担保公司工程担保法律实务.ppt

北京市盈科律师事务所孙自通律师大连 2 孙自通律师简介 北京市盈科律师事务所合伙人律师 南开大学法学硕士 擅长领域 公司常年法律顾问 公司治理重组 股权纠纷 公司诉讼 收购并购 企业投融资 知识产权等 社会职务 清华大学 中国政法大学法律硕士研究生联合导师 北京市律师协会青年律师阳光成长计划特聘 阳光导师 中国行为法学会培训中心客座教授北京市工会系统 六五 普法宣讲团讲师人民大学担保行业高端课程进修班特聘讲师人民银行研究生部 财政学专业融资担保方向硕士研究生 课程进修班特聘讲师人民大学全国典当行业高级管理人员研究生进修班特聘讲师中国人民银行研究生部中国小额信贷领军人物培养项目特聘讲师融资租赁专业培训中心组委会融资租赁培训班特聘讲师第三方金融服务机构 金信银通 法律顾问及特聘讲师 担保和保证 担保法 第一条 为促进资金融通和商品流通 保障债权的实现 发展社会主义市场经济 制定本法 担保是市场经济活动中保障债权实现的重要法律制度 所谓担保 有时也称为债的担保 简而言之是指促使债务人履行债务 保障债权人债权得以实现的法律措施保证 是指保证人和债权人约定 当债务人不履行债务时 保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为 一般保证VS连带保证如何理解先诉抗辩权 2012年10月21日 22日在桂林为小贷行业法律实务培训班授课照片 2012年10月26日 27日在重庆为担保业务实操系列研修班授课 11月22日在呼和浩特 2012年12月15日为润成小额贷款公司进行内训 13年1月8日参加第三届小额信贷联席会年会时照片 担保的类型 保证抵押质押定金留置 什么是工程担保 在工程建设活动中 根据法律法规的规定或合同约定 由担保人向债权人提供的 保证债务人不履行债务时 由担保人代为履行或承担责任的法律行为 工程担保往往又称为 工程保证担保 是担保人以保证的方式向债权人提供债务人履行合同的担保 工程保证担保通过经济手段 规避工程风险 保障合同履约 规范市场行为 维护工程建设各方的利益的一种制度 其实质是对被担保人履约能力 履约质量的担保 核心思想 保证重于担保建筑市场两大问题 工程质量和拖欠工程款 二律背反 一方面承包商要必须依赖足量的流动资金以正常履约和保证工程质量 另一方面 业主以保证质量为由 却又大肆地扣留工程款 挤占对承包商异常宝贵的流动资金 工程保证担保既是一种信用工具 也是一种风险管理机制 存在问题 工程担保相关法律法规 中华人民共和国合同法 中华人民共和国担保法 中华人民共和国物权法 最高人民法院关于适用 中华人民共和国担保法 若干问题的解释 招标投标法 关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定 试行 关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见地方规定 大连市建设工程合同担保实施办法 大连市建设工程合同担保实施办法 第二条凡在大连市行政区域内 合同价款在人民币200万元以上的新建 改建 扩建的建设工程项目 应当依据本办法实行建设工程合同担保 第五条建设工程合同担保分为投标担保 业主工程款支付担保 承包商履约担保和承包商付款担保 第七条建设工程合同担保的保证人应当是在中华人民共和国境内注册的有经营资格的银行业金融机构 专业担保公司 第八条专业担保公司承担建设工程合同担保时 担保余额的总额不得超过净资产的10倍 单笔担保金额不得超过该担保公司净资产的50 不符合该条件的 可以与其他专业担保公司共同提供担保 工程担保的主要类型 投标担保投标担保是指由担保人为投标人向招标人提供的 保证投标人按照招标文件的规定参加招标活动的担保 投标人在投标有效期内撤回投标文件 或中标后不签订建设工程合同的 由担保人按照约定履行担保责任 投标担保的担保金额一般不超过投标总价的2 最高不得超过80万元人民币 投标担保的有效期截止时间为招标人与中标人签订施工合同后5个工作日内 业主工程款支付担保业主工程款支付担保是指为保证业主履行工程合同约定的工程款支付业务 由担保人为业主向承包商提供的 保证业主支付工程款的担保 建设工程合同价款3000万元人民币以下的工程 业主工程款支付担保实行一次性担保 担保的额度不得低于工程合同价款的15 业主工程款支付担保的有效期应当在合同中约定 有效期截止时间为业主根据合同的约定 完成了除工程质量保修金以外的全部工程结算款项支付之日起30日至180日 分段滚动担保 承包商履约担保承包商履约担保是指由担保人为承包商向业主提供的 保证承包商履行建设工程合同约定义务的担保 承包商应当在签订建设工程施工合同时 向业主提供与业主工程款支付担保额度相等的承包商履约担保 承包商履约担保的有效期应当在合同中约定 有效期截止时间为建设工程合同约定的工程竣工验收合格之日起30日至180日 承包商付款担保承包商付款担保是指担保人为承包商向分包商 材料设备供应商 建设工人 含农民工 下同 提供的 保证承包商履行建设工程合同的约定向分包商 材料设备供应商 建设工人支付各项费用和价款 以及工资等款项的担保 承包商付款担保的有效期应当在合同中约定 有效期截止时间为自各项相关建设工程合同约定的付款截止日后30日到180日 保修担保 预付款担保 分包担保 差额担保 完工担保 反担保 上述各种业务类型保证人均可要求被保证人提供反担保 反担保 又可称为求偿担保 是指为保障债务人之外的担保人将来承担担保责任后对债务人的追偿权的实现而设定的担保 反担保 保证 抵押 质押 担保法律风险介绍 保证风险保证人主体资格风险保证期间法律风险公司对外提供担保的法律规制保证合同无效的法律后果债得变更对保证的影响 20 公司法 第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保 依照公司章程的规定 由董事会或者股东会 股东大会决议 公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的 不得超过规定的限额 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的 必须经股东会或者股东大会决议 前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东 不得参加前款规定事项的表决 该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过 公司法 第一百二十二条上市公司在一年内购买 出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的 应当由股东大会作出决议 并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过 公司对外担保与章程效力法律问题的最高院案例评析 中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司 北京天元盛唐投资有限公司 天宝盛世科技发展 北京 有限公司 江苏银大科技有限公司 四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案 2011年2月10日中华人民共和国最高人民法院公报 2011 第2期出版 裁判要旨 2005年修订的公司法第十六条第一款规定 公司向其他企业投资或者为他人提供担保 依照公司章程的规定 由董事会或者股东会 股东大会决议 公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的 不得超过规定的限额 该条第二款规定 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的 必须经股东会或者股东大会决议 但公司违反前述条款的规定 与他人订立担保合同的 不能简单认定合同无效 第一 该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效 第二 公司内部决议程序 不得约束第三人 第三 该条款并非效力性强制性的规定 第四 依据该条款认定担保合同无效 不利于维护合同的稳定和交易的安全 债权人无过错 保证人与债务人承担连带责任 债权人 保证人均有过错 保证人责任不应超过债务人不能清偿部份的1 2 保证人无过错则无责任 保证人有过错的 其责任不应超过债务人不能清偿部份的1 3 1 主合同有效 保证合同无效 2 主合同有效 保证合同无效 3 主合同无效而导致保证合同无效 保证合同无效 保证人是否承担民事责任 抵押法律风险 抵押物不当法律风险抵押登记法律风险实现抵押权的风险物保人保并存的法律风险抵押和租赁并存的法律风险 质押法律风险 联保模式 专业担保公司担保余额的总额不得超过净资产的10倍 单笔担保金额不得超过该担保公司净资产的50 不符合该条件的 可以与其他担保公司共同提供担保 为了整个行业的良性发展 工程担保公司之间要注意维持市场稳定 避免恶性竞争 工程担保公司的风险控制措施 1 反担保 2 要求被担保人向保险公司购买保证担保保险 3 采取合作担保 4 建立全面的资信审查体系和工程担保评价体系 5 设立合理的担保控制指标 改进在保项目跟踪监管措施 降低担保公司代偿赔付几率 6 建立完善的担保理赔准备制度 制定专门的代偿和追偿体系 7 建立担保后评价及担保管理体制 工程担保的业务流程及风险控制 担保咨询担保申请要件受理保前调查保前评审签订担保合同并办理相关手续保中管理解除保证责任或项目展期或代偿及追偿 申请人提供资料清单 1 营业执照副本2 组织机构代码证副本3 税务登记证副本4 法定代表人身份证明书5 法定代表人授权委托书6 法定代表人及委托代理人身份证7 法定代表人及主要领导人简历8 注册资本验资报告9 企业资质证书10 企业介绍和章程 11 中标通知书12 施工合同13 在建工程及以往工程或类似工程业绩证明材料14 拟投入本工程的技术装备清单15 拟派出的项目经理与主要专业技术人员的简历与业绩等证明材料16 近期 最近一月 财务报表 包括 资产负债表 损益表等 17 最近两年审计报告18 贷款卡复印件及查询密码19 工程保证担保申请书20 企业基本情况表21 其他资料 保前调查重点 1 基础资料 基本情况 齐全 有效 核对原件 加盖公章 有效期 年检 内容无矛盾 资质 2 过往履约情况3 反担保设置4 实地调查重点 管理水平 财务状况 承建能力财务状况 现金能力 偿债能力 资产负债情况 营运能力等财务指标重视实地调查和访谈双人调查制度 评级及收费标准 小提示 信用调查的渠道 一 直接向授信者索取 二 向行业协会等机构索取资料 三 向政府有关机构查询向建委 工商 税务 房产 车辆管理 法院等查询 四 向客户查询 五 订阅查询相关资料资料来源有以下几种 1 来自官方资料 政府部门的个有关机构发表或公布的经济动态 经济指数 物价统计 商品走势 市场行情等 2 来自行业协会资料3 来自专业及一般新闻杂志 六 委托专业资信调查机构调查 注意利用多种渠道调查客户信用 渠道举例核查企业工商管理注册信息的网站 常用 各地红盾信息网 如 调查时主要的调查内容包括但不限于 1 三年内的总体财务状况 2 企业以往的业绩 目前同时操作的其他工程项目 3 施工资质等级 4 拟分包和主要分包商的情况 5 施工进度计划和竣工日期 关键路线图 6 中标价格是否有不平衡报价 中标价格是否在合理范围内 7 工程要求的质量标准 8 所具有的主要施工机械和设备 拟用于本工程的施工机械和设备 9 公司技术人才资源情况 拟参与本工程的主要技术管理人员的资历 经验和岗位资质 每个技术管理人员所管理的项目不能太多 以保证精力集中 10 在建工程的详细资料 包括设计方案等 11 工程要求采用的新技术和新工艺等的条件 在审查上面内容的同时 还要对全部合同文件进行审核 包括 1 中标通知书 2 合同书及补充合同 3 招标文件及其补充文件 有关函件 4 合同专用条件 5 合同通用条件 6 招标书及其有关函件的回复 7 工程规范和技术说明 8 合同图纸 9 特殊技术要求 10 双方约定的其他文件 施工过程中会议纪要 变更洽商通知 关注项目情况 关注项目基本情况 特别关注项目类型 项目性质 项目受益人 资金筹措 进度款支付 项目工期等情况 进而决定是否担保 对于资金筹措来源可靠 项目难度不大 进度款支付合理且可靠 工期符合正常施工要求 项目受益人可信度高的项目 公司积极考虑担保 36 制定现场调查方案 基本要领 在充分消化企业资料基础上 1 需要了解什么 2 需要询问什么 3 需要核实什么 37 贷款卡 实地尽调应理清16个关系 一些警示信号 无标记牌 未生产的厂房 闲置随意搁置的机器设备 场所所不适合所从事的经营业务 办公场所没有样品报价单 新签订的合同格式异样的合同 各种书面资料都无法提供 员工神情之类很奇怪 无关键库房厂房的钥匙 不合常理的业务安排 项目评审的法律风险 坚持调审分离原则1 评审会 2 评委 3 评审制度 4 评审规则 1 申请上会规则 2 会议安排 3 表决规则 4 结论记录规则 5 贯彻落实规则 5 评审结论 保后监管 通过定期和不定期的走访包括一线工人在内的相关人员 对在保的企业整个施工情况进行实地了解 了解在保企业的经营管理状况 管理人员的变化 财务状况 材料价格变动 工人工资支付情况 工人生活条件 工程完成进度 市场及行业大环境的变化给企业造成的影响 反担保的情况等等 及时发现问题 解决问题 消除潜在的违约风险 每次的保后监管后都要对企业的风险度重新评估 并提交评估报告供风险控制部门决策 与监理机构关系 固定联系 互通信息 参加重要会议 被担保企业分级信息库制度 对公司所做业务之客户进行信息搜集 然后按照公司资质 注册资金 成立时间 信用记录等类别进行信息等级 登记后 公司给予信用评级 担保额度评级等 以控制公司担保风险 主要业务类型操作要点及风控要点 投标担保 业主工程款支付担保 承包商履约担保 承包商付款担保 承包商履约担保风险点 1 道德风险 主合同双方虚拟合同 恶意欺诈 2 承包商偷工减料 挪用工程进度款或工程预付款 甚至携款逃跑等 3 工程工期太紧 不能按期竣工 4 承包人不具备同类工程施工能力和经验 导致工程质量问题 5 承包人无理要求追加工程量和工程预算 导致恶意误工 6 承包人出现财务状况恶化 导致技术或资金没保障 7 承包商因投标报价太低或材料价格上升等客观因素 导致项目无利可图 中途退场 8 建设工程施工合同 未约定的不可抗因素导致的承包商责任 9 最值得引起重视的是 因挂靠 垫资施工 分包转包等行为导致管理不善而引起的风险 业主支付担保风险点 1 业主融资或销售产生重大变化 产生支付困难 2 甲乙双方地位不平等 甲方恶意拖欠 3 业主本身建设资金未落实到位或资金安排不合理 4 业主资金来源估计乐观 包括银行贷款 销售收入等 5 业务和承包商之间围绕工期延误 设计变更等纠纷而引起的付款迟延 6 由于政策变化导致业主融资困难 合同示范文本解读 承包商履约委托保证合同 试行 是指 乙方向业主保证 当甲方未按照主合同的约定履行主合同义务给业主造成损失时 由乙方按照本合同约定承担保证责任的行为 承包商履约保函 试行 应承包商申请 我方愿就承包商履行主合同约定的义务以保证的方式向贵方提供担保 承包商履约委托保证合同 试行 承包商履约委托保证合同 试行 委托保证人 承包商 以下称甲方 住所 法定代表人 电话 传真 保证人 以下称乙方 住所 法定代表人 电话 传真 承包商履约委托保证合同 试行 鉴于甲方与 以下简称业主 就项目于年 月日签订编号为的 建设工程施工合同 以下简称主合同 乙方接受甲方的委托 同意为甲方以保证方式向业主提供工程履约担保 甲乙双方经协商一致 订立本合同 第一条定义本合同所称工程履约担保是指 乙方向业主保证 当甲方未按照主合同的约定履行主合同义务给业主造成损失时 由乙方按照本合同约定承担保证责任的行为 承包商履约委托保证合同 试行 第二条保证的范围及保证金额2 1乙方保证的范围是甲方未履行主合同约定的义务 给业主造成的实际损失 2 2乙方保证的金额是主合同约定的合同总价款的 数额最高不超过人民币元 大写 第三条保证的方式及保证期间3 1乙方保证的方式为 连带责任保证 3 2乙方保证的期间为 自本合同生效之日起至主合同约定的工程竣工日期后日内 3 3甲方与业主变更工程竣工日期的 经乙方书面同意后 保证期间按照变更后的竣工日期做相应调整 承包商履约委托保证合同 试行 第四条承担保证责任的形式乙方根据业主要求以下列方式之一承担保证责任 1 由乙方提供资金及技术援助 甲方继续履行工程交付义务 但乙方支付金额不超过本合同第二条规定的保证金额 2 由乙方在本合同第二条规定的保证金额内赔偿业主的损失 第五条担保费及支付方式5 1担保费率根据担保额 担保期限 风险等因素确定 5 2双方确定的担保费率为 承包商履约委托保证合同 试行 5 3本合同生效后日内 甲方一次性支付乙方担保费共计人民币元 大写 第六条反担保甲方应按照乙方的要求向乙方提供反担保 由双方另行签订反担保合同 第七条乙方的追偿权乙方按照本合同的约定承担了保证责任后 即有权要求甲方立即归还乙方代偿的全部款项及乙方实现债权的费用 甲方另外应支付乙方代偿之日起企业银行同期贷款利息 罚息 并按上述代偿款项的 一次性支付违约金 第八条双方的其他权利义务 承包商履约委托保证合同 试行 8 1乙方在甲乙双方签订本合同 并收到甲方支付的担保费之日起日内 向业主出具 承包商履约保函 8 2甲方如需变更名称 经营范围 注册资金 注册地 主要营业机构所在地 法定代表人或发生合并 分立 重组等重大经营举措应提前三十日通知乙方 发生亏损 诉讼等事项应立即通知乙方 8 3甲方与业主有关主合同的修改 变更 应告知乙方 如发生结构 规模 标准等重大设计变更 应经乙方书面同意 承包商履约委托保证合同 试行 8 4甲方应全面履行主合同 及时向乙方通报主合同的履行情况 乙方在进行定期或随时检查和监督时甲方应积极配合 第九条争议的解决本合同发生争议或纠纷时 甲乙双方当事人可以通过协商解决 协商不成的 通过第款约定的方式解决 9 1向法院起诉 承包商履约委托保证合同 试行 9 2向提起仲裁 写明仲裁机构名称 第十条甲乙双方约定的其它事项第十一条合同的生效 变更和解除11 1本合同由甲乙双方法定代表人 或其授权代理人 签字或加盖公章后生效 11 2本合同生效后 任何有关本合同的补充 修改 变更 解除等均需由甲乙双方协商一致并订立书面协议 承包商履约委托保证合同 试行 第十二条附则本合同一式份 甲乙双方各执份 甲方 乙方 法定代表人 法定代表人 或授权代理人 或授权代理人 年月日年月日 承包商履约保函 试行 承包商履约保函 试行 业主 鉴于贵方与 以下简称 承包商 就 项目于年月日签订编号为的 建设工程施工合同 以下简称主合同 应承包商申请 我方愿就承包商履行主合同约定的义务以保证的方式向贵方提供如下担保 承包商履约保函 试行 一 保证的范围及保证金额我方的保证范围是承包商未按照主合同的约定履行义务 给贵方造成的实际损失 我方保证的金额是主合同约定的合同总价款 数额最高不超过人民币元 大写 二 保证的方式及保证期间我方保证的方式为 连带责任保证 承包商履约保函 试行 我方保证的期间为 自本合同生效之日起至主合同约定的工程竣工日期后日内 贵方与承包商协议变更工程竣工日期的 经我方书面同意后 保证期间按照变更后的竣工日期做相应调整 三 承担保证责任的形式我方按照贵方的要求以下列方式之一承担保证责任 承包商履约保函 试行 1 由我方提供资金及技术援助 使承包商继续履行主合同义务 支付金额不超过本保函第一条规定的保证金额 2 由我方在本保函第一条规定的保证金额内