专利行政执法问题研判与制度设计 (1).doc

专利行政执法问题研判与制度设计 本文获“辽宁对外经贸学院2012年度优秀青年人才成长计划”基金支持。 宗艳霞 宗艳霞（1976-），女，湖北仙桃人，大连海事大学法学院博士研究生，辽宁对外经贸学院法学副教授。E-mail:viv_。 （大连海事大学 法学院，辽宁大连 116026） 摘要：第四次专利法修改草案中专利行政执法权进一步扩大之势彰显，本文从法理基础和现实需求等方面分析了专利行政执法的合理性与必要性，对专利行政执法权扩张问题进行分析研判，对增加专利管理机关的侵权赔偿额的判定职能提出质疑，并对其他行政权扩张问题予以评述。 关键词：专利行政执法 必要性 限制The study on the problem and system design of patent administrative enforcement Zong Yan-xia (Law School,Dalian Maritime University,Dalian 116026,China)Abstract: The further expanding trend of patent administrative enforcement is obvious in the Fourth modification draft of patent law. This paper analyzes the necessity and rationality of the existence of patent,and the problems of expansion of patent administrative enforcement ,including increasing the determination of infringement compensation of patent administration organ function and the other problems of expansion of executive power.Key words:patent administrative enforcement necessity restriction 国务院2008年印发的国家知识产权战略纲要，集中表现了中国政府保护知识产权的指导思想，该纲要将中国知识产权保护的近期目标确定为：“知识产权保护状况明显改善，盗版、假冒等侵权行为显著减少，维权成本明显下降，滥用知识产权现象得到有效遏制”，即重点在于减少侵权行为。2011年11月13日，国务院下发关于进一步做好打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作的意见，指出打击侵权和假冒伪劣是一项长期、复杂、艰巨的任务，要建立健全长效机制，研究修订相关法律法规和规章，加大惩处力度，为依法有效打击侵权和假冒伪劣行为提供有力法制保障。在此背景下，国家知识产权局于2011年11月启动第四次专利法修改 /yw/2012/201208/t20120809_736772.html，2013年12月10日访问，本次专利法修改以“加强专利保护、加大执法力度”为核心内容，对现行专利法46、47、60、61、63、64、65条予以修订，行政执法权进一步扩大之势彰显，本文欲全面梳理本次修订对行政执法权的改动，并对专利行政执法权的变动内容予以评述、分析研判。1、 专利行政执法的概念 通常意义上，专利行政保护是指相关专利行政管理机关依照有关法律规定，遵循法定程序，运用法定行政手段对专利权实施全面的法律保护。按照其具体行为可概括为行政管理、行政服务、行政执法三大类。行政管理与行政服务包括对专利申请的受理、审查、授权、确权、备案、提供咨询和其他服务，这是各国专利行政管理部门普遍具备的职能。专利行政执法则是指对专利侵权纠纷的行政处理，包括行政调解、行政裁决等具体行政行为，以及对专利侵权行为和违法行为的行政查处。根据现行专利法、专利行政执法办法，专利管理部门的行政保护手段主要是行政处理和行政查处，具体执法措施有行政调解、行政裁决、行政查处、责令停止侵权行为、没收违法所得并处罚款。 专利法60、63、64条以上规定为管理专利工作的部门解决知识产权纠纷、主动查处假冒专利行为提供法律依据。 二、我国专利行政执法现状根据我国专利法及专利法实施细则的规定，国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作；统一受理和审查专利申请，依法授予专利权。省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。我国逐渐形成了国家知识产权局以及县市以上地方知识产权局为主体的多层级专利权执法组织。此外，我国专利权行政执法组织还有海关系统以及专利权跨区域联合行政执法组织等。 孟鸿志.知识产权行政保护新态势研究M.北京：知识产权出版社，第111页，2011.近年来管理专利的工作部门积极行使专利行政执法职责，行政处理大量专利纠纷，在各类专项活动中积极进行行政查处，仅2013年1月至9月，全国知识产权系统共办理各类专利案件8339件，其中受理各类专利纠纷案件2896件，查处假冒专利案件5443件。 表1 侵权纠纷专利执法统计表 /tjxx/，,2013年12月11日访问年份受理数量结案处理调解撤诉裁定驳回其他2011128610192253303961325302010107771213921829949432009937741166234291025252008109283814421842871328200798673316223228502430由上表可见，行政调解是当前我国专利侵权纠纷处理中运用得较多的一种处理手段，包括责令停止侵权行为、行政裁决在内的行政处理也是解决纠纷的重要手段。 表2 各地区管理专利工作部门行政执法统计表年份侵权纠纷立案其他纠纷查处假冒查处冒充201222322786512 20111286271704 2010107718728 2009937263030200810923459601 表3 全国地方人民法院新收专利民事一审案件统计表 资料来源：最高人民法院发布的2009-2012年中国法院知识产权司法保护状况白皮书年份新收专利民事一审案件增长率2012968023.8%2011781935.16%2010578530.82%200944228.54%200840740.8% 上表2显示专利行政执法处理专利侵权纠纷数量在2012年呈井喷态势，加之查处侵权假冒行为共9022件，较上年增长199%，充分发挥了行政执法的优势和作用，有效地维护专利权人的合法权益并最大限度地节约当事人的成本和社会资源，为加快转变经济发展方式、建设创新型国家提供了有力的制度支撑。上表3反映随着我国知识产权事业的蓬勃发展、专利权人对于专利保护意识的增强，全国各地人民法院新收专利民事一审案件自2009年以来逐年持续攀升态势，然这一数值在2012年陡降至23.8%，管理专利工作的部门加大专利行政执法力度功不可没。 三、专利行政执法的合理性与必要性分析 （一）专利行政保护具备合理的理论基础专利的行政保护,是国家管理专利的行政机关,依据有关法律的规定,运用法定行政权力,通过法定的行政程序,用行政手段对知识产权实施全面的法律保护。专利行政保护不仅局限于行政执法,其保护范围是比较广泛的,包括政府管理机关对于专利予以保护的各个方面。该界定的最大特点就是大大扩展了专利行政保护的范围,还吸收了TRIPS协议对专利保护范围的规定,即,专利行政保护既应包括涉及本协议专指专利权之利用的事宜,也应包括涉及专利权之效力、获得、范围、维护及行使的诸项事宜。我们考察知识产权的理论与实践，会发现知识产权并不是纯粹的私权，相反它是与公权力关系十分密切的私权。知识产权不仅关系到知识产权权利人的个人利益，还涉及公共利益、社会经济秩序的稳定以及社会的发展和进步，如重要的作品、发明等，对知识的传播发展以及人类社会的进步有着重要作用。某些侵犯知识产权的行为不仅会损害私人利益，而且也会损害国家与社会公众的利益，如以营利为目的伪造他人专利产品的行为即为典型。鉴于此，知识产权保护制度理应做到维护权利人合法利益与社会公众公共利益之间的平衡。 孟鸿志.知识产权行政保护新态势研究M.北京：知识产权出版社，第4页，2011.从这一意义上来说，知识产权法律也可以看做是国家的一项公共政策，体现了公法与私法的交融。我们不防可以在公私法交融的理论关照下界定知识产权：知识产权是受私法与公法保护的、公共利益限制的、公法管理的私权利。而行政法是以确保公民权利为目的，以控制政府权力、利益平衡为任务的法律部门。当代自由主义思想大师哈耶克曾说过：行政法指“调整政府机关及其公务员的行为的规则，决定社会资源的配置方式”。利益平衡理论是知识产权行政保护的理论基础和基本原则，政府具有维护公共利益的职责，要做到维护权利人合法利益与社会公共利益之间的平衡，理应允许国家公权力的介入，即由政府管理机关行使行政权对知识产权提供行政保护，包括涉及知识产权之效力、获得、范围、维护及行使的诸项事宜。此外，随着经济全球化的发展，各国间的经济、科技、文化等方面的合作越来越多，知识产权国际保护制度应运而生，并成为知识产权制度的重要组成部分。包括保护工业产权巴黎公约在内的由世界知识产权组织管理的四个条约，以及WTO法律框架中的与贸易有关的知识产权协定（后文简称为TRIPS协议）成为知识产权国际保护制度的主要法律渊源。TRIPS协议吸收了四个条约的内容，全面规定了知识产权的保护标准，明确承认和规定了知识产权行政保护制度，并允许成员国根据本国的实际情况确定知识产权保护措施，当然包括行政保护措施。根据有约必守原则，结合我国具体国情，采取知识产权行政保护制度、实施知识产权行政执法，势在必行。 （二）专利行政执法必要性分析 1.可降低维权成本，提高效率为求证专利侵权纠纷的司法保护状况，笔者对全国各地中级人民法院自2012年12月至2013年5月审结的一审专利侵权纠纷案件进行了调查分析，采集专利侵权纠纷案件司法审判书共44份 资料来源于北大法宝数据库/，2013年12月12日访问，经统计显示，原告胜诉率为79.5%，原告支付案件受理费共130363元，平均每案支付案件受理费2962元；原告胜诉案件共获得赔偿额1657568元，平均每案获赔37672元；该44件专利侵权纠纷案一审期间最长历时26个月，最短3个月，平均审理期间达6个半月。以上数据再次印证专利维权成本高、耗时长、赔偿低的现实状况。近年来，在遭遇专利侵权纠纷时，很多企业都迫切希望加大专利行政保护力度、提高赔偿标准、加大处罚力度。在专利侵权纠纷中，有时虽然胜诉了，但费时长和费用高等困难却使企业有苦难言。在一起专利侵权纠纷的司法诉讼中，为了捍卫自己的合法权益，江苏好孩子儿童用品有限公司与侵权者的诉讼持续了4年之久。即2008年9月，好孩子公司起诉一公司生产销售的产品侵犯其专利权。在该案中，双方历经南京市中级人民法院、江苏省高级人民法院、国家知识产权局专利复审委员会、北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院、最高人民法院等诸多程序，直到2010年12月30日，最高人民法院作出了驳回再审的民事裁定书；2011年5月18日，北京市高院作出维持北京市一中院的行政判决的决定，历时4年的诉讼才终于结束。而在2012年3月，好孩子公司发现无锡一儿童用品公司生产销售的婴儿推车侵犯了好孩子公司的专利权，在掌握相关侵权证据后，该公司立即向江苏省知识产权局提起处理专利侵权纠纷的请求。江苏省知识产权局专利行政执法人员联合海关执法人员立即深入侵权企业展开调查，查封侵权产品，保全证据，组织双方企业代理人当面质证，使对方承认侵权，许诺停止生产销售侵权产品，并赔偿好孩子公司经济损失30万元。短短两个多月时间，该案得到圆满处理，使企业从中受益，加快了发展的步伐。 资料来源：中国知识产权报/showArticle.asp?Articleid=29882，2013年12月12日访问与程式化的司法渠道相比较，专利侵权纠纷解决的行政渠道具有直接交易成本（成本要素包括时间、精力、金钱、声誉等）较低、效率较高的特点，不失为降低私人成本和社会成本并节省当下短缺的司法资源的一种优先选择。行政机关在行政执法时程序相对简便快捷,能加速案件的处理,使权利人的维权成本达到最小化。 前文来自于国家知识产权局的统计数据显示，仅2013年1月至9月，全国知识产权系统受理各类专利纠纷案件2896件，查处假冒专利案件5443件。专利行政执法，已成为近年来很多企业在遭遇侵权纠纷时的首选。 2.可减轻司法审判压力据国家知识产权局统计数据显示，2009年至2012年间，我国国内专利受理总量依次为877611、1109428、1633347、1912151件；2013 年前三季度，我国发明专利申请量达到 52.0 万件，同比增长 22.8% 。按专利申请受理数量计算，中国在2011年已超过美国排名世界第一。随着专利申请及授予量的大幅攀升，专利侵权案件数量也随之迅速增长。据前表3显示，全国人民法院2010-2012年新收专利侵权案件分别为9680、7819、5785件，增长率分别为30.82%、35.16%和23.8%。 另据2012年中国法院知识产权司法保护状况白皮书显示，截至2012年底，经最高人民法院指定，具有专利、植物新品种、集成电路布图设计、涉及驰名商标认定等案件管辖权的中级人民法院分别为83个、45个、46个、44个；具有一般知识产权案件管辖权的基层法院为141个。司法系统承受着巨大的审判压力，以至于最高人民法院审判委员会于2013年2月25日对最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定作出修改，仅仅对第二条规定增加一款：“最高人民法院根据实际情况，可以指定基层人民法院管辖第一审专利纠纷案件。”专利行政保护制度的建立、存在与发展符合我国国情与社会民众的实际需求，专利行政保护有其保护程序相对简单、能够依职权主动打击专利违法行为的特点，在仅靠单一的司法保护不足以对专利权人和社会经济秩序形成全面的保护的背景下，通过专利的行政执法可以有效地补充司法保护的不足，为专利权人提供全方位的保护。 四、专利行政执法权扩张问题研判加强专利行政执法是第四次专利法修改的一大亮点，在加强专利行政执法方面，赋予管理专利工作的部门处理侵权案件更广泛的职能，主要包括增加管理专利工作的部门对侵权赔偿额的判定职能、赋予管理专利工作的部门查处恶性侵权行为的职能、赋予管理专利工作的部门侵权调查取证权、解决专利维权“举证难”的问题等。笔者试图对此次修改草案中的行政权扩张的有关问题予以研判、述评，并提出相应的制度建议。（1） 增加对侵权赔偿额的判定职能问题评述我国1984年的专利法就规定了知识产权侵权纠纷行政裁决，其后经过1992年、2000年、2008年三次专利法修改完善。依据现行专利法，管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷时，可以应当事人请求就侵权赔偿数额进行调解，调解不成的，当事人可以依照民事诉讼法向人民法院起诉。以下我们对历次专利法文本中关于侵权赔偿额判定职能的规定进行对照分析。1984年、1992年专利法第60条规定“专利管理机关处理的时候，有权责令侵权人停止侵权行为，并赔偿损失”；2000年专利法第57条、2008年专利法的第60条则规定为“管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为”；而专利法2011年第四次修改（征求意见稿）文本则拟定为“管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为、赔偿损失”。通过对专利法历次修改文本的比对，不难发现在专利法第二次修改时，专利处理机关处理民事纠纷的地位发生了变化，专利民事纠纷行政处理职能明显弱化，行政处理的权力缩小，即从原来的有权责令侵权人停止侵权行为和赔偿损失修改为可以责令侵权人立即停止侵权行为，取消了对专利侵权行为赔偿纠纷的行政裁决权。当时修订本意主要基于两点：其一是尽量减少专利行政管理部门对纯民事纠纷的行政裁决权，让这些纠纷原则上通过司法解决；其二法院并不需要也不可能成为解决所有纠纷的第一道防线，只要成为最后一道防线即可 邓建志 . WTO框架下中国知识产权行政保护 M. 北京 : 知识产权出版社 . 2009.1: 260.，故而法律上仍保留了一些民事纠纷行政处理权。而本次专利法修改草案又重新扩大了管理专利工作部门的行政职权，将“责令赔偿损失”替代了原有的“应请求调解赔偿数额”，并且处理通知具有强制执行力，使行政机关解决专利侵权纠纷的能力得到加强。主要考虑如果由管理专利工作的部门进行处理，依规定其只能责令停止侵权行为、依请求调解赔偿数额，不能直接责令赔偿损失。并且与人民法院制作的调解书不同，这种有关赔偿数额的调解协议不具有强制执行力，所以当事人往往选择在事后继续向人民法院起诉。这就大大削弱了管理专利工作的部门在解决专利纠纷中的执法功能，在一定程度上造成了行政执法资源的浪费，以上立法修改是对专利侵权纠纷现实需求的积极回应。然而，笔者对于此项行政裁决权的回归依然存疑。（二）专利管理机关缺乏对侵权赔偿额行使判定职能的基础条件1.专利管理部门法律地位不明确所谓行政执法, 指的是国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动, 而非行政机关须经行政机关授权方能实施执法。据有关调查表明，我国省级知识产权局的设置除了级别上分正厅、副厅、正处的参差不齐外, 管理模式也分为直属政府和归口科技管理部门或者是科技管理部门内设处等 3 种, 31个省级局中有 19 个局不是行政单位, 包括北京市知识产权局, 极大地削弱了专利行政执法的权威性和有效性。尽管作为一个事业单位的省知识产权局可以实施行政执法, 但由于其非行政单位的性质,其社会公信力必然大打折扣。而对于究竟哪些管理部门可以行使专利行政执法权，我国无论是专利法、专利法实施细则还是专利行政执法办法都没有予以明确规定。2.专利行政执法人员编制、水平受限我国专利的行政执法由国家知识产权局管理。据2011年世界五大知识产权局统计报告显示，我国国家知识产权局下设专利局、专利复审委员会和其他直属事业单位，并挂靠有业务主管社会团体，上述机构的正式职工约8,284 人。专利局是国家知识产权局的直属事业单位，内设16 个司级部门和1 个挂靠企业,主要承担国家知识产权局委托的专利申请的受理、审批及其他行政管理工作。现有职工3,169 人。目前，很多地方知识产权局既没有专利行政执法专项经费, 也没有执法专车, 发生专利侵权事件很难及时赶到侵权地点调处, 导致专利行政执法机关保护知识产权“心有余而力不足”, 很多地方知识产权局执法人员严重不足。笔者走访了某副省级地方知识产权局，该局设有专利行政执法处，处室共4人，该处室负责人明确表示对于专利侵权的判断很复杂，凭一己之力难以完成，需要司法部门、理论界的协助。根据对专利侵权司法判例的大量分析，在专利侵权纠纷的认定中，关键步骤是进行专利侵权判定，即判断被控侵权物是否落入专利权利保护的范围之内，需要对两者进行技术对比，这基本属于技术判断的范畴，且不同技术领域的技术判断，是需要不同的专门技术知识的，而一般的专利行政管理机关的工作人员是不具备或者缺乏这种判断能力的。增加侵权赔偿额的判定职能则更进一步加大了行政执法人员的责任，使得判定过程更显复杂，一旦判断失误或是判定额有失公允，当事人必会再行寻求司法救济，专利侵权纠纷的解决过程将更为冗长。3.专利行政执法程序规定不利于行使侵权额判定职能根据专利行政执法办法第十九条规定，管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷，应当自立案之日起4个月内结案。案件特别复杂需要延长期限的，应当由管理专利工作的部门负责人批准。经批准延长的期限，最多不超过1个月。 见专利行政执法办法第19条。/view/47114fecaeaad1f346933fc1.html，2013年12月12日访问。据前文笔者的调查统计，全国人民法院一审专利侵权案件的平均审理期间达6个半月，而由并不专业的专利行政管理人员在4个月内对一项专利技术作出专业的判断，并作出是否侵权的判定及确定损害赔偿额，可以想见其难度，恐难以保证其判断的准确性及公允度。立法者希冀通过扩大专利行政执法权，加大行政执法力度，增强对专利权的全方位保护，符合专利侵权纠纷多，诉讼成本高，民众呼声高的现实诉求。然而增加专利行政机关对侵权赔偿额的判定职能，必须有良好的基础条件配套。要明确执行主体的法律地位；保证有一支专业的专利执法队伍，加大对专利行政执法机关人员的培训，提高执法水平；并进一步完善专利行政执法程序，由是方可能避免权力滥用，切实保护权利人正当利益。 （三）关于行政查处恶性侵权行为的职能问题评述本次专利法修改草案，通过第 60 条增加第 3 款，赋予管理专利工作的部门查处恶性侵权行为的职能，该条款赋予管理专利工作的部门对涉嫌扰乱市场秩序的侵权行为主动查处权以及相应的行政处罚权，对恶意侵权行为，即使专利权人没有主动维权，执法部门也可进行查处，从“不告不究”转变为“不告也究”。由于某一项专利侵权或违法行为已经达到一定的社会危害程度，危及或者即将危及到市场秩序或社会公共利益，这些专利侵权行为甚至可能比某些假冒专利行为的社会破坏力更大，赋予行政机关此项权力，行政机关可采取行政查处主动出击的保护方式，有利于侵权的事前防御和事中救济，有利于对权利人的全方位保护。因此规定管理专利工作的部门对这类行为的行政处罚权完全合理，有利于扭转我国当前专利侵权比较严重的态势。 （四）管理专利工作的部门侵权调查取证权问题评述 为充分发挥行政执法机关在处理专利侵权纠纷中的作用，本次修改草案征求意见稿第 64条第 1 款在规定对假冒专利行为调查取证权的同时，还赋予管理专利工作的部门对专利侵权案件的调查取证手段，以解决权利人在侵权纠纷行政处理中的“取证难”问题。 /yw/2012/201208/t20120809_736772.html，2013年12月12日访问对于行政执法程序中获取的证据，如果能够提供给权利人作为证据获取侵权赔偿，则极大地帮助专利权人维权。