第3章合同管理.ppt

第3章合同管理 主要内容 3 1合同 3 2合同管理的流程 3 3合同管理内容 3 4索赔管理 3 5工程招投标管理 3 1合同 合同 通信工程建设合同 主体 客体 合同的客体即合同标的 是合同主体享有权利和承担义务所指向的事物 标的必须明确 具体 必须符合国家法律和行政法规的规定 其表现形式可以是物 劳务 行为 智力成果及工程项目等 工程项目合同中负责工程的勘察 设计 施工 监理任务的一方 工程项目合同中委托承包人进行工程的勘察 设计 施工任务的建设单位 固定价格合同 风险范围内价款不再调整的合同 双方需在专用条款内约定合同价款包含的风险范围 风险费用的计算方法以及承包风险范围以外的合同价款调整方法 注意 这种合同的价款不是绝对不可调整 只是在约定范围内的风险由施工单位承担 建设工程中常用的合同类型 可调价格合同 双方在专用条款内约定合同价款调整方法的合同 通常适用于工期较长的施工合同 成本加酬金合同 由业主向承包单位支付工程项目的实际成本 并按事先约定的某一种方式支付酬金的合同类型 这类合同中 业主承担项目实际发生的一切费用 也承担了项目的全部风险 承包单位无风险 其报酬也就较低了 这类合同的缺点是业主对工程造价不易控制 承包上也就往往不注意降低项目的成本 3 2合同管理的流程 合同管理是指是指企业对以自身为当事人的合同依法进行订立 履行 变更 解除 转让 终止以及审查 监督 控制等一系列行为的总称 订立 履行 变更 解除 转让 终止是合同管理的内容 审查 监督 控制是合同管理的手段 3 2 1合同订立 1 合同订立 4 要约和承诺的生效 合同法 规定 要约到达受要约人时生效 采用数据电文形式订立合同 收件人指定特定系统接收数据电文的 该数据电文进入该特定系统的时间 视为到达时间 未指定特定系统的 该数据电文进入收件人任何系统的首次时间 视为到达时间 承诺应当以通知的方式做出 根据交易习惯或者要约表明可以通过行为做出承诺的除外 承诺的通知送达给要约人时生效 5 合同形式 合同的形式 书面形式 合同书 信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式 口头形式 以口头语言形式表现合同内容的合同 其他形式 公证 审批和登记等形式 建设工程合同按规定应采用书面形式 6 工程项目合同文件的组成和解释顺序 组成本合同的文件及优先解释顺序如下 1 本合同协议书 2 中标通知书 3 投标书及其附件 4 本合同专用条款 5 本合同通用条款 6 标准 规范及有关技术文件 7 图纸 8 工程量清单 9 工程报价单或预算书 高低 当合同文件内容含糊不清或不相一致时 在不影响工程正常进行的情况下 由发包人承包人协商解决 双方也可以提请负责监理的工程师做出解释 2 合同担保 保证人和债权人约定 当债务人不履行债务时 保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为 三方当事人参加 即保证人 被保证人 债务人 和债权人 指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物 用以担保债务履行的担保方式 抵押物不转移占有 债务人或者第三人将其动产或权利移交给债权人占有 用以担保债权履行的担保形式 转移占有 债权人按照合同约定占有对方 债务人 的财产 当债务人不按照合同约定的期限履行其债务时 债权人有权依照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利 留置仅适用于保管合同 运输合同和加工承揽合同的债权担保 债权人占有对方 债务人 的财产 当事人一方向对方先行支付给对方一定数额的货币担保债务的履行 保证人 保证人须是具有代为清偿债务能力的人 既可以是法人 也可以是其他组织或公民 以下组织不得为保证人 企业法人的分支机构 职能部门 企业法人的分支机构有法人的书面授权的 可以在授权范围内提供保证 国家机关 经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外 学校 幼儿园 医院等以公益为目的的事业单位 社会团体 抵押 根据 担保法 下列财产可以抵押 抵押人所有的房屋和其他地上定着物 抵押人所有的机器 交通运输工具和其他财产 抵押人依法有权处分的国有的土地使用权 房屋和其他地上定着物 抵押人依法有权处分的国有的机器 交通运输工具和其他财产 抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山 荒沟 荒丘 荒滩等荒地的土地使用权 依法可以抵押的其他财产 根据 担保法 下列财产不得抵押 土地所有权 耕地 宅基地 自留地 自留山等集体所有的土地使用权 但上文明确规定可以抵押的除外 学校 幼儿园 医院等以公益为目的的事业单位 社会团体的教育设施 医疗卫生设施和其他社会公益设施 所有权 使用权不明或者有争议的财产 依法被查封 扣押 监管的财产 依法不得抵押的其他财产 质押 动产质押 是指债务人或者第三人将其动产移交给债权人占有 将该动产作为债权的担保 可以作为质押的动产没有限制 权利质押 是指将一般的权利凭证交给债权人占有的担保 可以质押的权利包括 汇票 支票 本票 债券 存款单 仓单 提单 依法可以转让的股份 股票 依法可以转让的商标专用权 专利权 著作权中的财产权 依法可以质押的其他权利 定金 定金应当以书面形式约定 定金数额由当事人约定 但不得超过主合同标的额的20 债务人履行债务后 定金应抵作价款或者收回 给付定金的一方不履行约定的债务的 无权要求返还定金 收受定金的一方不履行约定的债务的 应当双倍返还定金 合同的履行 合同的变更 合同的转让 3 2 2合同的履行 合同履行 是指合同各方当事人按照合同的规定 全面履行各自的义务 实现各自的权利 使各方的目的得以实现的行为 合同履行的原则全面履行的原则诚实信用原则 合同变更是指当事人对已经发生法律效力 但尚未履行或者尚未完全履行的合同 进行修改或补充所达成的协议 1 涉及合同条款的变更 合同条件和合同协议书所定义的双方责权利关系 或一些重大问题的变更 这是狭义的合同变更 以前人们定义合同变更即为这一类 2 工程变更 即工程的质量 数量 性质 功能 施工工序和实施方案的变化 合同转让是指合同一方将合同的权利 义务全部或部分转让给第三人的法律行为 具体转让形式包括 1 债权转让 2 债务承担 3 权利和义务同时转让 合同权利义务的终止也称合同终止 指当事人之间根据合同确定的权利义务在客观上不复存在 据此合同不再对双方具有约束力 有下列情形之一的 合同的权利义务终止 1 债务已经按照约定履行 2 合同解除 3 债务相互抵销 4 债务人依法将标的物提存 5 债权人免除债务 6 债权债务同归于一人 7 法律规定或者当事人约定终止的其他情形 3 2 3合同的终止 因债权人的原因使债务人无法直接向债权人还债 债务人可将要还的钱或物提交于法定的提存机关 由提存机关按法定程序交付给债权人 自提存之日起 视为债务人履行了给付义务 提存物及风险责任转归债权人 提存情形 1 债权人无正当理由拒绝受领 2 债权人下落不明 3 债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人 4 法律规定的其他情形 标的物不适于提存或者提存费用过高的 债务人依法可以拍卖或者变卖标的物 提存所得的价款 标的物提存后 毁损 灭失的风险由债权人承担 提存期间 标的物的孳息归债权人所有 提存费用由债权人负担 债权人可以随时领取提存物 债务人依法将标的物提存 3 2 4合同的违约责任 违约责任是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定所应承担的法律责任 违约责任的构成要件包括 有违约行为 无免责事由 承担违约责任的形式因不可抗力无法履约的责任承担不可抗力主要包括 自然灾害 政府行为 社会异常事件 不可抗力是一项免责条款 因不可抗力不能履行合同的 可以部分或全部免除责任 应避免当时人滥用不可抗力的免责权 承担违约责任的形式 继续履行 金钱债务 非金钱债务采取补救措施 采取补救措施作为一种独立的违约责任形式 是指矫正合同不适当履行 质量不合格 使履行缺陷得以消除的具体措施 赔偿损失 法定损害赔偿 约定损害赔偿违约金 违约金与赔偿损失不能同时采用 如果当事人约定了违约金 则应当按照支付违约金承担违约责任 定金责任 债务人履行债务后 定金应当抵作价款或者收回 给付定金的一方不履行约定的债务的 无权要求返还定金 收受定金的一方不履行约定的债务的 应当双倍返还定金 当事人既约定违约金又约定定金的 一方违约时 对方可以选择适用违约金或定金条款 但两者不能合并使用 3 2 5合同争议的解决 解决合同纠纷的方式 协商解决 调解解决 仲裁解决 诉讼解决 申请撤销裁决 1 没有仲裁协议的 2 裁决的事项不屈于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的 3 仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的 4 裁决所根据的证据是伪造的 5 对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的 6 仲裁员在仲裁该案时布索贿受贿 徇私舞弊 枉法裁决行为的 案例 合同争议 1 背景某施工单位承包了5km的通信直埋线路建设工程 合同工期为2012年7月1日至8月15日 合同约定施工过程中如遇暴雨等自然灾害 建设单位可就施工单位所受的损失向施工单位提供补偿 施工过程中 施工单位因其相关施工机具出现故障使得完工时间推迟 2012年8月16日施工现场突然下了一场大暴雨 使得已经挖好的尚未敷设光缆的500m光缆沟被冲塌 施工单位因此需要重新开挖此段光缆沟 工程最终于2012年8月28日完工 并通过了工程验收 2 问题 被冲塌的光缆沟需重新开挖 施工单位能否就此向建设单位提出追加工程量的要求 为什么 如果施工单位坚持就光缆沟被冲塌一事向建设单位提出赔偿要求 而建设单位又拒绝赔偿 施工单位可以采取哪些方法解决争议 3 分析 施工单位不可以就光缆沟被冲塌一事向建设单位提出工程量追加要求 因为此工程合同约定的工期是从2012年7月1日至8月15日 由于施工单位自身的原因 工程出现拖延 从而导致在施工过程中遇到大暴雨 使得施工单位未完成的工作量遭到破坏 如果施工单位能够尽早解决问题 工程在合同规定的工期内完工就不会遇到大暴雨 施工单位之所在施工过程中遇到了大暴雨 完全是由于施工单位自身原因造成的 因此不应该提出追加工程量的要求 如果施工单位坚持就光缆沟被冲塌一事向建设单位提出索赔要求 而建设单位又拒绝赔偿 施工单位可以按照合同中约定的解决争议的方法 采用协商 调解 仲裁或诉讼的方式解决此争议 2 勘察合同的履行管理 1 发包人的责任 2 勘察人的责任 3 勘察合同的工期 4 勘察费用的支付 5 违约责任3 设计合同的履行管理 1 发包人的责任 2 设计人的责任 3 设计费的支付与结算 4 违约责任 3 3合同管理内容 3 3 1勘察设计合同管理 建设工程勘察合同是指根据建设工程的要求 查明 分析 评价建设场地的地质地理环境特征 通信机房环境 线路路由和岩土工程条件 编制建设工程勘察文件的协议 建设工程设计合同是指根据建设工程的要求 对建设工程所需的技术 经济 资源 环境等条件进行综合分析 论证 编制建设工程设计文件的协议 3 3 2施工合同的管理 建设工程施工合同是发包人与承包人就完成具体工程项目的建筑施工 设备安装 设备调试 工程保修等工作内容 确定双方权利和义务的协议 建设工程施工合同 示范文本 施工合同的管理主要包括 施工准备阶段合同管理施工过程合同管理竣工阶段合同管理 施工准备阶段的合同管理 施工图纸 施工进度计划 双方做好施工前的有关准备工作 开工 工程的分包 支付工程预付款 1 施工准备阶段合同管理 2 施工过程合同管理 5 设计变更管理 施工过程合同管理 3 隐蔽工程与重新检验 4 施工进度管理 7 不可抗力 6 支付管理 2 对施工质量的监督管理 1 对材料和设备的质量控制 3 竣工阶段的合同管理 竣工阶段合同管理 工程试运行 竣工验收 工程保修 竣工结算 3 3 3监理合同的管理 建设工程委托监理合同简称监理合同 是指委托人与监理人就委托的工程项目管理内容签订的明确双方权利 义务的协议 建设工程委托监理合同 示范文本 包括 工程建设委托监理合同建设工程委托监理合同标准条件建设工程委托监理合同专用条件监理合同的标的是服务 正常工作 协助委托人选择承包人 组织设计 施工 设备采购等招标 技术监督和检查 检查工程设计 材料和设备质量 对操作或施工质量的监理和检查等 施工管理 包括质量控制 成本控制 计划和进度控制等 附加工作 由于委托人 第三方原因 使监理工作受到阻碍或延误 以致增加了工作量或延续时间 增加监理工作的范围和内容等 额外工作 额外工作是指正常工作和附加工作以外的工作 即非监理人自己的原因而暂停或终止监理业务 其善后工作及恢复监理业务前不超过42天的准备工作时间 1 监理工作范围 由于附加工作和额外工作是委托正常工作之外要求监理人必须履行的义务 因此委托人在其完成工作后应另行支付附加监理工作报告酬金和额外监理工作酬金 但酬金的计算办法应在专用条款内予以约定 2 合同有效期通用条款规定 监理合同的有效期为双方签订合同后 工程准备工作开始 到监理人向委托人办理完竣工验收或工程移交手续 承包人和委托人已签订工程保修责任书 监理收到监理报酬尾款 监理合同才终止 3 双方的义务4 双方的权利5 违约责任6 监理合同的酬金 委托人义务 委托人应负责建设工程的所有外部关系的协调工作 满足开展监理工作所需提供的外部条件 与监理人做好协调工作 委托人要授权一位熟悉建设工程情况 能迅速做出决定的常驻代表 负责与监理人联系 更换此人要提前通知监理人 为了不耽搁服务 委托人应在合理的时间内就监理人以书面形式提交并要求做出决定的一切事宜做出书面决定 为监理人顺利履行合同义务 做好协助工作 协助工作包括以下几方面内容 将授予监理人的监理权利 以及监理人监理机构主要成员的职能分工 监理权限及时书面通知已选定的第三方 并在第三方签订的合同中予以明确 在双方议定的时间内 免费向监理人提供与工程有关的监理服务所需要的工程资料 为监理人驻工地监理机构开展正常工作提供协助服务 服务内容包括信息服务 物质服务和人员服务3个方面 监理人义务 监理人在履行合同的义务期间 应运用合理的技能认真勤奋地工作 公正地维护有关方面的合法权益 合同履行期间应按合同约定派驻足够的人员从事监理工作 在合同期内或合同终止后 未征得有关方同意 不得泄露与本工程 合同业务有关的保密资料 任何由委托人提供的供监理人使用的设施和物品都属于委托人的财产 监理工作完成或中止时 应将设施和剩余物品归还委托人 非经委托人书面同意 监理人及其职员不应接受委托监理合同约定以外的与监理工程有关的报酬 以保证监理行为的公正性 监理人不得参与可能与合同规定的与委托人利益相冲突的任何活动 在监理过程中 不得泄露委托人申明的秘密 亦不得泄露设计 承包等单位申明的秘密 负责合同的协调管理工作 双方的权利 授予监理人权限的权利委托人授予监理人权限的大小 要根据自身的管理能力 建设工程项目的特点及需要等因素考虑 对其他合同承包人的选定权监理人在选定其他合同承包人的过程中仅有建议权而无决定权 委托监理工程重大事项的决定权 对监理人履行合同的监督控制权 委托人权利 双方的权利 委托人权利 委托监理合同中赋予监理人的权利完成监理任务后获得酬金的权利终止合同的权利 监理人执行监理业务可以行使的权力建设工程有关事项和工程设计的建议权 对实施项目的质量 工期和费用的监督控制权 工程建设有关协作单位组织协调的主持权 在业务紧急情况下 为了工程和人身安全 尽管变更指令已超越了委托人授权而又不能事先得到批准时 也有权发布变更指令 但应尽快通知委托人 审核承包人索赔的权力 监理人权利 违约责任 1 违约赔偿 在合同责任期内 如果监理人未按合同中要求的职责勤恳认真地服务 或委托人违背了他对监理人的责任时 均应向对方承担赔偿责任 任何一方对另一方负有责任时的赔偿原则是 委托人违约应承担违约责任 赔偿监理人的经济损失 因监理人过失造成经济损失 应向委托人进行赔偿 累计赔偿额不应超出监理酬金总额 除去税金 当一方向另一方的索赔要求不成立时 提出索赔的一方应补偿由此所导致的对方各种费用支出 2 监理人的责任限度监理人在责任期内 如果因过失而造成经济损失 要负监理失职的责任 监理人不对责任期以外发生的任何事情所引起的损失或损害负责 也不对第三方违反合同规定的质量要求和完工 交图 交货 时限承担责任 工程项目监理中所需的全部成本 再加上合理的利润和税金 增加监理工作时间的补偿酬金报酬 附加工作天数 合同约定的报酬 合同中约定的监理服务天数 增加监理工作内容的补偿酬金增加监理工作的范围或内容属于监理合同的变更 双方应另行签订补充协议 并具体商定报酬额或报酬的计算方法 额外监理工作酬金按实际增加工作的天数计算补偿金额 奖励金额 工程费用节省额 报酬比率 监理合同的酬金 监理合同的酬金 支付 在监理合同实施中 监理酬金支付方式可以根据工程的具体情况双方协商确定 一般采取首期支付多少 以后每月 季 等额支付 工程竣工验收后结算尾款 支付过程中 如果委托人对监理人提交的支付通知书中酬金或部分酬金项目提出异议 应在收到支付通知书24小时内向监理人发出表示异议的通知 但不得拖延其他无异议酬金项目支付 当委托人在议定的支付期限内未予支付的 自规定之日起向监理人补偿应支付酬金的利息 3 4索赔管理 索赔是当事人在合同实施过程中 根据法律 合同规定及惯例 对不应由自己承担责任的情况造成的损失 向合同的另一方当事人提出给予赔偿或补偿要求的行为 施工阶段索赔发生较多监理工程师尽量避免索赔的发生 索赔的分类按索赔目的分类 工期索赔 费用索赔按索赔事件的性质分类 工程延误索赔 工程变更索赔 合同被迫终止的索赔 工程加速索赔 意外风险和不可预见因素索赔 其他索赔 3 4 2索赔程序 1 承包人的索赔 3 4 2索赔程序 1 承包人的索赔 注意 监理工程师的处理决定不是终局性的 对发包人和承包人都不具有强制性的约束力 承包人对监理工程师的决定不满意 可以按合同中的争议条款提交约定的仲裁机构仲裁或诉讼 2 发包人的索赔 案例 施工索赔 1 背景 某电信施工企业与电信运营商签订了架设50km架空光缆的施工合同 该工程架设工程量为50000米 假设综合施工费用为15元 米 合同约定 乙方采用租赁机械施工 机械租赁费为800元 台班 若增加工作量 按比例增加工期 费用单价不变 合同工期30天 2012年6月1日开工 6月30日完工 在实际工程中发生如下事件 租赁机械故障 晚开工5天 造成人员窝工25个工日 由于甲方原因 施工中路由发生改变 于6月9日停工 配合进行路由复查 配合用工为50工日 6月15日复工 光缆路由加长 设计增加5000米 6月20日至25日因山洪暴发阻断交通 迫使停工 造成窝工40个工日 2 问题 指出上述事件中哪些乙方可以向甲方提出索赔要求 哪些不可以 简要说明 可索赔的工期为多少天 案例 施工索赔 3 分析 上述事件的索赔情况如下 事件 不能索赔 因为租赁机械的故障属于乙方责任 事件 可以提出索赔 因为路由变更是甲方责任 事件 可以提出索赔 因为设计变更是甲方责任 事件 可以提出索赔 因为山洪属于不可抗力 15天 3 5工程招投标管理 招投标 是在市场经济条件下 进行大宗货物的买卖 工程建设项目的发包与承包以及服务项目的采购与提供时 所采取的一种交易方式 3 5 1招投标 招投标应遵循的原则 公开原则 公正原则 原则 公平原则 诚实信用原则 工程项目的信息公开投标人的选择标准要公开评标的方法应该公开 招标信息对所有投标人一致 公平享有评标方法相同 评标方法符合政策并与评标方法一致评标人员应行为公正 无偏私评标专家有职业道德 招投标双方都应诚实 招标文件真实招投标人不应违背承诺招投标人不应有不利于其他投标人的行为 2 招标方式 公开招标 邀请招标 无限竞争性招标 招标人发布招标公告 符合招标条件的法人和组织均可申请投标 优点 招标人可在较广的范围内选择中标人 投标竞争激烈 有利于将工程项目的建设交予可靠的中标人实施并取得有竞争性的报价 缺点 由于申请投标人较多 一般要设置投标人资格预审程序 以便于确定合格投标人名单 而且评标工作量大 招标时间长 费用高公开招标的投标人不少于3家 有限竞争性招标或选择性招标 招标人发出邀请函 邀请特定的法人或者其他组织投标 优点 不需要发布招标公告和设置资格预审程序 节约招标费用和节省时间 由于对投标人以往的业绩和履约能力比较了解 减小了合同履行过程中承包方违约的风险 缺点 由于邀请范围较小选择面窄 可能排斥了某些的技术或报价上有竞争实力的潜在投标人 竞争激烈程度相对较差 3 招标范围 按照 中华人民共和国招标投标法 规定 必须进行招标的工程项目包括 大型基础设施 公用事业等关系社会公共利益 公众安全的项目 国家投资 融资的项目 使用国际组织或者外国政府贷款 援助资金的项目 国家规定 施工单项合同估算价在200万元人民币以上 重要设备 材料等货物的采购 单项合同估算价在l00万元人民币以上 勘察 设计 监理等服务的采购 单项合同估算价在50万元人民币以上 原信息产业部规定 单项合同估算价低于上述第 项规定的标准 但项目总投资在3000万元人民币以上的勘察 设计 施工 监理以及与建设工程有关的重要设备 材料等的采购 也必须采用招标方式委托工作任务 涉及国家安全 国家秘密的工程 抢险救灾工程 利用扶贫资金实行以工代赈 需要使用农民工等特殊情况 建筑造型有特殊要求的设计 采用特定专利技术 专有技术进行勘察 设计或施工 停建或者缓建后恢复建设的单位工程 且承包人未发生变更的 施工企业自建自用的工程 且该施工企业资质等级符合工程要求的 在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程 且承包人未发生变更的 法律 法规 规章规定的其他情形 可以不进行招标的范围 注意 依法必须进行招标的项目 全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的 应当公开招标 3 5 2招投标程序 确定招标方式 公开或邀请 监督管理部门 招标人 投标人 办理招标备案 行政主管部门接受备案 编制招标文件 发布招标公告或发出投标邀请函 资格预审 对于公开招标 出售招标文件 踏勘现场 解答投标人的质疑 形成纪要 审核招标资格和招标文件 研究招标信息 提出投标申请 签收投标书 研究招标文件 编制投标书投标 审核招标补充文件 开标 评标 定标 监督 见证开标 监督 见证定标 签发中标通知书 签订承包合同 鉴定中标证书 审核承包合同 中标 监督管理部门 招标人 投标人 签收投标书 编制投标书投标