法学方法法学方法论的概念及其地位下的应用.doc

A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering法学方法论的概念及其地位下法律适用的体系化保证了法律人的法律活动是一种科学活动。因为科学是关于使一个事实或法律与一个概念体系成一致的问题，而概念自身是一个体系的组成部分。至少在民法传统中，法律思想的历史是一个法律科学的历史;而且一个理性科学的整体观念意味着体系化、分类化和概念化。那么，像科学的历史一样，法律的历史可能是这样的：范畴的谱系学或系统学的发展是非常重要的。28法律适用的体系化要求：法律人在适用法律解决具体案件的过程中，不能仅仅从一个法律条文或法律规范出发，甚至不能仅仅从一个规范性文件或一个部门法出发，而应该从特定国家的整个法律体系出发，获得正当的法律决定。也就是说法律人所获得的法律决定不仅适用一个法律规范，而且适用整个法律部门和特定国家的法律体系整体。正如卡尔恩吉施所说：法律人在适用法律解决具体案件的过程中，“应当实现的一个非常复杂的使命：从制定法中获得的法律大前提，存在于，把由于技术的原因，在制定法中分开放置的，但不应该说成是分裂的一个完整的法律应然思维的构成部分，组合成一个整体。”“法哲学家施塔姆勒(Statmmler)引证了一句话：”一旦有人适用一部法典的一个条文，他就是在适用整个法典。人们可以将这一观点视为不小的夸张，但它表达了法律秩序统一的原则，这个原则在我们的语境中影响到了应该从整部制定法，另外，的确也应该借助其他制定法来构建大前提。在此，这样的前提为，在一个法律秩序中，法律条文具有相同的、和谐的、关联着的思想整体。“29总之，对于体系的探寻，是法律工作必不可少的构成部分。当然，这里所谓的体系并不仅仅是指概念法学意义上的绝对封闭的体系，而是指可变的开放的体系，不仅指外在的体系而且指内在的体系。第三，法学方法具有分析性。法律人的核心工作就是要将法律与事实等置，或者说将一定的事实归入法律之中。那么，将法律世界与事实连接起来的桥梁是什么?这就是作为法体系的构成部分的概念或制度，或者说概念和制度在作为法律与事实之间的桥梁而发挥着作用。无论法官或律师在听过或看过当事人所提交的事实的过程中或之后，他或她总要将该事实归入一定的法律制度或概念之下，他或她首先要看该案件是属于民事还是刑事?如果是民事案件，那么，它属于合同还是侵权案件?如果属于合同，那么，它属于哪一类合同?它属于买卖合同。那么，在该买卖合同纠纷中的核心争议是什么?如是关于价格还是标的物所有权转移的争议?从事实的角度看，这样的一个工作过程就是一个对事实进行区分或分类的过程;从法律的角度看，就是一个解释和分析的过程。当我们主张法学方法具有体系性时，就意味着法学方法具有分析性。原因在于，法律人在其工作过程中需要将事实进行区分或归类;但是，法律人必须使这些事实超越个案的意义，而这个“超越”就必然涉及一个可理解的框架，这个框架依据一个科学话语将事实体系化，科学话语自身又被组织为观念的范畴。这就是说，没有区分或分类，体系性就是不可想象;而没有体系性，知识就是不可想象的。31体系意味着它是由不同的要素组成的一个统一的有机的整体。没有这些要素就没有体系，但是，这些要素必须依据一定的框架被组织为一个整体。因此，体系的认识论价值就在于它不仅作为建构或解释事实的一个模式的方法而发挥作用;而且作为还原或分析的方法而发挥作用。法学作为科学或知识，不但被还原为可控制的命题或抽象的观念范畴发挥其功能，同时作为能够进行描述、解释和预测的一个结构而发挥其功能。法律人在其工作过程中进行法的概念或范畴分析，是保证法律决定具有比纯道德决定更大的确定性的重要因素之一。比如，一个货运人A的汽车被被告B损坏，在该汽车修理期间，A不能为他的职员提供工作，但是他又必须给职员支付薪水。因为他担心如果给职员临时放假，这些职员就有可能不回来。A提起诉讼时主张B也须赔偿他支付薪水的损失。在处理该案件的过程中，任何法律人，除了进行其他工作外，也必须对所谓的“正当因果关系”的法的概念或范畴进行分析，否则就不能确定A的主张是否得到法律的支持。33必须指出的是，这里所谓的“法的概念或范畴”不仅指概念法学意义上的法的概念或范畴，而且指体系的构成要素。那么，法体系的构成要素的种类有哪些?这取决于人们对法体系本身的理解。三、法学方法论在法学体系中的地位我们明白了何谓法学方法论之后，就可以探讨它在法学体系中的地位，即与其他法学分支如法社会学、法史学、比较法学和法哲学等学科的关系。法教义学及其方法论与其他法学学科的区分主要在于，它们对法律的研究方法不同和对法律的研究方面不同。法社会学的知识兴趣不是有效的法律规范的内容而是法律社会中的行为的规律性或不变性，因此，它研究的对象是人的法律行为和作为指导行为因素的法律规范。它研究法律所运用的方法是经验的社会科学的方法，如统计方法。它与法教义学的区别在于，前者属于经验科学，后者属于诠释学。法教义学虽然在解释有效的法律规范的过程中可能运用法社会学所提供的事实，但是解释本身具有非经验的性质。34法史学的知识兴趣是历史上或过去的有效的法律规范的内容，因此，它的研究对象是过去时代的法律。它研究法律所运用的方法是历史学的方法，或描述或解释。法史学或解释因果关系或解释意图。它既可研究单个的现象如某个法律规范的历史，也可研究法律制度，也可研究事件。法教义学和法史学在方法上的区别不具决定性。因为两者都要运用法的渊源解释法律文本，而在论证或推理的过程中所使用的材料不同。法史学只运用它感兴趣的那个时代的有效的法的渊源。它首要的兴趣不在于按照一定的法律论证或法律推理的原则运用法的渊源，也就是说它的研究目的不在于为解决案件提供一个正当的法律决定，而在于过去的社会规律或制度变化。35比较法学研究的对象是外国的法律，而法教义学研究的对象是特定国家的现行有效的法律。前者运用的研究方法主要是解释方法，辅助的方法是经验方法和历史方法。因此这两者的主要区别不在于研究方法而在于研究对象。36法教义学与法哲学的最主要的区别在于，前者是以特定国家的现行有效的实在法为其前提，而后者是超越特定国家的实在法的。也就是说，法教义学不逾越现行法，而是在体制内批判现行法;法哲学不局限于现行法的范围，而是对现行法采取超越体制的立场，以哲学的方式反思、讨论法律的根本问题或根本难题，它仅对现行法有关价值(正面价值)与负价值(负面价值)感兴趣。37但是，任何法教义学都要预设一定的法哲学;同时法教义学也不是片面地从属特定的法哲学，对其也有一定的促进作用。38在所有这些法学分支学科中，只有法教义学及其方法论是一门独立的法学学科;无论是法哲学、比较法学，还是法社会学和法史学，都是一门边缘法学学科。法哲学是以哲学的方法研究法律，属于哲学的分支。正如考夫曼所说，法哲学内涵并非独立于哲学之外而存在，是哲学的一支，而非法学的一支，更不是法教义学的一支，历经数百年的法哲学史大致而言等同于自然法学史。39在西方的文化历史中，自然法学渊源于古希腊的文明。而现代西方的法学渊源于古罗马人所创造的“Jurisprudentia”。无论是英美法系还是大陆法系的法学家，都公认法学成为一门独立的科学是古罗马人的功绩。英国法学家巴里尼古拉斯说：“在几乎所有其他智力创造的领域，罗马人曾是希腊人虔诚的学生，但在法律方面他们却是老师。在他们手里，法律第一次完全变成科学的主题。”40卡尔恩吉施也认为，应将创立法学的不朽伟业归功于古罗马法学家。41而法教义学及其方法论与“Jurisprudentia”是一脉相承的，是后者在西方历史中的演变。这里，有人可能会问：法教义学及其方法论与我们通常所谓的“法理学”有什么区别与联系?中国法学语境中的“法理学”是来自于英文中的“Jurirudence”。约翰奥斯丁(John Austin)将以实际存在的由人制定的法或者政治优势者对政治劣势者制定的法为研究对象的理论称为“Jurisprudence”之后，它就“成为纯粹的具有分析品格的实证科学”。42奥斯丁所开创的这种法学被称为分析主义法学，或法实证主义，它是为反对当时的自然法学而兴起的。但是，奥斯丁所开创的这种法学将立法学从其中排除，法学成为有关法的适用的理论。他认为他所在的时代的法学家自然法学家如布莱克斯通通常将立法科学与研究实际存在的由人制定的法的法学概念相混淆，立法科学不属于法学。43庞德也认为自然法学是一种关于制定法律的理论。44因此，弗里德曼(Friedmann)认为“奥斯丁通过将立法科学与法律科学清楚地区分开创立了一个法实证主义和自我充足(的法学)的时代。”45在这种意义上，奥斯丁的“Jurisprudence”保留了古罗马法学家认为的“Jurisprudentia”是关于法律适用的理论的含义即法的实践智慧。我们认为奥斯丁之所以将他的关于实际存在的由人制定的法的理论命名为“Jurisprudence”而不是“Legal philosophy”，一方面的原因是，他的法学理论研究以特定国家实在法的有效性和大体上合理为前提或工作平台;这种法学研究的主要内容是关于特定国家的实在法中的概念以及它们之间的逻辑关系;从而将“应当存在”的法剔除。在这一点上，奥斯丁的“Jurisprudence”与“法学方法论”有共同之处，即以实在法为其工作前提，假定现行法秩序大体上看来是合理的。另一方面的原因是，他想将英国当时流行的边缘法学自然法理论恢复到古罗马人意义上的一门独立的法律科学。因为英文中的“Jurisprudence”毕竟来自于拉丁文“Jurisprudentia”。在这个意义上，奥斯丁开创的法实证主义与古罗马的法律科学更具有亲缘关系，却与古希腊的自然法学相去甚远。法实证主义经过半个多世纪的发展，无论是在英美法系还是在大陆法系(在德国是以概念法学为代表)，都取得了绝对主导的地位。法实证主义“严格区分法律与政治、公法与私法，强调国家制度的中立和客观性，在思维方式上侧重抽象化和逻辑演绎。”46其极端的表现是法律的适用好似在法律概念和命题之间的逻辑推演。法律概念与命题必须随着社会的发展而变化。正是在这种背景下，在德国兴起了利益法学，在美国产生了现实主义法学。这两种法学都揭示了当时的法学对于西方国家的法治实践而言所面临的问题与困境，都指出了解决这些问题、克服这些困难的方法社会学、经济学的方法研究方法。这样，法社会学和法经济学就应运而生。现如今，西方国家尤其是美国的法学流派很多，我们将这些法学流派简化为三种法学学科：法教义学、法哲学与社科法学。这里的法哲学主要是指自然法学，社科法学是指以其他社会科学的方法研究法律的学科的总称。在这三种法学中，与法律实务最紧密相关的是法教义学及其方法论。道理很简单，任何法官或律师或其他法律人面对一个具体案件时，他不可能直接地对当事人说根据正义这个案件怎么处理.也不可能直接说根据效率原则这个案件怎么处理，也不可能直接说根据统计结果这个案件怎么处理，其唯一可能直接说的是根据我国现行法律的规定应该如何处理。因此，法教义学及其方法论是所有法学研究中的核心内容，或者说所有的其他法学研究都是为其服务的或以它为中心的。因为，“国内外的法学院都以训练法官、检察官、律师、公务员等解释适用法律的工作为主，因此主要的教育与研究工作都集中在司法者观点的考察。”或者，“我们可以说，法学研究的主轴主要都是以参与者或内在观点进行。因为在一个法律体系之内，不论是法学家还是法律实务工作者，其实都是以该法体系之法规范有效地拘束着本身为立场来加以思考的。”但是，这并不意味着我们主张其他的法学研究不重要或对实务法律人没有作用。相反，我们认为法哲学和社科法学对于培养法治社会的法律人也有非常重要的作用。这是由法律人工作的性质所决定的。正如前述，法律人的工作就是要将具有一般性和抽象性的法律规范适用到具有丰富性的个案事实之中获致一个正当的法律决定。而法律人要做到这一点，一方面需要其正确地理解法律规范，而理解法律规范就必须有先见或前理解，法律人的前理解是一种长期学习的过程，这个过程包括法学养成过程，也包括其职业活动和职业活动之外的经验取得的知识。另一方面，他必须理解个案事实是在怎样的社会脉络中发生的，及其与立法者在制定法律规范时的社会背景及目的的关系如何。要具备这样的能力，一位法律人就必须具备历史、经济、哲学、伦理和社会学等方面的知识。正如博登海默所说：“如果对其本国历史都很陌生，那么他就不可能理解该国法律制度的演变以及该国法律制度机构对其周围的历史条件的依赖关系。如果他对于世界历史和文明的文化贡献不是很了解，那么他在理解可能对法律产生影响的重大国际事件时便会处于不利地位。如果他不太精通一般政治理论、不能洞察政府结构与作用，那么他领悟和处理宪法与公法等问题时就会遇到障碍。如果他未接受经济学方面的训练，那么就无法认识到法律问题与经济问题之间的紧密关系，而这种关系在许多法律领域中都存在。如果他没有受过哲学方面的基础训练，那么他在解决法理学和法学理论的一般问题时就会感到棘手，而这些问题往往会对司法和其他法律程序产生决定性影响。”49总之，如果一位法律人“必须首先是一个具有文化修养和广博知识的人，”50那么，作为对法律人在其业务中所适用的方法进行反思的法学方法论，在构成其理论或反思方法时，就不能不从上述学科的研究中汲取营养。法教义学及其方法论与法哲学、社科法学对法律人的日常工作的意义或重要性并不是相等的。前者是最为根本的和重要的，如果一个人只掌握了法哲学或社科法学的知识、原理和方法，就不能被称为法律人，而只能成为“哲学人”、“社会学人”、“经济人”或“其他的什么人”。如果一个人只掌握了法教义学及其方法论，就可以被称为法律人，但不一定能是优秀的法律人;也就是说其不仅需要掌握法教义学及其方法论，而且需要了解其他知识或原理。与此同时，如果法律人只运用法哲学和社科法学的知识、原理和方法解决一个具体案件获得一个决定，就不能被称为一个法律的决定。因为非法律人也可以得到这样一个决定。一个法律人只有运用了法教义学及其方法解决具体案件获得的决定才配称为法律的决定，虽然该法律人在做该法律决定的过程中也参考了法哲学或社科法学的知识。正如台湾学者颜厥安所说：“在进行内在观点的法学(就是指法教义学及其方法论引者注)研究时，外在观点的考察仍是相当重要的。但是我们一定要清楚，此时外在观点的论述只是拿来作为一种证立规范主张或建议的论据而已。外在观点的法学包括法社会学、法人类学、法律心理学、实证的法律经济分析等科学。”在这个意义上，他将前者称为“法学”，将后者称为“法学”。法学与其他社会科学以及自然科学的关系密切，但绝非取代性的关系。而且其他科学知识的增长，固然会增强法学的论证力量，但是，此种研究无法形成决定性的法学论据。法学这种实践之知，绝不可能孤立，也不应该封闭，但却绝对有其独立运作之逻辑。51德国哲学家加达默尔将前者称为“原本法学”。我们认为，法教义学及其方法论对于法律人来说是“粮食”，法律人的生命维持只能依靠它，而且须臾不能离开它，没有它也就不存在所谓的法律人。法哲学对法律人来说是“药”，特定国家的法律出了毛病，需要它来诊治。这一点在西方法律文明历史中是很明显的。资产阶级革命需要自然法学，因此，在17世纪至19世纪资产阶级革命高潮期间，近代自然法达到了它的鼎盛时期。正如韦伯所说“自然法是那些反对现存制度的阶级手中的法宝，以便在实在的宗教规范或阐述的基础上使自己的愿望合法化。”近年来，在中国法学研究群体中，有人一直在主张只有社