇到暴力反抗时，甚至可以使用警械和武器，将犯罪嫌疑人制服，即使因此对犯罪嫌疑人造成了一定伤害也可依法免责。 12公民正当防卫则有着严格的时间限制，依照刑法第20条之规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 公民正当防卫的时间条件必须要在不法侵害已经开始并且尚未结束的阶段才能进行。 换言之，如果公民在不法侵害发生之前进行“防卫”，属于事前防卫，其行为本身就是一种非法侵害，当这种非法侵害达到犯罪程度，还应承担相应地法律责任。 如果公民在不法侵害行为已经结束后再对侵害人进行打击，则属于事后防卫。 法律不保护事后防卫行为，并且会根据防卫人是否有主观过失分别给与惩处。 4、防卫的手段不同警察职务防卫最主要的特点就是能够使用国家依法装备的警械、武器，并且可以根据环境、条件征用公共或者个人的交通工具，选用特定的器材。 警察进行职务防卫时可使用的手段、工具选择余地大，可以根据防卫对象、不法侵害的强度、不法侵害发生的场所环境等因素灵活选取使用。 并且警察何时使用警械、何时使用武器，使用何种警械、何种武器，使用到何种程度都有较明确的规定。 所以说，并不是面对任何违法犯罪时,都可以使用随身携带的警械与武器。 比如，对于一般的违法犯罪,人民警察只能使用驱逐性、制服性、约束性的警械，而不能使用暴力杀伤性武器、警械。 对于公民实施正当防卫所采取的手段，我国法律没有作出任何限定。 “防卫手段通常是由现场的客观环境决定的,防卫人往往只能在现场获得最顺手的工具,一般不能要求防卫人在现场选择比较缓和的工具。 问题在于如何使用防卫工具即防卫强度问题(包括打击部位与力度)”13。 5、适用法律依据及救济途径不同目前警察执行职务没有专门的法典或专门的法律条文，主要适用的是警察法律法规，主要有人民警察法、人民警察使用警械和武器条例、关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定等，而且对于公民应当怎样配合警察执行职务、警察违法违规使用武器或警械对他人造成损害的，应当给予受害人国家赔偿，追究当事警察的责任等问题也可以在刑法、刑事诉讼法、治安管理处罚法等其他法律法规中找到相关法律依据。 14警察职务防卫时如果造成不应有的损害，除警察本人承担相应的刑事责任外，国家应承担赔偿责任。 公民实施正当防卫主要依据刑法第二十条规定，追究防卫过当的法律责任也是依据这一条款。 防卫人超过必要限度造成损害结果，法律用过失伤害罪和过失致人死亡罪来评判防卫过当，一般防卫人对过当行为只承担刑事责任。 （三）警察职务防卫的概念及特征 1、警察职务防卫的概念根据前文的阐述，警察职务防卫与公民正当防卫有相似之处，但是区别更为显著，虽然可以说，警察职务防卫的正当性基于正当防卫，然而其职权性的特征更加突出。 因此，结合中华人民共和国刑法、人民警察法、人民警察使用武器、警械条例、最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定等内容，可以归纳、出这样一个概念，即警察职务防卫是指警察在依法执行职务的过程中，遇有正在进行的不法暴力侵害，对国家利益、公共利益、公民合法利益构成威胁或造成损害，非采取武力不能排除威胁或制止侵害时，而依法采取的一种排除威胁或制止不法侵害行为的一种适度暴力性手段15。 2、警察职务防卫的特征根据警察职务防卫的概念可以进一步得出警察职务防卫具有的以下几个特征 （1）警察职务防卫主体的特殊性警察职务防卫的主体必须是依法履行职责，执行职务的人民警察，根据人民警察法第二条第二款规定，主要包括公安机关、国家安全机关、监狱、劳动教养管理机关的人民警察和人民法院、人民检察院的司法警察。 16这里还包括两层意思第一，警察职务防卫的主体必须是拥有警察身份的人，第二，该警察防卫行为是在执行职务是产生的。 其他公民因不具备警察的身份及特定的职责，故不能成为警察职务防卫的主体。 （2）警察职务防卫的利他性警察职务防卫的根本目的是为了维护社会秩序、公共安全以及保障公民的人身及公私财物的安全，具有很明显的利他性。 警察在职务防卫中始终是把维护社会公共利益和公民合法权益放在首位，这是法律赋予警察这个特殊职业的职责，也是警察职业的纪律要求。 当警察的个人利益与所要维护的公共利益相冲突时，人民警察的个人利益必须妥协、让步。 甚至于刑法第21条第3款还明确规定了警察不适用关于避免本人危险的规定，也就是说，即使警察个人的生命权受到了严重威胁，也不能以损害他人或公共利益为代价进行避险。 （3）警察职务防卫的职权性警察职务防卫本身是一种职权性行为，其发生在警察履行职务的过程中，为了制止不法侵害而采取的防卫行为。 警察职务防卫是警察依法履行职务的一种特殊形式，警察通常的职务行为不必然产生职务防卫，只有当正在进行的不法暴力侵害，对国家利益、公共利益、公民合法利益构成威胁或造成损害，非采取武力不能排除威胁或制止侵害时，才能依法实施职务防卫。 17 （4）警察职务防卫手段的暴力性公安机关是国家暴力机器，而警察则是这种暴力的象征和符号，其暴力性直接体现在警察可以依法使用武器、警械，对不法侵害行为加以遏制。 根据人民警察法第十条规定“遇有拘捕、暴乱、越狱、抢夺枪支或者其他暴力行为的紧急情况,公安机关的人民警察依照国家有关规定可以使用武器。 第十一条规定“为制止严重违法犯罪活动的需要,公安机关的人民警察依照国家有关规定可以使用警械。 18依法使用武器、警械是法律赋予警察的一项特殊权利。 （5）防卫权利与义务的一致性警察执行职务过程中的正当防卫既是法律赋予警察的权力，也是必须切实履行的法律义务，该义务只能履行，不能放弃，这是由警察职务防卫的职权性特征决定的。 如果警察放弃了职务防卫，也就意味着其没有履行法定职责，是一种失职或不作为行为，情节严重或造成重大损失的必须依法追究本人的刑事责任。 一般情况下，根据刑法第397条可定为玩忽职守罪。 （6）法律责任的差异性国家法律赋予了人民警察应履行的职责，如果人民警察在执行职务过程中依法行使防卫权，造成无辜人员伤亡或者公私财物的重大损失的，应当由国家承担赔偿责任。 但是，由于履行职责不当造成重大损害的，除了应由国家承担赔偿责任外，刑事责任的追究可分为 （1）如果由警察个人意志决定和判断造成的，应由实行防卫的警察个人承担； （2）如果是由于确执行上级命令造成的，应由发出命令的上级承担。 根据人民警察法第二十三条规定“人民警察必须执行上级的决定和命令。 人民警察认为决定和命令有错误的，可以按照规定提出意见，但不得终止或者改变决定和命令的执行；提出的意见不被采纳时必须服从决定和命令；执行决定和命令的后果由作出决定和命令的上级负责。 19 （3）如果人民警察在执行上级命令的过程中，擅自超越上级命令的授权，从而过当使用武力，执行任务的警察也应承担相应责任。 二、警察职务防卫成立应具备的合理要件（一）警察职务防卫成立的合理条件纵然警察职务防卫同公民的正当防卫之间存在着诸多的不同，但是我国现行刑法并未给予警察职务防卫独特的地位。 因此，在探讨警察职务防卫成立的合理条件时必须遵守刑法现有规定，并结合公民的正当防卫构成要件进行综合分析。 1、主观条件警察职务防卫既然是在履行国家赋予的职权过程中实施，必然要具备正当性，即要有合法、正当的防卫目的，这是警察职务防卫成立的前提和基础。 20警察职务防卫的目的必须是为了保护国家、公共利益和公民合法利益，维护社会治安秩序，打击各种违法犯罪活动。 该目的的正当性决定了警察在实施职务防卫的过程中，不能掺杂有任何其他目的。 警察在执行职务过程中实施“防卫”的下列几种情形，其目的则不具备正当性。 （1）“钓鱼”防卫。 警察在执行职务过程中，故意设置“陷阱”，引诱犯罪分子作做出符合警察进行防卫的行为，继而以防卫的名义对犯罪分子进行伤害、打击。 21例如警察李某抓获了杀人犯艾某，听说艾某最多被判处无期徒刑，便认为这种人不该再拥有生存的权利。 于是在看守艾某时，故意给艾某制造出“脱逃”的机会，当艾某逃跑时，即用枪将其当场射杀。 （2）故意加重伤害。 中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例第4条规定:“人民警察使用警械和武器,应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。 人民警察依法使用警绳、手铐、脚镣等约束性警械时，应当以控制违法犯罪分子，剥夺其自由为目的，不得造成人身伤亡，尤其不得故意造成人身伤害。 22例如警察王某抓获了抢劫犯李某，因王某的一个朋友也被李某抢过，为了给朋友出口气，王某在给李某带脚镣、手铐时故意带的很紧，并长时间不打开，致使李某脚腕、手腕受伤。 这就是一种故意加重伤害行为。 （3）挑拨防卫。 警察在执行职务时，故意采取语言、动作刺激等方式激怒犯罪子或当事人，当其不堪忍受对警察进行袭击时，警察即以此为由进行“防卫”，给犯罪分子或当事人成伤害。 2、客观条件 （1）起因条件我国法律赋予了人民警察使用武器、警械的权力。 中华人民共和国人民警察法第10条规定:“遇有拒捕、暴乱、越狱、抢夺枪支或者其他暴力行为的紧急情况，公安机关的人民警察依照国家有关规定可以使用武器。 第11条规定:“为制止严重违法犯罪活动的需要,公安机关的人民警察依照国家有关规定可以使用警械。 警察一般应在不同的情况下使用不同的警用器具履行职务。 根据中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例的相关规定,警察使用的器具,可以分为三类,每一类都对应着相应的情形，这些情形实际上就是警察职务防卫的起因条件:遇到以下情形可以使用驱逐性、制服性警械结伙斗殴、殴打他人、寻滋事、侮辱妇女或者进行其他流氓活动的；聚众扰乱车站、码头、民用航空站运动场等公共场所秩序的；非法举行集会、游行、示威的；强行冲越人民警为履行职责设置的警戒线的；以暴力方法抗拒或者阻碍人民警察依法履行职责的袭击人民警察的；危害公共安全、社会秩序和公民人身安全的其他行为，需当场制止的；法律、行政法规规定可以使用警械的其他情形。 23遇到以下情形可以使用约束性警械抓获违法犯罪分子或者犯罪重大嫌疑人的；执行逮捕、拘留、看押、押解、审讯、拘传、强制传唤的；法律、行法规规定可以使用警械的其他情形。 遇到严重危害公共安全及严重犯罪等情形可以使用致命性的武器。 （3）时间条件警察实施职务防卫针对的是正在进行的不法侵害。 所谓正在进行的不法侵害是指客观上已经实际发生了不法侵害行为，合法权益已经受到了直接威胁或者已经受到了现实损害。 在这种情况下，警察如果不及时采取措施进行防卫，合法权益则可能受到侵害或者遭受更大的损失。 警察必须把握时机，对不法侵害行为实施有效防卫，方能阻止其不断加重，进而避免或减小其社会危害性。 警察对“时机”的把握也包括以下几种情形对正在进行当中的违法犯罪活动实施防卫。 指的是违法犯罪活动已经开始实施，正在进行之中，尚未结束。 这与公民的正当防卫时间条件是一致的。 对于纵火、爆炸、凶杀、抢劫、暴力挟制交通工具等严重危及公民人身安全和公共安全的犯罪实施防卫的时机问题。 这类犯罪对公民和国家、公共利益的现实危害性非常紧迫，如果一旦实施，无论警察还是受害者都无法进行及时、有效的防卫，将造成难以挽回的损失。 因此，警察应当在这类犯罪正在准备，尚未着手实施之时可以实施防卫行为。 对持有枪支、爆炸物品、剧毒物品的犯罪嫌疑人实施防卫。 如警察对这类犯罪嫌疑人进行盘问、拒捕，其随时可能对警察发动攻击，而且是致命的这种“以枪对枪”的情形，只要对方作出危险动作，比如掏枪动作，警察就可制敌先机，先向对方射击。 因为在“以枪对枪”的情形，要等到对方先开一枪，可能为时晚。 24对“在逃犯”实施防卫。 人民警察使用警械和器条例规定，警察对“实施放火、决水、爆炸、凶杀、抢劫或者其他严重暴力犯罪行后拒捕、逃跑的；犯罪分子携带枪支、爆炸、剧毒等危险物品拒捕、逃跑的”可以依法使用武器。 虽然“在逃犯”前期进行的违法犯罪行为己经结束，但其对社会的高度危险性并未消失，有可能会继续危害社会。 所以警察可在其“正在逃跑”时开枪。 但是，如果其停止脱逃，放弃抵抗，服从警察命令，则现实危险性已经消失，警察就不能再对其开枪。 对于警察职务防卫中是否需要事前警告的情形。 人民警察使用警械和器条例第四条规定“人民警察依照第三条的规定对犯罪分子开枪时，除遇到特别紧迫的情况外，应当先进行口头警告或鸣枪警告，犯罪分子一有畏服表示，应当立即停止射击。 开枪射击后，应保护现场，并立即向上级报告。 也就是说，在一般情况下，警察应在开枪前对违法犯罪分子进行口头警告或鸣枪警告，但在特别紧迫的情况下，可以直接使用武器。 25 （4）对象条件人民警察实施的职务防卫行为只能针对正在实施不法侵害的违法犯罪分子本人，抗拒逮捕或脱逃者本人，以及为抗拒逮捕或脱逃者提供帮助的其他相关人。 除此以外的任何其他无关人员都不能成为警察职务防卫的对象。 并且警察职务防卫的对象只能限于实施不法侵害的自然人主体，而不包括单位主体。 人民警察使用警械和武器条例第 7、 8、9条分别对警察针对何种对象应该具体运用何种防卫手段专门做了相关规定。 另外，人民警察使用警械和武器条例第10条规定了，人民警察遇有下列情形之一的，不得使用武器 （1）发现实施犯罪的人为怀孕妇女、儿童的，但是使用枪支、爆炸、剧毒等危险物品实施暴力犯罪的除外； （2）犯罪分子处于群众聚集的场所或者存放大量易燃、易爆、剧毒、放射性等危险物品的场所的，但是不使用武器予以制止，将发生更为严重危害后果的除外。 3、限度条件刑法第20条对正当防卫的限度问题进行了不同规定，警察职务防卫也可以按照该条款分为有限防卫和无限防卫两种。 （1）有限防卫刑法第20条第2款规定:“正当防卫明显超过必要限度,造成重大损害的,应当负刑事责任。 由此可见，警察实施职务防卫时，必须要符合“必要限度”的要求。 对于“必要限度”，立法上并无明确的规定，从司法实践上也无法做出准确界定。 结合警察执行职务的性质及我国警察执法实践，可以理解为“警察采用此种暴力防卫手段及其相应造成的防卫后果，是在防卫的当时当场为有效制止不法侵害,或执行合法逮捕、阻止人犯逃脱等情形之下所必需，并未给社会造成不应有的重大危害。 所谓必需就是指人民警察合理地相信采用某一种暴力防卫手段在当时是为达到执法目的不可缺少的手段。 26人民警察使用警械和武器条例第4条规定“人民警察使用警械和武器应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。 该条中所言之原则实际上就是最小限度原则。 即在一定的必要的条件下，警察必须将职务行为造成的损害控制在最小的限度以内。 警察是国家暴力机器，其防卫手段具有极强的暴力性，很容易造成重大损害后果。 因此，警察使用武力应以使违法犯罪人员停止违法犯罪行为，放弃抵抗为限。 如果使用制服性、驱逐性警械即可达到目的,就不得使用约束性警械。 无论多么凶恶的犯罪,只要采取制服性、驱逐性、约束性等警械就可以制止犯罪行为的,就不能使用武器。 （2）无过当防卫根据刑法第20条第3款规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，属于防卫过当，不负刑事责任”27这是法律赋予公民的特殊防卫权，也称无限防卫、无过当防卫。 也就是说，只要出现了上述所列情形，任何公民都可以进行无过当防卫。 我国法律并未排除警察的公民身份，所以警察也有权实施无限防卫。 （二）警察职务防卫不当的主要情形及法律责任 1、警察职务防卫不当的主要情形警察职务防卫不当是指警察在执行公务过程中，违法使用武器、警械，明显超过必要限度，造成了严重后果或者在依法应当履行防卫职责、采取防卫措施而没有采取防卫措施，导致违法犯罪行为发生、犯罪嫌疑人、罪犯脱逃，给公民人身安全、公私财产、公共利益造成巨大威胁和损害。 28警察职务防卫不当有主、客观两方面原因。 （1）主观方面实践中，因警察执行职务时主观认识错误造成的防卫不当主要包括以下几种情况:一是主观故意。 是指警察在执行职务时，对过当的事实认识清楚，对过当的职务行为所造成的危害结果具有希望或者放任心理，这种情况下的不当防卫，属于故意犯罪。 例如，执行职务的警察明知对方是上访、情愿的群众，只是冲越了警察设置的特定的警戒线，而使用武器伤害对方。 二是对防卫对象、起因条件、不法侵害强度等要素的认识判断错误。 如果警察在执行职务过程中，对犯罪分子的特征、违法犯罪行为的性质、犯罪分子使用的手段强度认识错误，就有可能导致防卫手段、防卫时机、防卫对象的选择上出现，从而导致防卫不当。 比如把持枪的便衣警察误认作犯罪分子而开枪射击；又如农民拿着铁锹向设卡的警察走来准备举报嫌烦，警察误以为是嫌犯要对其实施暴力,而开枪射击。 这些情况下的警察都因认识上对犯罪对象、犯罪行为等判断失误而错误使用使用致命性武器，明显不符合警察使用武器的法定情形。 三是主观过失。 主要指警察在履行职责时，对过当的事实应该认识而没有认识，或者已经预见过当防卫行为可能造成的危害结果，但由于心存侥幸、轻信可以避免、反应迟缓等过失原因，没有及时履行职责，采取防卫措施，导致危害结果发生或违法犯罪人员脱逃。 当然，警察在执行职务中，有时出于其他动机和目的，故意过度使用武力，或者为了逃避履行职责所面临的较大危险，故意逃避履行职责。 例如，警察与持刀的劫匪对峙时，举枪对劫匪发出警告，不想枪支走火，当场将劫匪击毙。 警察应当认识到枪支的巨大杀伤性，并对枪支的合法使用、保管具有特定义务，但其轻信可以避免而造成了不应有的损害后果，属于过失犯罪行为。 29 （2）客观方面警察职务防卫不当客观方面可分为作为与不作为。 作为指的是警察在履行职责情况下以积极、主动的、作为的方式造成防卫不当。 主要包括防卫不适时、防卫过当、误伤或不当损毁财物三种情形。 30防卫过当，通常表现为过度使用武力、违反规定使用武器和警械、滥用职权等情况。 防卫不适时是指警察在执行职务时没有按照法律规定的对使用武器、警械的时机把握的要求，进行“事前防卫”或“事后防卫”，造成了不应有的损害后果。 根据人民警察使用武器警械条例相关规定，当犯罪分子停止实施犯罪，服