分析民法与商法的相互关系并对民商合一与民商分立的立法模式作出评述.doc

北京城市学院公共管理学部商法学论文 分析民法与商法的相互关系并对民商合一与民商分立的立法模式作出评述 姓名：李芃霖班级：08法本1 学号：08111001019 摘要民法与商法的相互关系无论在理论上还是在实践中,无论是在历史上还是在现代社会，无论是大陆法系还是英美法系，都是一个值得讨论的问题,它不但关系到世界经济发展方向，更影响到国民商法学科的发展前景,而且也决定了我国民法典制定的理念和思路。本文试从民商关系的角度对民商合一立法模式与民商分立立法模式提出自己的一些看法。关键词：民商分立 民商合一 我国民法典的制定1、 民法与商法的相互关系 商法和民法共同调整商品经济关系，通属私法，两者有着密切的联系。商法大量使用民法的某些原则、制度、规范，同时，属于商法的一些原则、制度和规范也不断的被民法所吸收。众所周知,民法是调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范。它是伴随着商品经济的发展而发展。它所调整的财产关系主要是指财产归属和流转关系,人身关系是指个人非财产关系。而这些都符合庞德所指的个人利益的特征。无疑,民法所保护的利益是个人利益。而商法的主要则是由商事交易习惯形成的商品交换规则,完全可以视为民法的特别法,因此,它所保护的利益也是个人利益。 民法是商品经济的产物。在古罗马时期,商品交换十分频繁。从事交易的人们渐渐需要一个共同遵守的交易规则来维护交易秩序,保障商品流通。于是,商品交换的习惯产生,进而,习惯发展为法。这就是民法的起源。民法既然以保护交易利益为主要内容,因而必须适应商品交换的要求,即人格之独立性能以自己独立意志从事交易,所有权之确定性和订立契约的自由。 关于民法与商法关系有以下几种论述：1、 商法是民法的特别法；2、 反对民法是商法的特别法，但未提出新的见解，希望广大民法学者研究；3、 “民法和商事法规之间是基本法与补充基本法的单行法规之间的关系”二、民商分离的立法模式（1）民商分离的含义 民商分立又称民商分离,它有两层含义:一是就立法体系而言,在民法典之外另定单独商法典;二是就法律运行机制而言,由民法和商法共同实现对经济关系的调整,民法和商法各自独立而又相互依存。从大陆法系主要国家民商法律制度的历史沿革来看,“民商分立的模式之所以至今仍占支配地位,不仅由于传统,而且还有某些理论依据”。 （2）民商分立的历史 商事关系的产生是生产力发展和社会分工的结果。罗马法作为商品生产社会的第一部世界性法律确定了简单商品所有者的一切本质的法律关系。但随着商品经济的发展和市场范围的扩大,面对纷繁复杂的商品经济关系,以民法为基本内容的罗马法开始有捉襟见肘之感。对此,伯尔曼认为:“无论是重新发现的罗马市民法,还是仅仅残存的罗马习惯法,包括万民法,都不足以应付在11世纪晚期和12世纪出现的各种商业问题。”由此产生了对商法的需求。而在商法制度的构建和商法体系的完成方面,商人无疑发挥了重大作用。商人们在长期的交易中摸索出一套规则,即商业习惯。商业习惯在商人们之间有类似于法律的效力,商人自治团体按照已经发展起来的商业习惯解决商人间的纠纷,并发展起自已的司法系统参与裁判制的商事法院。作为最早出现的意大利商人习惯法主要根据的是罗马法,运用了罗马法的法律术语和权利义务观念,并吸收了教会法的善意、公平交易和信守合同的道德观念,它构成了近代商法的基础。中世纪末,特别是16世纪以后,随着商品经济的进一步发展,欧洲的一些国家封建势力逐渐衰落,中世纪占统治地位的寺院法开始被废弃,统一民族国家逐步形成。随着国家干预商事事务的强度不断增大,商事习惯法逐渐被国家的商事法所取代，并由此形成了所谓的民商分离立法模式。（3）民商分立：商法典与商事单行法并行的立法模式 民商法的内容相互渗透与同化，已形成当代私法发展的主流。但民法与商法在其法律表现形式和作用范围方面仍各自具有独立性。我们强调民法与商法的相互渗透与同化，但是，这并不是说民法与商法已融为一体，彼此不再独立存在。无论如何，民法在当代私法体系中的地位和作用是不可动摇的。虽然民法也日益商事化，但商事化后的民法将具有更强的生命力和适应性，而不可能变成商法。 对民商分立的理解均不可能绝对化，不应影响商法规范的存在和发展。换言之，民商分离并不意味着民法典与商法典并存；而民商合一，也不等于否定商法的存在。现代意义上的民商分立已经超越了传统民商分立的范畴，即民商分立并不意为着并不需要制定一部鸿篇巨制的商法典，传统商法典的老化、陈旧及其他弊端已属有目共睹。商法通过大量商事单行法而存在是当代商事立法的重要表现形式，也是民商分立的新形式。 三、民商合一的立法模式（1） 民商合一的意义 就是指制定民法典， 而不再制定商法典，将商法的内容单独规定，作为民法的特别法，构成民商法的完整体系。也就是我国的民商法律体系，应以民法典为基本内容，以民商法为基本的表现形式，辅之以公司法、保险法、海商法、证券法等一系列商事单行法。这些商事单行法在总体上适用民法典总则的原则规定，在具体规则上则独立成章；在民法典的原则指导下，加上这些商法单行法，构成完整的民商法律体系。 （2）民商合一的理论民商合一论的主要理论是建立在对作为传统商法立法基础的商人和商行为的否定基础上的。即认为商品经济的发展导致人的普遍商化,人的普遍商化导致人人都是商人,人人都是商人导致商主体与民事主体的融合,因此商法应融入民法;另一方面,商品经济的发展导致商业职能与生产职能的融合,商业职能与生产职能的融合导致民事行为和商事行为的融合,因此商法应融入民法。以上推理颇有牵强附会之感。所谓商品经济发展导致人的普遍商化,只不过是指商品经济高度发达后,绝大多数人都被卷入了市场和参与市场交换,但这并不意味着所有从事商品交换活动的人都是商人,商事行为的本质在于资本的营利活动,因此,商人仅仅应当界定为资本的人格化身。因此,不能认为现代商品经济条件下,诸多的民事主体都卷入了市场、参与了商品交换,就认为民事主体已经与商事主体相融合。商人仍是独立存在的与一般民事主体不同的主体,商法仍然表现为现代商人的身份法。只不过传统商法的商人身份特性是建立在商人特权基础之上的,而现代商法的商人身份法的特性是建立在现代民法的具体人格基础上的。商事主体区别于民事主体的显著表现是商事主体将其范围延伸到了公司。公司制度的出现不但使主体范围由单纯的自然人扩及到了不具有自然思维能力的社团组织,使主体资本的筹集超出了单个自然人的能力和财力的限制,使主体人格不再依附于自然人的寿命而可以具有永久存续性,而且更为重要的是,公司是完全以营利为目的的经济组织。四、民法商法化与我国民法典的制定(1)民法商法化 民法的商法化主要表现为民法对商法内容、商法原则和商法规则的吸收和借鉴。所谓“民法商法化”,其意义有二:一是由商事交易及商法上所形成之思想或制度,为民法逐渐采用;二是原属民法上的制度或法律关系,后渐归商法所支配。这一理论并不主张商法复归传统民法规则,而主张相互吸收。我国在制定合同法时就采取了民法商法化的立法模式,确立了以商事合同为常态、以民事合同为例外的立法格局。从而实现了民法和商法的有机结合,并为我们提供了一个民商合一的典范。当然,我们强调民法与商法的相互渗透与同化,主要是表明两者的内容相互交叉和接近,两者调整社会经济关系的差别日益缩小,两者的功能日益趋同。但是,这并不是说民法与商法已融为一体,彼此不再独立存在。虽然民法已经日益商事化,但商事化后的民法将具有更强的生命力和适应性,而不可能变成商法。(2)我国民法典编纂的基本理念和思路 我国对商事立法可采用商法典与商事单行立法相结合的方式。其中我们最需要重视的是商事单行法的制定。因为，在我国，商法的独立应该是实质商法主义的独立，而不仅仅是形式商法主义（或法典意义）的独立。这主要是因为：商法的独立并不完全取决于有无法典，商法典功能与作用的发挥也并不以统一法典的存在为前提。现阶段，我国的立法机关对于商法的技术处理采用的是单行商事法律的模式。此种立法模式以客观需要、务实实用、灵活简便为原则，而不受合一与分立的影响。在这种立法思想的指导下，我国已经制定了公司法、票据法、保险法、海商法等最主要的商事法律，虽无独立的商法典，但商事法律已趋完善。事实上我国虽无独立的商法典，但并不欠缺对商事关系的法律调整，只不过这种调整是由单行的商事法律来担负和完成的。当然，我们也应该看到统一商法典的作用；昭示商法的独立，理清商法的体系。商法典的制定，使商事立法在体系上更加完整，在逻辑上更加严谨。它不仅有利于消除了商事单行立法所产生的立法重叠、冲突和空白现象，而且也克服了单行立法法律体系松散、结构不严谨的弊端。 四、我的个人观点 我国民法典编纂的基本理念和思路应当是:在正确界定和承认民法和商法差别的基础上以商法编的方式对民商法进行统一立法。在现代社会,尤其是在实行市场经济体制的国家,民法是调整商品经济的基本法,是商品社会的“宪法”。民法的产生与发展是社会生活诸条件互动作用的结果,创造法律同创造历史一样,“并不是随心所欲的创造,并不是在他们自己选定的条件下创造,而是在直接碰到的、既定的、从过去继承下来的条件下创造。”我们应对传统民法做成功的现代转化:适应整个现代社会,制定一部民商混合的法典,即在正确界定和承认民法和商法差别的基础上,以商法编的方式对民商法进行统一立法。当然,采取民商统一立法,有两点是不能