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法律基础知识及案件审核要点 2014年11月 什么是法 法 古写作 灋 表示法律 法度公平如水的表面 廌 即 獬豸 神话传说中的一种神兽 它能辨别曲直 在审理案件时 它能用角去触犯罪的人 法是国家按照统治阶级的利益和意志制定或者认可的 并由国家强制力保证其实施的行为规范的总称 法是统治阶级意志的体现 法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的 法与法律 法 是国家和地方规范性文件的总称 包括内容较多 上至宪法 下至各级政府及其职能部门所出台的具有普遍约束力的法规 规则 法律意义较窄 一般仅指全国人大起草实施的全国性法律准则 稍微宽泛的解释可以将法律理解为法律 法规 规章 法的效力层次 不同主体制定的法律规范的效力是不同的一般而言 制定机关的地位越高 法律规范的效力等级也越高 宪法 广义的法律 狭义的法律 全国人大及其常委会 最高权力机关 国务院 中央人民政府 最高行政机关 最高权力机关的执行机关 省级人大及其常委会 较大的市的人大及其常委会 民族自治地方的人大 国务院部委行署国务院直属机构 省级人民政府 较大的市的人民政府 医疗器械监督管理条例 国务院令第276号 第四十三条违反本条例规定 医疗机构重复使用一次性使用的医疗器械的 或者对应当销毁未进行销毁的 由县级以上人民政府药品监督管理部门责令改正 给予警告 可以处5000元以上3万元以下的罚款 情节严重的 可以对医疗机构处3万元以上5万元以下的罚款 对主管人员和其他直接责任人员依法给予纪律处分 构成犯罪的 依法追究刑事责任 中华人民共和国传染病防治法 主席令第17号 第六十九条医疗机构违反本法规定 有下列情形之一的 由县级以上人民政府卫生行政部门责令改正 通报批评 给予警告 造成传染病传播 流行或者其他严重后果的 对负有责任的主管人员和其他直接责任人员 依法给予降级 撤职 开除的处分 并可以依法吊销有关责任人员的执业证书 构成犯罪的 依法追究刑事责任 五 未按照规定对医疗器械进行消毒 或者对按照规定一次使用的医疗器具未予销毁 再次使用的 如果医疗机构未按规定销毁或者重复使用一次性医疗器械的 行政执法主体是卫生行政部门or食品药品监管部门 对食品药品监管局 关于请示明确医疗机构未按规定销毁或者重复使用一次性医疗器械监管工作行政执法主体的函 的意见国法函 2005 422号 食品药品监管局 你局转来的 关于请示明确医疗机构未按规定销毁或者重复使用一次性医疗器械监管工作行政执法主体的函 国食药监法 2005 431号 收悉 经研究 提出下列意见 供参考 根据立法法第七十九条第一款的规定 法律的效力高于行政法规 法律与行政法规就同一事项作出不同规定的 应当适用法律的规定 因此 对医疗机构未按照规定销毁一次性医疗器械或者重复使用一次性医疗器械的违法行为 应当适用传染病防治法第六十九条的规定予以处罚 为此 我办同意你局来函中的第一种意见 各省 自治区 直辖市食品药品监督管理局 药品监督管理局 医疗器械监督管理条例 第二十七条 第四十三条 以及 传染病防治法 第五十一条第二款 第六十九条第 五 项均规定医疗机构对一次性使用的医疗器械应按规定销毁 不得重复使用 并明确了违反该规定的法律责任 关于如何监管医疗机构未按照规定销毁一次性医疗器械或者重复使用一次性医疗器械的违法行为问题 根据国务院法制办 对食品药品监管局的意见 国法函 2005 422号 见附件 应当适用传染病防治法第六十九条的规定予以处罚 请各地按国务院法制办明确的法律适用意见执行 如有尚未办结的案件 应当及时移送相应的卫生主管部门处理 关于医疗机构未按规定销毁或重复使用一次性医疗器械监管行政执法主体的意见国食药监法 2005 642号 第六十八条有下列情形之一的 由县级以上人民政府食品药品监督管理部门和卫生计生主管部门依据各自职责责令改正 给予警告 拒不改正的 处5000元以上2万元以下罚款 情节严重的 责令停产停业 直至由原发证部门吊销医疗器械生产许可证 医疗器械经营许可证 五 医疗器械使用单位重复使用一次性使用的医疗器械 或者未按照规定销毁使用过的一次性使用的医疗器械的 医疗器械监督管理条例 国务院令第650号 同一主体制定的法律规范的效力关系 特别法优于一般法对食品药品来说 食品安全法 药品管理法 是特别法 产品质量法 是一般法 后法优于前法 新法优于旧法 物权法 07年 第一百七十八条 担保法 95年 与本法的规定不一致的 适用本法 两高关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释第十七条 之前发布的司法解释和规范性文件与本解释不一致的 以本解释为准 总局发布贯彻实施 医疗器械监督管理条例 有关事项公告 违法行为发生在2014年6月1日以前的 适用修订前的 医疗器械监督管理条例 但新修订的 医疗器械监督管理条例 不认为违法或者处罚较轻的 适用新修订的 医疗器械监督管理条例 违法行为发生在2014年6月1日以后的 适用新修订的 医疗器械监督管理条例 2014年11月1日 某县食品药品监督管理局查获某医院使用不合格的医疗器械 经查 该批医疗器械是该医院2014年1月购进后一直使用至案发 此案适用新法还是旧法 最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要法 2004 96号 根据行政审判中的普遍认识和做法 行政相对人的行为发生在新法施行以前 具体行政行为作出在新法施行以后 人民法院审查具体行政行为的合法性时 实体问题适用旧法规定 程序问题适用新法规定 但下列情形除外 一 法律 法规或规章另有规定的 二 适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的 三 按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的 法的思维方式 按照法的逻辑来观察 分析和解决社会问题的思维方式 强调的是人们站在法的立场上 思考和认识社会的方式和惯性 法律逻辑 1 以法律规范为大前提 2 以具体的案件事实为小前提 3 根据逻辑三段论推导出结论 食品安全法 第八十四条 违反本法规定 未经许可从事食品生产经营活动 或者未经许可生产食品添加剂的 由有关主管部门按照各自职责分工 没收违法所得 违法生产经营的食品 食品添加剂和用于违法生产经营的工具 设备 原料等物品 违法生产经营的食品 食品添加剂货值金额不足一万元的 并处二千元以上五万元以下罚款 货值金额一万元以上的 并处货值金额五倍以上十倍以下罚款 大前提是什么 小前提是什么 结论是什么 作为大前提的法律规范必须是一个完全的法条 即包括假定与法律效果 作为小前提的案件事实 也并非客观现实的再现 而是经过证据证明的法律事实 以法律为依据 以事实为准绳 这里的事实并不是指客观存在的真实事实 因为案件本身一旦发生就已成为过去 不可能再次重现 即使当时有录像也难以保证其绝对的真实 法律工作者是根据由符合程序要件的当事人的主张和举证而 重构的事实 做出决断 法律思维正是力图通过缜密的逻辑思维 辩证思维甚至形象思维 运用证据科学和法律解释学的原理和技术 把规范与事实 特殊与普遍 过去与未来有机地统一起来 使之成为具有法律效力的共识或决定 1994年前美式橄榄球运动员辛普森 O J Simpson 杀妻一案成为当时美国最为轰动的事件 此案当时的审理一波三折 最后在证据 充分 的情况下辛普森逃脱法律制裁 在用刀杀前妻及其男友两项一级谋杀罪的指控中以无罪获释 仅被民事判定为对两人的死亡负有责任 本案也成为美国历史上 无罪推定 的最大案件 辛普森杀妻案 程序公正优于实体公正 程序是法律制度的生命 法律要求在程序正义的框架下追寻事物本质 因此 现代法治从根本上要求人们通过合法程序来处理具体法律案件 违反程序的行为和主张即使符合实体法规范 也将被否定 不能引起预期的法律后果 黄泽富 何伯琼 何熠诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚案 2005年6月2日 金堂工商局会同金堂县文体广电局 金堂县公安局对原告金堂县赵镇桔园路门面房进行检查时发现 金堂实验中学初一学生叶某 杨某 郑某和数名成年人在上网游戏 原告未能出示 网络文化经营许可证 和营业执照 金堂工商局按照 互联网上网服务营业场所管理条例 第二十七条 擅自设立互联网上网服务营业场所 或者擅自从事互联网上网服务经营活动的 由工商行政管理部门或者由工商行政管理部门会同公安机关依法予以取缔 查封其从事违法经营活动的场所 扣押从事违法经营活动的专用工具 设备 的规定 以成工商金堂扣字 2005 第02747号 扣留财物通知书 决定扣留原告的32台电脑主机 何伯琼对该扣押行为及扣押电脑主机数量有异议遂诉至法院 认为实际扣押了其33台电脑主机 并请求撤销该 扣留财物通知书 2005年10月8日金堂县人民法院作出 2005 金堂行初字第13号 行政判决书 维持了成工商金堂扣字 2005 第02747号 扣留财物通知书 但同时确认金堂工商局扣押了何伯琼33台电脑主机 同年10月12日 金堂工商局以原告的行为违反了 互联网上网服务营业场所管理条例 第七条 第二十七条的规定作出了成工商金堂处字 2005 第02026号 行政处罚决定书 决定 没收在何伯琼商业楼扣留的从事违法经营活动的电脑主机32台 四川省金堂县人民法院于2006年5月25日作出 2006 金堂行初字第3号行政判决 一 撤销成工商金堂处字 2005 第02026号 行政处罚决定书 二 金堂工商局在判决生效之日起30日内重新作出具体行政行为 三 金堂工商局在本判决生效之日起15日内履行超期扣留原告黄泽富 何伯琼 何熠的电脑主机33台所应履行的法定职责 宣判后 金堂工商局向四川省成都市中级人民法院提起上诉 成都市中级人民法院于2006年9月28日以同样的事实作出 2006 成行终字第228号行政判决 撤销一审行政判决第三项 对其他判项予以维持 法院生效裁判认为 中华人民共和国行政处罚法 第四十二条规定 行政机关作出责令停产停业 吊销许可证或者执照 较大数额罚款等行政处罚决定之前 应当告知当事人有要求举行听证的权利 虽然该条规定没有明确列举 没收财产 但是该条中的 等 系不完全列举 应当包括与明文列举的 责令停产停业 吊销许可证或者执照 较大数额罚款 类似的其他对相对人权益产生较大影响的行政处罚 为了保证行政相对人充分行使陈述权和申辩权 保障行政处罚决定的合法性和合理性 对没收较大数额财产的行政处罚 也应当根据行政处罚法第四十二条的规定适用听证程序 关于没收较大数额的财产标准 应比照 四川省行政处罚听证程序暂行规定 第三条 本规定所称较大数额的罚款 是指对非经营活动中的违法行为处以1000元以上 对经营活动中的违法行为处以20000元以上罚款 中对罚款数额的规定 因此 金堂工商局没收黄泽富等三人32台电脑主机的行政处罚决定 应属没收较大数额的财产 对黄泽富等三人的利益产生重大影响的行为 金堂工商局在作出行政处罚前应当告知被处罚人有要求听证的权利 本案中 金堂工商局在作出处罚决定前只按照行政处罚一般程序告知黄泽富等三人有陈述 申辩的权利 而没有告知听证权利 违反了法定程序 依法应予撤销 最高人民法院发布第二批指导性案例 2012年4月13日 指导案例6号从立法本意出发 将法律没有明文列举的 没收较大数额财产 的行政处罚也列入必须举行听证的范围 充分保障了行政相对人的权益 对于促进依法行政意义重大 自贡市食品药品监督管理局行政复议决定书自食药监复决 2013 第1号 中华人民共和国行政处罚法 第三十二条第一款规定 当事人有权进行陈述申辩 行政机关必须充分听取当事人的意见 对当事人提出的事实 理由和依据 应当进行复核 当事人提出的事实 理由或证据成立的 行政机关应当采纳 据本机关查明 在3月27日申请人签收 行政处罚事先告知书 时 曾在告知书上注明 此罚款我店不会成 承 认 3月29日 申请人又到被申请人单位反映处罚金额过高 不应拿走店里东西等问题 在申请人进行上述陈述申辩时 被申请人未制作 陈述申辩笔录 之后也未对申请人的陈述申辩进行复核 即于4月27日作出了行政处罚决定 本机关认为 被申请人的上述行为违反了行政处罚的法定程序 根据 中华人民共和国行政复议法 第二十八条第一款第 三 项3目 行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查 提出意见 经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后 按照下列规定作出行政复议决定 三 具体行政行为有下列情形之一的 决定撤销 变更或者确认该具体行政行为违法 决定撤销或者确认该具体行政行为违法的 可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为 3 违反法定程序的 和 中华人民共和国行政复议法实施条例 第四十九条第一款 行政复议机关依照行政复议法第二十八条的规定责令被申请人重新作出具体行政行为的 被申请人应当在法律 法规 规章规定的期限内重新作出具体行政行为 法律 法规 规章未规定期限的 重新作出具体行政行为的期限为60日 的规定 本机关决定如下 撤销被申请人于2013年4月27日作出的 行政处罚决定书 责令被申请人在接到本决定之日起60日内重新作出具体行政行为 英美法系与大陆法系 英美法系的法律渊源即包括各种制定法 也包括判例 判例所构成的判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位 大陆法系是成文法 其法律以成文法即制定法的方式存在 不包括司法判例 如何认识上级文件 食品药品监管总局办公厅关于明确查处违法销售含特殊药品复方制剂案件有关政策执行问题的通知食药监办药化监 2014 157号 各省 自治区 直辖市食品药品监督管理局 为切实加强含特殊药品复方制剂监管 严厉打击违法销售此类药品致其从药用渠道流失行为 现就案件查处中有关政策执行问题通知如下 各级食品药品监管部门在查处违反 中华人民共和国药品管理法 以及 药品生产质量管理规范 药品经营质量管理规范 有关规定销售含特殊药品复方制剂案件中 发现药品生产企业 批发企业将含特殊药品复方制剂销售给个人 不具法定药品经营和使用资质的企业或单位 或者致使含特殊药品复方制剂去向不明的 一律按照 中华人民共和国药品管理法 第七十九条认定为情节严重行为 依法吊销 药品生产许可证 或 药品经营许可证 国家食品药品监督管理总局办公厅2014年8月15日 形式合理性优于实质合理性 形式合理性 是指严格按照法律的规定和程序采取行动 不去探讨法律本身是否完全符合正义 也不考虑根据法律的规定和程序得出的结论是否具有正义性 它是一种普遍的合理性 实质合理性 是指每个案件的处理结果都合乎正义的要求 它表现为个案处理结果的合理性 古希腊哲学家苏格拉底 前469 前399 被诬告为 不敬神 和 蛊惑青年 雅典城邦由抓阄挑选出501人组成了一个庞大的陪审团 最坏以281票对220票判处苏格拉底死刑 当时苏格拉底的亲友和弟子们都劝他逃往国外避难 均遭他严正拒绝 当着弟子们的面从容服下毒药 苏格拉底之死 苏格拉底认为如果城邦的法律是不公正的 你就不必遵从它们 但是如果你违反了城邦的法律 你仍然必须服从惩罚 苏格拉底就正是丝毫不差地这样做的 他感到有一种服从城邦的合法权威和城邦法律的义务 所以他十分自觉地接受了死刑 在临终前仍同朋友们讨论哲学问题 千百年来 围绕苏格拉底之死引发无数争议 但有一点毋庸置疑 他用自己的死成就了雅典法律的活 也给后人生动地诠释了那句法律名言 法律必须被信仰 否则它将形同虚设 这是对法的形式合理性的捍卫 国家食品药品监管局相关部门对基层执法工作中有关问题的答复中国医药报158 总第3071期 问题五 药品管理法 中 规定了 义务性 禁止性 条款 如药品从业人员每年必须进行健康体检 可有些从业人员拒不参加 对此 药品管理法 中没有相应的处罚条款 这种情况在具体操作时应如何处理 政策法规司负责人 药品管理法 中有的条款规定了义务 而法律责任中没有规定相应的行政处罚条款 实际上 无论是从法理上 还是从我国社会主义法治建设的实践看 并不存在 义务 与 行政处罚 的必然对应关系 即 制定法律法规时 并不是对所有的 义务性 禁止性 条款 都要一一对应地设定 行政处罚 条款 我们认为 根据国家关于全面推进依法行政的精神和要求 行政机关应当尽快改变 一讲行政管理或监管 就要审批 就要处罚 的错误思想 应当进一步转变 创新监管方式 依法规范行政行为 改进工作作风 提高管理效率 即使是在法律法规明确规定要进行行政处罚的情况下 也应当做到 实施行政处罚 纠正违法行为 应当坚持处罚与教育相结合 教育公民 法人或者其他组织自觉守法 见 行政处罚法 第五条 作为药品监督管理部门 同样也要更加注重加强法制宣传 加强引导和指导 增强全社会尊重法律 遵守法律的观念和意识 积极营造尊重法律 遵守法律的良好社会氛围 努力探索可以实现行政管理目的的多种措施和方式 包括探索采用不拘泥于 处罚 制裁 的方式来及时纠正违法或者不适法的行为 问题八 医疗器械监督管理条例 中规定的处罚金额基数过高 在实际执法中难以执行 如 销售两支假劣一次性注射器 货值金额几元钱 但按 医疗器械监督管理条例 规定 最低罚款5000元 难以执行 这种情况应如何处理 政策法规司负责人 我们认为 医疗器械监督管理条例 针对不同情形设定了不同处罚 并对各自的适用条件提出了不同的要求 规定是清晰的 如果违反 医疗器械监督管理条例 的行政相对人确有 行政处罚法 第二十七条等规定的可以依法从轻或者减轻的情形 行政机关有权依法作出从轻或者减轻行政处罚的决定 因此 关键是药品监管部门在确定查明案件事实的基础上 要有依照法定职权 正确适用法律 作出准确的行政处罚决定的能力 只要药品监管部门作出的行政处罚决定是以事实为依据 以法律为准绳的 那么 根据 行政处罚法 第四十四条 当事人则负有在行政处罚决定的期限内予以履行的义务 如果当事人确有经济困难 需要延期或者分期缴纳罚款的 依据 行政处罚法 第五十二条 也留有 经当事人申请和行政机关批准 可以暂缓或者分期缴纳 的途径 若当事人仍 在具体行政行为确定的期限内或者行政机关另行指定的期限内未履行义务 的 依照 行政处罚法 第五十一条第 三 项 行政诉讼法 第六十六条以及 最高人民法院关于执行 中华人民共和国行政诉讼法 若干问题的解释 法释 2000 8号 的有关规定 药品监管部门依法可以申请人民法院强制执行 因此 药品监管部门不应当因 医疗器械监督管理条例 规定了5000元的罚款起点感到 难以执行 案件审核要点 关于 食品药品行政处罚程序规定 的说明 四 关于案件核审制度的问题 为强化执法监督 促进依法行政 在征求意见过程中 有部分基层监管部门提出 在采用一般程序的行政处罚案件作出行政处罚决定之前 增加由该部门法制机构对案件进行核审的程序 以便及时发现和纠正越权办案 违反程序 处罚不当等执法过错 经慎重研究 考虑到法制机构在做出行政处罚之前就介入案件 将可能影响其在听证程序或行政复议中的中立性 目前 各地对案件核审制度的执行情况不一 国务院法制办内部对此也有不同意见 因此 规定 没有对此做出强制性规定 各地方监管部门可以根据实际情况 采取灵活措施 如在执法机构内部设置审核部门或者人员 进行案件核审 也可以达到提高办案效率和质量的目的 我们认为 全系统各级单位在行政处罚案件作出行政处罚告知之前 均应由法制机构或专业人员对案件进行核审的 以便及时发现和纠正执法过错 鉴于四川 自贡的经济发展水平和部门人员 职责现状 部门法制机构或专业人员不是政府法制机构的派驻单位 不能是部门的 深喉 也不能是法官 处罚告知前介入案件才能更好的服务 监督 一 是否具有管辖权 1 所办案件是否属于食品药品监管部门管辖范围 2 所办案件是否符合地域管辖原则 3 所办案件是否符合级别管辖 1 所办案件是否属于食品药品监管部门管辖范围 食品药品监管部门主要执法依据 药品管理法 食品安全法 医疗器械监督管理条例 化妆品卫生监督条例 等规定属于食品药品监管部门管辖的和虽然上述执法依据规定由卫生部门 工商部门 质监部门管辖 但根据政府关于部门职能调整的文件 如三定方案 相关职责已划归食品药品监管部门 执法依据规定由其他部门管辖的仍然属于食品药品监管部门管辖 假酒 是否该由食品药品监管部门管辖 具有代表性的观点认为 假酒案件应当对 假酒 进行检验 若质量合格 依侵犯注册商标 知识产权 属工商部门管辖 若质量不合格 则由食品药品监管部门管辖 个人认为 工商 食品药品监管部门对假酒案件都有管辖权 谁先发现谁管辖 但食品药品监管部门查获的假酒案件无论检验与否 均以 食品安全法 或 酒类流通管理办法 等进行处罚 工商部门查获的若检验不合格 则应移送食品药品监管部门 假酒 是否该由食品药品监管部门管辖 若假酒侵犯的是注册商标 那么它是侵犯了国家对知识产权的保护秩序 而假酒的危害是它脱离了国家的监管 原辅料采储 生产环境条件 生产记录 出厂检验 销售记录等各环节 而白酒国家标准检验项目单一 感官 总酸 总酯 即是检验合格 也不能必然说明就是合格的酒类 只有在监管之下严格按照标准生产 才能生产出的产品是合格的 2 所办案件是否符合地域管辖原则 行政处罚由违法行为发生地的食品药品监督管理部门管辖 对当事人的同一违法行为 两个以上食品药品监督管理部门均有管辖权的 由最先行立案的食品药品监督管理部门管辖 对管辖权有争议的 应当协商解决 协商不成的 报请共同的上一级食品药品监督管理部门指定管辖 案例A市食品药品监管局在监督抽验中 对辖区内甲药品批发企业经营的某药品进行了监督抽验 经药检所检验 该批药品为劣药 随后 该局依法对辖区内甲药品批发企业经营劣药的违法行为进行了处罚 同时 该局在调查中发现 该药品是B市乙医药公司销售给甲药品批发企业的 于是 A市食品药品监管局依法对B市乙医药公司销售劣药的违法行为进行了立案查处 管辖权争议一般理论认为 违法行为发生地包括了违法行为着手地 经过地 实施 发生 地和危害结果发生地 所以理论上来说 A市 B市的药品监管部门对乙公司都有管辖权 所办案件是否符合级别管辖 食品药品行政处罚程序规定 上级食品药品监督管理部门认为必要时可以直接查处下级食品药品监督管理部门管辖的案件 也可以将自己管辖的案件移交下级食品药品监督管理部门查处 下级食品药品监督管理部门对本部门管辖的案件由于特殊原因不能行使管辖权的 可以报请上级食品药品监督管理部门管辖或者指定管辖 二 行政处罚相对人的基本情况是否清楚1 行政处罚相对人是否具有法定责任能力 2 行政处罚相对人是否是行政违法主体 3 行政处罚相对人的名称是否准确无误 根据 中华人民共和国行政处罚法 第25条 第26条规定 不满14周岁的人有违法行为的 不予行政处罚 责令监护人加以管教 精神病人在不能辨认或者不能控制自已行为时有违法行为的 不予行政处罚 但应当责令其监护人严加看管和治疗 按照我国法律的规定 未经登记的非法组织不能作为法律关系主体 对以未经登记成立的非法组织 如无照的企业 的名义从事违法经营时 本应以该非法组织的出资人或开办者作为处罚的当事人 却错误地将该非法组织列为当事人 市局 一般程序行政处罚案件质量评查标准 试行 所指的 被处罚对象主体适格 包括下列内容 行政执法机关在认定被处罚对象时应注意查验营业执照 身份证等 1 根据民法通则的规定 除自然人外 个体工商户 农村承包经营户 个人合伙也属于自然人的范畴 实施行政处罚时以 公民 对待 2 根据民法通则和 最高人民法院关于适用 中华人民共和国民事诉讼法 若干问题的意见 第41条 第42条规定及有关法律的规定 依法登记 领取法人营业执照的组织为法人 但应注意以下情况 法人非依法设立的分支机构 或虽依法设立 但没有领取营业执照的 以设立该分支机构的法人为被处罚人 法人或者其他组织的工作人员的职务行为或者授权行为违反行政管理秩序时 该法人或者其他组织为被处罚人 3 根据 最高人民法院关于适用 中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见 第40条规定 其他组织是指合法成立 有一定组织机构和财产 但又不具备法人资格的组织 包括 依法登记领取营业执照的私营独资企业 合伙组织 依法登记领取营业执照的合伙型联营企业 依法登记取我国营业执照的中外合作经营企业 外资企业 根据 外资企业法 规定 外资企业可以是有限责任公司 也可以为其他责任形式 经民政部门核准登记领取社会团体登记证 但不具备法人资格的社会团体 法人依法设立并领取营业执照的分支机构 中国人民银行各专业银行设在各地的分支机构 中国人民保险公司设在各地的分支机构 经核准登记领取营业执照的乡镇 街道 村办企业 符合本条规定的其他组织 三 案件事实是否清楚 证据是否充分1 证据是否充分有效 是否具有客观性 关联性 合法性 2 作为行政处罚前提和基础的客观情况是否清楚明确 对违法所得或者非法经营额的计算是否准确有据 食品类案件的货值金额和违法所得 食品安全法 未对货值金额和违法所得的计算方法做出明确规定 餐饮服务食品安全监督管理办法 第四十四条本办法所称违法所得 指违反 食品安全法 食品安全法实施条例 等食品安全法律法规和规章的规定 从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入 第四十五条本办法所称货值金额 指餐饮服务提供者经营的食品的市场价格总金额 其中原料及食品添加剂按进价计算 半成品按原料计算 成品按销售价格计算 四 案件定性是否准确 审查违法事实与依据的法律 法规 规章的一致性 有无规避法律现象 审查适用的法律 法规 规章是否有效 审查引用的法律 法规 规章的条 款 项 目是否明确 食品流通许可证过期如何定性 藏卫食健字 如何定性 五 适用法律 法规 规章是否准确 1 适用法律 法规 规章及适用条款是否正确 有无适用未生效或者已经失效的法律 法规 规章的情况 旺林堂复议市局 2 适用法律 法规 规章的处罚种类 范围是否恰当 自贡市食品药品监督管理局行政复议决定书自食药监复决 2013 第2号 6 本机关认为 绿晶灵牌轻畅颗粒和米次仁舒诺胶囊系使用假冒保健食品批准文号的产品 按照 国家食品药品监督管理局办公室关于查处使用假冒保健食品批准文号行为的法律适用问题的通知 食药监办稽函 2011 161号 生产经营中使用假冒保健食品批准文号的行为 可按 照特别规定 第三条予以处罚 的规定 对申请人经营上述两种假冒产品应按 特别规定 进行处罚 但在处罚决定书中 被申请人认定申请人销售假冒保健食品批准文号的绿晶灵牌轻畅颗粒和米次仁舒诺胶囊违反了 食品安全法 第五十一条第二款和 保健食品管理办法 第十六条的规定 本机关认为 从法律规定来看 食品安全法 第五十一条第二款是对保健食品功效和标签 说明书的规定 申请人系保健食品经营者 其经营假冒保健食品批准文号的行为并未违反前述规定 故被申请人认定申请人销售假冒保健食品批准文号的绿晶灵牌轻畅颗粒和米次仁舒诺胶囊违反了 食品安全法 第五十一条第二款的规定属适用依据错误 7 本机关认为 特别规定 第一条规定 为了加强食品等产品安全监督管理 制定本规定 该条阐明了 特别规定 的立法目的是 加强食品等产品安全的监督管理 而食品标识的批准文号格式不符合规定与产品安全无必然联系 对标识的批准文号格式不符合规定的食品不应适用 特别规定 进行处罚 保健食品管理办法 第五条是对保健食品研制者申请保健食品批准证书的程序规定和对经审查批准的保健食品批准文号格式的规定 并非对保健食品经营秩序和对保健食品经营者应当履行义务的规定 故被申请人对申请人销售标识不符合规定的抗骨质疏松高钙片以违反 保健食品管理办法 第五条 特别规定 第三条第一款 依据 特别规定 第三条第二款进行处罚属适用依据错误 六 处罚是否适当 行政处罚幅度是否适度合理 有无畸轻畸重 显失公平的情况 河南省范县人民法院认为 按照国务院 国家工商行政管理总局职能配置内设机构和人员编制规定 第五条规定 被告根据第三人姜作建举报 依法对本案原告销售不合格水泥进行查处系其职责所在 于法有据 原告所诉被告作出的处罚决定程序违法 事实不清 适用法律错误的理由不成立 本院不予支持 第五十条规定 在产品中掺杂 掺假 以假充真 以次充好 或者以不合格产品冒充合格产品的 责令停止生产 销售 没收违法生产 销售的产品 并处违法生产 销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款 有违法所得的 并处没收违法所得 被告听证报告显示 要求被告执法人员改进的问题 没有完全按照要求去做 在行政执法过程中存在瑕疵 对原告按货值金额的三倍处罚明显超出其应当承担的范围 被告辩称对原告处罚内容适当的理由不能成立 原告所诉处罚显失公正有理 应予支持 对原告的处罚以按货值金额的一点五倍为宜 原告销售给第三人的水泥货款至今未收回 其违法所得不成立 为保护公民的合法权益不受侵犯 维护和监督行政机关依法行使行政职权 依照 中华人民共和国行政诉讼法 第五十四条第 四 项之规定 判决变更被告范县工商行政管理局2008年11月24日作出的范工商处字 2008 第202号行政处罚决定 改为 一 责令王炳现停止销售生产日期为2008年07月20日的 武盾 牌水泥 二 罚款4869 38元 限判决生效后十日内履行完毕 逾期不缴纳 每日按罚款数额的百分之三加处罚款 七 程序是否符合法律规定 有的案件未履行行政处罚事先告知程序 或者符合听证的要求却未告知当事人有权要求听证 或者未见当事人签署的 送达回执 有的案件履行了行政处罚事先告知程序后 经对当事人陈述申辩意见进行复核等原因 最终定性处罚依据 所认定的违法事实等发生了变化 但作出行政处罚决定前却未再次告知当事人 有的案件告知救济机关错误 某县局行政处罚决定书自己撤销后发现错误怎么办 八 行政执法文书是否统一规范 如采取查封扣押措施时 仅出具 查封扣押决定书 而未同时出具机关统一制发并编有号码的 查封扣押物品清单 又如某局的文书抬头有 某区食品药品监督管理局 某区食品药品监管局 某市经济技术开发区食品药品监管局 等几种写法 基层食品药品监管所办案文书统一为区县局的文书 九 其他审查的事项 包括表述是否准确 用词是否严谨等 最简单的方法是以第三人的心态通读调查终结报告 告知书 决定书等文书 看看如果不看案卷其他材料能否看懂该案件 案件审查的结论1 对事实清楚 证据确凿 定性准确 处罚适当 程序合法 手续完备的案件 同意办案机构意见 报请主管部门作出决定后 由办案机构执行 2 对无管辖权的案件 建议移送有权机关或者部门 3 对违法行为属于不予行政处罚的情形的案件 建议不予处罚并撤销立案 4 对违法事实不成立或者已超过追责期限的案件 提出撤销案件的建议 5 对事实不清 证据不足的案件 退回办案机构补充调查取证 6 对定性不准 适用依据错误 处罚不当 提出纠正意见 建议办案机构修改 7 对程序不合法的案件 提出要求 建议办案机构纠正 8 对案卷材料不完整 文书制作不规范的案件 退回办案机构补正9 其他情况 根据需要 提出补正 纠正 修改 完善等意见建议 行政复议案件 了解一个背景依法治国 行政诉讼法修订这个大的背景 行政复议本来是解决行政争议的重要途径之一 就是但是近年来行政复议成为走过场 究其原因之一是法律制度设计的不合理 实践中复议机关为了不当被告 维持原行政行为的现象比较普遍 11月1日新颁布的 行政诉讼法修正案 对原有制度作有针对性的改革 规定 复议机关可成共同被告 就是为使行政复议制度发挥应当有的作用 清楚一个事实 行政复议案件激增 市局被复议3次 市局受理复议案件3件 行政不作为引起的行政复议占大多数 市局被复议均为此类 市局受理沿滩局1案 因投诉举报引起的行政复议占大多数 同上 因职业打假人引起的行政复议占大多数 同上 因对行政处罚不服引起复议 市局受理高新区局2案 成都市局提供的典型案例 申请人王熊不服XX县食品药品监督管理局对其申诉举报的受理和处理行为 向成都市局申请行政复议 被申请人称 邮政局向被申请人送信的2014年5月17日是星期六 休息日 XX县食品药品监督管理局无工作人员上班 负责送信的邮递员把挂号信交给门卫让其签收 门卫没有签字代收 邮递员便将信件放在门厅桌上了 被申请人称至今未收到这封信件 故不存在未及时回复的问题 经过再三斟酌 成都市局认为 被申请人门卫的职责包括邮件送达和分发 且被申请人承认邮政局于2014年5月17日将申请人的申诉举报信送至其门卫室 故应认为被申请人已经收到了申请人的申诉举报信 若被申请人未找到信件 这是被申请人内部管理制度在执行中出现的问题 并不能成为被申请人不处理申请人投诉举报的正当理由 因此 被申请人没有处理申请人投诉举报的行为构成不履行法定职责 市局不得不作出决定 责成被申请人按规定的程序和时限处理申请人的投诉举报 办理投诉举报的时限 省局认为 为了避免争议和可能出现的败诉风险 建议系统统一在收到投诉之日起七个工作日之内完成受理告知 60日办结并回复 如何做好投诉举报回复 做到认定事实清楚 证据确凿 适用依据正确和内容适当首先 归纳投诉举报书反映的违法事实 在 办理结果反馈书 中进行有针对 有重点的分析和回应 第二 对任何一个行为做出的任何结论和决定 都必须有依据 第三 应梳理投诉请求 并对请求做出全面回应 特别是对申诉请求做出全面回应 这一点很容易被忽略 沿滩局被复议未对举报后处罚的进行奖励 如果对请求避而不答 一方面会让申请人不服 容易引发复议或诉讼 另一方面也会留下漏洞 一旦进入复议或诉讼程序 应对会比较被动 举报人在某地九龙超市购买到由被举报投诉人生产的 蛋味酥饼干 购买回家后发现营养标签标注有 反式脂肪酸 但没有使用适当方式使能量及核心营养素的标注更加醒目 不符合 预包装食品营养标签通则 GB28050 2011 第4 1项 违反了 食品安全法 第四十二条第一款第 九 项 基于上述事实 举报人提出了五项举报投诉请求 1 依法查处被投