建筑工程合同法规三.ppt

第四章建筑工程合同法规 一 建设工程合同违约责任的概念 指合同当事人违反合同约定 不履行义务或履行义务不符合约定所承担的责任 第六节建设工程合同的违约责任 二 承担违约责任的条件 1 要有违约行为 2 行为人主观上要有过错 3 若要求赔偿经济损失的 除具备上述两个条件外 还必须要有由于违约方违约造成自己经济损失的事实 而且违约行为与损害事实之间必须具有直接的因果关系 三 承担违约责任的原则 1 过错责任原则 即谁有过错造成违约即由谁承担违约责任 2 赔偿实际损失原则 指违约方向对方支付的违约金仍不足补偿对方损失时 要偿付赔偿金以补偿不足部分 四 建设工程合同承担违约责任的方式 1 支付违约金 按当事人预先在合同中约定违约金的数额或者计算方法进行 2 赔偿损失 最常见的有三种类型 一是勘察 设计成果的质量低劣或者未按期限提交勘察 设计文件 二是工程的质量等级不符合约定或者未能按时竣工 三是发包人未能及时提供原料 设备 技术资料或者未能按约定的期限 数额支付工程价款等 四 建设工程合同承担违约责任的方式 3 定金制裁 给付定金的一方违约 无权要求返还定金 接受定金的一方不履行债务的 应当双倍返还定金 4 强制履行 所谓强制履行 是指一方当事人不履行或者不适当履行非金钱债务的 对方可以请求人民法院或者仲裁机构强制其实际履行 四 建设工程合同承担违约责任的方式 5 解除合同 因债务人严重不适当履行合同 已对债权人的利益造成严重侵犯 已构成根本违约 债权人可以行使单方解除合同权 6 修改 完善 因勘察 设计质量低劣 要求承揽人在重新勘察 设计的基础上对勘察 设计文件进行修改 继续完善 四 建设工程合同承担违约责任的方式 7 修理或返工 重做 由于承包方自身的过错 致使建设工程质量不符合合同约定 发包人有权要求其在合理期限内无偿修理或者返工 重做 8 价格制裁 承包方交付的建设产品的质量等级未能达到合同约定的等级要求 应当降低取费费率 或减付相应的工程价款 五 违约责任的免除 合同法 规定 只有发生不可抗力才能部分或全部免除当事人的违约责任 六 建设工程勘察 设计合同的违约责任 分为发包人的违约责任和承包人的违约责任 1 发包人的违约责任有 1 发包人若不履行合同 定金不予返还 2 由于计划变更 因而造成勘察设计工作的返工 修改时 发包人应按承包人实际消耗的工作量增付费用 3 勘察设计的成果按期 按质 按量交付后 发包人未按约定按期 按量交付勘察设计费 应偿付逾期违约金 六 建设工程勘察 设计合同的违约责任 2 承包人的违约责任有 1 因勘察设计质量低劣引起返工 或未按期提交勘察设计文件造成工期拖延 由承包方继续完善勘察设计 减收或免收勘察设计费并赔偿损失 2 对于因勘察设计错误而造成的工程重大质量事故 承包人除免收损失部分的勘察设计费外 还应支付与直接损失部分勘察设计费相当的赔偿金 3 承包人不履行合同 应当双倍返还定金 七 建设工程施工合同的违约责任 1 发包人违约责任主要有 1 因未能按照合同提供各种资料和原材料 应顺延竣工工期并承担因此给承包人造成的损失 2 因工程停建 缓建 或设计变更 错误造成的返工 应赔偿承包人由此造成的实际损失 七 建设工程施工合同的违约责任 1 发包人违约责任主要有 3 因逾期验收 应向承包人支付违约金 4 因不按时支付工程预付款 应向承包人支付应付款的贷款利息 并承担违约责任 七 建设工程施工合同的违约责任 1 发包人违约责任主要有 5 因不按合同约定支付工程款 进度款 双方又未达成延期付款协议 导致施工停止 由发包人承担违约责任 6 因不按时支付工程竣工结算价款 应支付拖欠工程价款的利息 并承担违约责任 七 建设工程施工合同的违约责任 2 承包人的违约责任有 1 因工程质量不符合合同规定 应负责无偿修理或返工 造成逾期交付的 应偿付逾期违约金 2 不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的 应偿付逾期违约金 一 担保制度担保是指合同的当事人为了使合同能够得到全面的履行 根据法律法规的规定 双方协商一致而采取的一种具有法律效力的保护措施 在借贷 买卖 货物运输 加工承揽等经济活动中 债权人需要以担保方式保障其债权实现的 可以依照担保法规定设定担保 第七节建筑工程合同的担保 担保法规定的担保方式 保证 抵押 质押 留置和定金 1 保证 1 保证和保证人担保法所称保证 是指保证人和债权人约定 当债务人不履行债务时 保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为 保证人的资格 具有代为清偿债务能力的法人 其他组织或者公民 可以作保证人 企业法人的分支机构 职能部门不得为保证人 企业法人的分支机构有法人书面授权的 可以在授权范围内提供保证 国家机关不得为保证人 学校 幼儿园 医院等以公益为目的的事业单位 社会团体不得为保证人 公益法人 2 保证合同保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同 保证合同应当包括以下内容 一 被保证的主债权种类 数额 二 债务人履行债务的期限 三 保证的方式 四 保证担保的范围 五 保证的期间 六 双方认为需要约定的其他事项 3 保证方式保证分为一般保证和连带责任保证两种形式 一般保证是指当债务人不能履行债务时 由保证人承担保证责任 因此一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁 并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前 对债权人可以拒绝承担保证责任 连带责任保证是指保证人与债务人对债务承担连带责任 当债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的 债权人可以要求债务人履行债务 也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任 4 保证期间一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的 保证期间为主债务履行期届满之日起六个月 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间 债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的 保证人免除保证责任 例题 某公司向银行申请贷款100万元 某商场作保证人为该笔贷款承担一般保证责任 贷款合同约定的还款期限为2004年12月31日 某公司到期未偿还银行贷款 银行于2005年8月将某公司起诉至法院要求其履行合同义务 如果法院在采取了强制执行措施后 某公司仍然不能偿还银行贷款 作为保证人的某商场应当承担保证责任 上述表诉是否正确 解析 本题的保证为一般保证 并且没有约定保证期间 因此保证期间为法定的主合同履行期限届满后的6个月内 在保证期间 债权人未对一般保证的债务人提起诉讼的或者申请仲裁的 保证人免除保证责任 本案中 债权人银行对债务人提起诉讼的时间已经超过了保证期间 2 抵押 抵押 是指债务人或者第三人不转移对抵押财产的占有 将该财产作为债权的担保 债务人不履行债务时 债权人有权以该财产折价或者以拍卖 变卖该财产的价款优先受偿 债务人或者第三人为抵押人 债权人为抵押权人 提供担保的财产为抵押物 抵押合同应当包括以下内容 一 被担保的主债权种类 数额 二 债务人履行债务的期限 三 抵押物的名称 数量 质量 状况 所在地 所有权权属或者使用权权属 四 抵押担保的范围 五 当事人认为需要约定的其他事项 3 质押 质押 是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有 将该动产作为债权的担保 债务人不履行债务时 债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖 变卖该动产的价款优先受偿 前款规定的债务人或者第三人为出质人 债权人为质权人 移交的动产为质物 质押合同自质物移交于质权人占有时生效 抵押和质押的区别 1 抵押的标的物通常为不动产 特别动产 车 船等 质押则以动产为主 2 抵押要登记才生效 质押则只需占有就可以 3 抵押只有单纯的担保效力 而质押中质权人既支配质物 又能体现留置效力 4 抵押权的实现主要通过向法院申请拍卖 而质押则多直接变卖 4 留置 留置 是指债权人按照合同约定占有债务人的动产 债务人不按照合同约定的期限履行债务的 债权人有权依照本法规定留置该财产 以该财产折价或者以拍卖 变卖该财产的价款优先受偿 留置担保的范围包括主债权及利息 违约金 损害赔偿金 留置物保管费用和实现留置权的费用 因保管合同 运输合同 加工承揽合同发生的债权 债务人不履行债务的 债权人有留置权 5 定金 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保 债务人履行债务后 定金应当抵作价款或者收回 定金罚则 给付定金的一方不履行约定的债务的 无权要求返还定金 收受定金的一方不履行约定的债务的 应当双倍返还定金 定金应当以书面形式约定 当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限 定金合同从实际交付定金之日起生效 定金的数额由当事人约定 但不得超过主合同标的额的百分之二十 二 工程担保 工程担保在国外已有100多年的历史 目前在国际上得到广泛应用 成为控制建设工程风险的国际惯例 被称为 绿色担保 2004年8月6日建设部下发了 关于在房地产开发项目中试行建设工程合同保证担保的若干规定 试行 137号文 的通知 第一次对建设工程保证担保作了较为全面系统的规定 规定工程担保分为投标担保 业主工程款支付担保 承包商履约担保和承包商付款担保 1 工程担保的作用 1 解决拖欠 推行工程担保 业主要提供支付担保 一旦业主拖欠或不给工程款时 承包商可以不与业主纠缠 直接从担保机构拿到工程款 2 确保业主根本利益 推行工程担保 无疑是业主转移风险的重要渠道 在要求承包商提供履约担保的同时 承包商同时提供付款担保 承包商按照合同支付供应商材料款 农民工工资 业主就不用担心不良包工头卷款潜逃 3 遏止恶性竞争 有些施工企业为了生存 不惜血本 采取低价策略参与工程投标 推行工程担保 一批有实力 信誉好的建设开发企业容易取得担保机构的担保 而部分资金薄弱 经营管理能力不强或诚信记录有瑕疵的施工企业不容易或不能获得担保机构的担保 因而承接不到工程项目 被迫退出建筑市场 2 工程投标担保 1 什么是工程投标担保 投标担保是指由担保人为投标人向招标人提供的 保证投标人按照招标文件的规定参加招标活动的担保 投标人在投标有效期内撤回投标文件 或中标后不签订建设工程合同的 由担保人按照约定履行担保责任 2 工程投标担保的方式投标担保可采用银行保函 专业担保公司的保证 或保证金担保方式 具体方式由招标人在招标文件中规定 任何单位和个人不得干涉投标人按照招标文件自主选择投标担保方式 3 工程投标担保的金额投标担保的担保金额一般不超过投标总价的2 最高不得超过80万元人民币 招标人要求投标人提交投标担保的 应当在招标文件中载明 投标人应当按照招标文件要求的方式和金额 在规定的时间内向招标人提交投标担保 投标人未提交投标担保或提交的投标担保不符合招标文件要求的 其投标文件无效 3 业主支付担保 1 什么是业主支付担保 业主工程款支付担保 是指为保证业主履行工程合同约定的工程款支付义务 由担保人为业主向承包商提供的 保证业主支付工程款的担保 业主在签订工程建设合同的同时 应当向承包商提交业主工程款支付担保 未提交业主工程款支付担保的建设工程 视作建设资金未落实 2 业主支付担保的方式业主工程款支付担保可以采用银行保函 专业担保公司的保证 3 业主技付担保的金额业主支付担保的担保金额应当与承包商履约担保的担保金额相等 4 承包商履约担保 1 什么是承包商履约担保 承包商履约担保 是指由保证人为承包商向业主提供的 保证承包商履行工程建设合同约定义务的担保 2 承包商履约担保的方式承包商履约担保的方式可采用银行保函 专业担保公司的保证 具体方式由招标人在招标文件中作出规定或者在工程建设合同中约定 3 承包商履约担保的金额承包商履约担保的担保金额不得低于工程建设合同价格 中标价格 的10 采用经评审的最低投标价法中标的招标工程 担保金额不得低于工程合同价格的15 投标保证金与履约保证金的区别1 提交主体 投标保证金由所有投标人提交 履约保证金仅由中标人提交 2 保证金的期限 投标保证金应在招标文件规定的投标保证金期限内提交 一般在投标同时提交 履约保证金应在签定正式施工合同前提交 3 目的 投标保证金的目的有二 其一 投标人在有效期内不能撤回其投标文件 一旦中标 必须在规定期限内提交履约保证金或签署合同 履约保证金的目的保证完全履行合同 主要要保证按合同约定的质量和工期条款履行合同 5 承包商付款担保 1 什么是承包商付款担保 承包商付款担保 是指担保人为承包商向分包商 材料设备供应商 建设工人提供的 保证承包商履行工程建设合同的约定向分包商 材料设备供应商 建设工人支付各项费用和价款 以及工资等款项的担保 2 承包商付款担保的方式与金额承包商付款担保可以采用银行保函 专业担保公司的保证 第三十二条承包商付款担保的有效期应当在合同中约定 合同约定的有效期截止时间为自各项相关工程建设分包合同 主合同 约定的付款截止日之后的30天至180天 第八节建设工程合同的索赔 一 索赔概念二 索赔应遵循的基本原则三 索赔程序四 建设工程勘察 设计合同索赔五 建设工程施工合同索赔六 索赔案例 一 索赔概念 索赔是在合同实施过程中 一方当事人因对方违约 或其他过错 或无法防止的外因而受到损失时 要求对方给予补偿或赔偿的活动 习惯上一般把承包方向发包方提出的赔偿或补偿要求称为索赔 把发包方向承包方提出的赔偿或补偿要求称为反索赔 二 索赔应遵循的基本原则 1 客观性原则 2 合法性原则 3 合理性原则 三 索赔程序 一 索赔意向通知 二 索赔报告提交 三 索赔报告的评审 四 索赔谈判 三 索赔程序 一 索赔意向通知在引起索赔事件第一次发生之后的28天内 承包商将他的索赔意向以书面形式通知工程师 同时将一份副本呈交建设单位 三 索赔程序 一 索赔意向通知索赔意向通知应简明扼要 涉及索赔内容但不涉及索赔金额 通常包括以下四个方面的内容 1 事件发生的时间和情况的简单描述 2 合同依据的条款和理由 3 有关后续资料的提供 包括及时记录和提供事件发展的动态 4 对工程成本和工期产生的不利影响的严重程度 以期引起监理工程师 建设单位 的注意 三 索赔程序 二 索赔报告提交承包商应在承包合同规定的期限内 一般为发出索赔意向的28天内 或监理工程师可能同意的其他合理时间内递送正式的费用索赔报告 索赔报告的内容应包括 索赔的合同依据 索赔的详细理由 索赔事件发生的经过 索赔的要求 金额或工程延期的天数 及计算方法 并要附相应的证明材料 三 索赔程序 二 索赔报告提交说明 如果索赔事件的影响持续存在 在合同规定的期限内还不能算出索赔额和工期展延天数时 承包商应按监理工程师合理要求的时间间隔 定期陆续报出每一个时间段内的索赔证据资料和索赔要求 在该项索赔事件的影响结束后 报出最终详细报告 提出索赔论证资料和累计索赔额 三 索赔程序 三 索赔报告的评审监理工程师 建设单位 接到承包商的索赔报告后 应该马上仔细阅读报告 并对不合理的索赔进行反驳或提出疑问 承包商应对监理工程师提出的各种质疑作出圆满的答复 三 索赔程序 四 索赔谈判经过监理工程师对索赔报告的评审 与承包商进行了较充分的讨论后 监理工程师应提出索赔处理决定的初步意见 并参加建设单位和承包商进行的索赔谈判 通过谈判 作出索赔的最后决定 四 建设工程勘察 设计合同索赔 1 承包人向发包人提出索赔的情况 1 发包人不能按合同要求准时提交设计要求的资料 致使承包人无法正常开展设计工作 承包人可提出合同价款和合同工期索赔 2 发包人在设计中途提出变更要求 承包人可提出合同价款和合同工期索赔 3 发包人不按合同规定支付价款 承包人可提出合同违约金索赔 4 因其他原因属发包人责任造成承包人利益损害时 承包人可提出合同价款索赔 四 建设工程勘察 设计合同索赔 2 发包人向承包人提出反索赔的情况 1 承包人不能按合同约定的时间完成设计任务 致使发包人因建设工程不能按期开工造成损失 可向承包人提出索赔 2 承包人的勘察 设计成果中出现偏差或漏项等 致使建设工程施工或使用时给发包人造成损失 发包人可向承包人提出索赔 3 承包人的勘察 设计任务深度不够 致使建设工程施工困难 发包人也可向承包人提出索赔 4 因承包人的其他原因造成发包人损失的 发包人可向承包人提出索赔 五 建设工程施工合同索赔 建设工程施工合同索赔主要有工期索赔 费用索赔和工程质量索赔三种情况 五 建设工程施工合同索赔 一 工期索赔1 工期索赔的概念 由于非承包人的原因而导致施工进程延误 要求批准展延合同工期的索赔 称之为工期索赔 五 建设工程施工合同索赔 一 工期索赔2 引起工期索赔的事件 1 由发包方或其委托的监理公司 监理工程师 的原因所引起的索赔事件 2 由承包 发包双方意志以外的原因引起的索赔事件 五 建设工程施工合同索赔 一 工期索赔3 工期索赔的注意事项 在索赔中承包商应当注意 在计算应予以顺延的施工天数时 除了统计已实际发生延误的天数外 还要另计重新准备到进入正常施工所需要的时间 在考虑某项延误是否用以作为提出工期索赔的事由时 应先分析该项延误应由哪一方承担责任 如果属于双方共同的责任或者不属于任何一方的责任 要考虑索赔的比例 正确掌握提出索赔的时机 五 建设工程施工合同索赔 二 费用索赔1 费用索赔的范围 1 违约金 2 损失 在索赔的顺序上 有违约金的 应先索赔违约金 如果违约金已超过损失 只索赔违约金 如果违约金少于损失 应再索赔违约金与损失之间的差额 2 引起费用索赔的事件 1 承包方可向发包方索赔的事件 2 发包方向承包方反索赔的事件 五 建设工程施工合同索赔 二 费用索赔3 费用索赔应注意的问题 1 在考虑提出费用索赔的要求时 务必先分析索赔事件是否应由对方承担全部或部分责任 做到胸有成竹 2 据以索赔的证据力求确实 充分 行文应当简明扼要条理清楚 语调应平和中肯 具有说服力 3 在确定索赔的数额时 一是不能漏项 也不能随意添加 二是各种费用的计算力求准确无误 三是不要漫天要价 适可而止 以使对方易于接受 4 索赔要求应以书面形式提出 并在合同规定的期限内提交 不论对方是否认可 均可提请其签收 作提起诉讼或者申请仲裁的证据 五 建设工程施工合同索赔 三 工程质量索赔1 质量索赔的概念 工程质量索赔是指建设单位 业主 就建设工程不符合质量要求而存在的问题 即工程质量缺陷 向责任单位提出的赔偿要求 五 建设工程施工合同索赔 三 工程质量索赔2 质量索赔的程序 A 工程质量缺陷的确认根据 建设工程质量管理条例 建设工程质量监督管理规定 和 建设工程质量检测工作的规定 申请核验评定中间工程或竣工工程的质量等级 应当向建设工程所在地的建设工程质量监督站提出 申请对工程质量是否符合要求进行测定的 应向检测机构提出 五 建设工程施工合同索赔 三 工程质量索赔2 质量索赔的程序 B 确定承担工程质量民事责任的单位 1 施工单位未按国家有关规范 标准和设计要求施工而造成的质量缺陷 由施工单位承担责任 2 由于设计方面的原因造成的质量缺陷 由设计单位承担责任 3 因建设材料 构配件和设备质量不合格引起的质量缺陷 属于施工单位采购的或经其验收同意的 由施工单位承担责任 属于建设单位采购的 由建设单位承担责任 4 因使用单位使用不当造成的质量缺陷 由使用单位自行承担责任 5 因地震 洪水 台风等不可抗力造成的质量问题 施工单位 设计单位不承担责任 而由建设单位 业主 自行承担 五 建设工程施工合同索赔 三 工程质量索赔2 质量索赔的程序 C 确定索赔的范围建设单位 业主 就工程质量缺陷问题向责任单位索赔 一般包括 1 违约金 2 赔偿金